בש"פ 7147/11 פאדי אבו לשין נ. מדינת ישראל

זהו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' הנשיא ד' חשין) מיום 12.9.2011, בה הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

1.

נגד העורר, יליד 1988, הוגש ביום 11.7.2011 כתב אישום בבית המשפט המחוזי בנצרת בגין עבירות של אינוס, תקיפה הגורמת חבלה של ממש ומעשה מגונה. על-פי הנטען באישום הראשון, ביום 18.2.2010 יצאה אישה כבת 63 מביתה שבמושב עין העמק להליכה רגלית (להלן: המתלוננת ). המתלוננת צעדה לצד הכביש מרחק של כשלושה קילומטרים לכיוון יוקנעם וחזרה למושב באותו מסלול. העורר הגיע למקום ברכב, חנה בצד הכביש וסמוך לשעה 16:50, לאחר שהמתלוננת חלפה על פניו וירדה מן הכביש לדרך עפר מקבילה, יצא העורר מן הרכב והחל לעקוב אחריה. המתלוננת המשיכה לצעוד בדרך העפר לכיוון המושב ואז עצרה בצד הדרך כדי לעשות את צרכיה. לאחר שסיימה ולבשה את מכנסיה, ניגש אליה העורר ואמר לה: "מה את עושה? את משחקת?" ו-"בואי נשחק". מיד לאחר מכן התנפל העורר על המתלוננת, חטף מידה את מכשיר הטלפון הנייד, קרע את בגדיה ותחתוניה, סתם את פיה באמצעות חולצתה וקשר את ידיה. המתלוננת התחננה בפני העורר שיעזוב אותה אך הוא לא הניח לה ואמר "אני רוצה ללקלק לך". העורר דחף את המתלוננת והשכיב אותה ערומה על שיחים בצד דרך העפר, כרע לצידה על ברכיו, פישק את רגליה ואת שפתי איבר מינה בידיו וליקק בלשונו את איבר מינה תוך שהוא מחדיר את לשונו אל פנים איבר מינה. לאחר מכן גהר העורר מעל המתלוננת ושפשף את איבר מינו בידו מעל בגדיו עד שהגיע לסיפוק מיני בתוך מכנסיו. לאחר שסיים הורה העורר למתלוננת להמשיך לשכב ולא לזוז, חזר לרכבו ועזב את המקום. המתלוננת, שעקב המעשים נגרמו לה חבלות בצוואר ופצע במרפק, עטפה עצמה חלקית בשיירי בגדיה הקרועים וצעדה לכיוון המושב, שם הסתתרה בין השיחים עד שעלה בידה להזעיק עזרה מעובר אורח.

באישום השני נטען כי ביום 27.1.2011 סמוך לשעה 11:00 צעדה תושבת עפולה כבת 29 (להלן: פלונית ) במנהרה תת קרקעית בעיר. העורר נכנס אל המנהרה וחלף על פניה של פלונית, ואז הסתובב והפתיע אותה מאחור כשהרים את חצאיתה, ליטף את רגלה העליונה ואת ישבנה והזיז את תחתוניה, ואמר לה: "את סקסית". פלונית הוציאה את מכשיר הטלפון הנייד שלה ואמרה לעורר כי תקרא למשטרה, ואז הוא נמלט מן המקום.

2.

עם הגשת כתב האישום עתרה המשיבה למעצרו של העורר עד תום ההליכים. בבקשה נטען, בין היתר, כי העורר עוכב לחקירה בקרבת המנהרה בה התרחש האירוע נשוא האישום השני, לאחר שנתקבלו תלונות על ריבוי מעשים מגונים במקום והוא נראה מתצפת על המנהרה. העורר נחקר מבלי להיעצר ונלקחה ממנו בהסכמתו דגימת DNA , שהתאימה לדגימת החומר שמוצה ממכנסי המתלוננת באישום הראשון ושמקורו ברוק של אדם. מדובר, כך נטען, בהתאמה הנאמדת סטטיסטית באחד ליותר ממיליארד פרטים באוכלוסייה הישראלית. אשר לאישום השני טענה המשיבה כי המנהרה נמצאת בסמוך למקום עבודתו של העורר, וכי העורר הסביר את הימצאותו שם בכך שחברו אמור היה להגיע כדי לתת לו כסף אך החבר הכחיש זאת בחקירתו. העורר מצידו טען כי בתחילה זיהתה המתלוננת אדם אחר כמי שביצע את האונס ברמת ודאות של 90% ובהמשך ברמה של 100%, אך אותו אדם לא נחקר לאחר שלא נמצאה התאמה בדגימת ה- DNA שלו. עוד טען העורר כי במסדר זיהוי תמונות זיהתה אותו המתלוננת ברמת ודאות של 80% בלבד, והוסיף והלין על כך שלא נערך מסדר זיהוי קול אף שהמתלוננת ציינה שהיו חילופי דברים בינה לבין התוקף. אשר למשקלה של ראיית ה- DNA טען העורר כי מכנסיה של המתלוננת נתפסו ביום 18.2.2010 ונשלחו לבדיקה רק ביום 22.2.2010, ללא דו"ח המסביר מה נעשה עימם והיכן נשתמרו בזמן שחלף. רק בחלוף כשנה וחמישה חודשים מבדיקת הבגדים העידה גיסתה של המתלוננת כי היא זו שתפסה את הבגדים והניחה אותם בשקית ניילון, ורק בשלב זה הבהיר השוטר שטיפל בבגדים כי קיבל אותם לידיו ביום 18.2.2010 ונעל אותם בארון משרדו, וביום 21.2.2010 הפקיד אותם במשרד הרישום, שם הם נרשמו כמוצג. לטענת העורר, תוצאותיה המובהקות של בדיקת ה- DNA

אינן מתיישבות עם אופן תיעוד המוצגים והטיפול בהם, ולטענתו מדובר בטעות אנוש. עוד נטען כי בשלושה מתוך ארבעה אזורי רוק שנמצאו על גבי המכנסיים לא ניתן לקבוע בוודאות כי הדגימות שייכות לעורר, ולא ברור מדוע קיים פער במידת ההתאמה בין אזורי הדגימות. העורר הוסיף וטען כי גרסתו לא נבדקה לעומק, לרבות טענת אליבי שהעלה ולפיה במועד האישום הראשון הוא שהה בעבודה. לבסוף טען העורר כי גם אם ייקבע שקיימות ראיות לכאורה יש לשחררו לחלופת מעצר, בשים לב לכך שהפציעה שנגרמה למתלוננת היא מינורית, לא התבצעה חדירה של ממש ולא נעשה שימוש באלימות.

3.

בהחלטתו מיום 20.7.2011 קבע בית משפט קמא (כב' הנשיא ד' חשין) כי קיימת תשתית של ראיות לכאורה ביחס לאישום הראשון, שעניינה ראיית ה- DNA

וכן ראיות נסיבתיות נוספות, כדלקמן: המתלוננת ראתה את תוקפה ברכב קטן כהה, כחול או ירוק, אולי פיאט, ובין כלי הרכב הרשומים על שמו של העורר קיים רכב מסוג סיאט בצבע כחול מטאלי; העורר לא הציע כל הסבר לאופן בו הגיע ה- DNA

שלו למכנסיה של המתלוננת וסרב לעבור מסדר זיהוי חי; והוא זוהה על-ידי המתלוננת במסדר זיהוי תמונות בוודאות של 80%. בית המשפט ציין כי ספק אומנם אם ראיות אלו לבדן יספיקו להוכחת האשמה, במיוחד נוכח העובדה שקודם לזיהוי העורר במסדר זיהוי התמונות זיהתה המתלוננת אדם אחר בוודאות של 100%, אך הדגיש כי ראיות אלו מצטרפות לראיית ה- DNA המבססת לכאורה התאמה ביולוגית של יותר מאחד למיליארד בין הדגימה שנלקחה ממכנסי המתלוננת לבין הדגימה שנלקחה מן העורר. בית המשפט קבע אפוא כי קיימות ראיות לכאורה ביחס לאישום הראשון, וציין כי אף שיש להצר על כך שהטיפול במוצגים לא תועד בזמן אמת, טענות העורר בעניין זה דינן להתברר בהליך העיקרי. ביחס לאישום השני נקבע כי הסבריו של העורר להימצאותו בקרבת המנהרה הופרכו אומנם והוא אף סירב להשתתף במסדר זיהוי חי, אך הוא זוהה על-ידי פלונית במסדר זיהוי תמונות ברמת ודאות של 60%-50% בלבד, ואין בכך כדי לבסס ראיות לכאורה כנדרש. לעניין עילת המעצר ציין בית המשפט כי נוכח הפגם שנפל בתיעוד שרשרת המוצג, פרק הזמן שעבר בין האישומים השונים ומשקלן של הראיות בתיק במנותק מראיית ה- DNA

יש מקום לבחון קיומה של חלופת מעצר, ועל כן הורה על הגשת תסקיר מטעם שירות המבחן בעניינו של העורר.

4.

בהחלטה נוספת מיום 12.9.2010 הורה בית משפט קמא על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו, בציינו כי להערכת שירות המבחן אין בחלופה שהוצעה על-ידו כדי להפחית את המסוכנות הנשקפת ממנו. בית המשפט ציין כי מן התסקיר עולה שקיימת רמת סיכון גבוהה להישנות עבירת מין פוגענית וחסרת מעצורים מצד העורר, ועוד עולה ממנו כי אף שהמפקחים שהוצעו מבינים את תפקידם, הם יתקשו לבצעו בשל עמדתם המגוננת כלפי העורר והקושי שלהם לחזות מצבי סיכון להישנות התנהגות מינית פוגענית מצידו כלפי דמויות נשיות בסביבתו. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי חרף גילו הצעיר של העורר ועברו הנקי לא מתקיימים בנסיבות המקרה דנן אותם טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מן האמור בתסקיר המעצר, והורה על מעצרו עד תום ההליכים כאמור.

5.

מכאן הערר שבפניי, בו טוען העורר כי קיים פגם מובנה בתשתית הראיות לכאורה, הנובע מזיהוי ודאי של חשוד אחר במסדר זיהוי שהתקיים סמוך לאירוע והיעדר זיהוי ודאי של העורר עצמו. זאת לעומת ראיית ה- DNA

הקושרת את העורר לאירוע שהינה מאוחרת בזמן, אינה נקייה מספקות ואשר לגביה נפל פגם בשרשרת הראיות הנוגעות לתפיסת המוצג ושמירתו. העורר חוזר במידה רבה על הטענות שהעלה בפני בית משפט קמא, וטוען כי פרט לראיית ה- DNA

אין כל ראייה נסיבתית לכאורה המסבכת אותו בביצוע העבירות, כי אירעו מחדלי חקירה רבים בעניינו וכי טענת האליבי שהעלה לא הופרכה. עוד טוען העורר כי תסקיר המעצר פגום מיסודו שכן אך טבעי הוא שקרובי משפחתו יאמינו בחפותו והוא מוסיף וטוען כי לא ברור מה הבסיס המקצועי למסקנתו של עורך התסקיר לפיה קיים סיכון גבוה להישנות העבירה, במיוחד נוכח גילו הצעיר ועברו הנקי.

6.

המשיבה, מצידה, טוענת כי דין הערר להידחות ומדגישה כי קיים דמיון רב בין החשוד שזיהתה המתלוננת לבין העורר. עוד טוענת המשיבה כי לא נפל כל פגם בשרשרת הראיות הנוגעות לתפיסת המוצג ושמירתו, שכן אין מחלוקת שהבגדים שנמסרו למשטרה שייכים למתלוננת ומסירתם התבצעה עוד ביום האירוע. כמו כן נטען כי אין בפי העורר הסבר כיצד הגיע הרוק שלו למכנסיה של המתלוננת וכי מחוות הדעת של המז"פ עולה בבירור שנמצא פרופיל בולט של DNA באחד מאזורי הבדיקה. לבסוף טוענת המשיבה כי תסקיר המעצר בעניינו של העורר הינו שלילי במובהק וכי המסוכנות הנשקפת ממנו זועקת. על כן, לטענתה, אין מקום להיעתר לערר.

7.

דין הערר להידחות.

כידוע, בשלב המעצר בוחן בית המשפט האם בחומר הראיות שהוצג בפניו טמון פוטנציאל המקים סיכוי סביר להרשעת הנאשם בעבירות שיוחסו לו. בית המשפט אינו נדרש לבחון בשלב המעצר את מהימנותן ומשקלן של הראיות ואלו תורם להיבחן בהליך העיקרי (ראו: בש"פ 8803/07 נימר נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (לא פורסם, 31.10.2007); בש"פ 3696/10 נחום נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (טרם פורסם, 6.6.2010)). במקרה שלפנינו, הראיה המרכזית לכאורה המסבכת את העורר באישום הראשון היא הדו"ח שערכה מומחית המז"פ לפיו באחד מן האזורים שנדגמו ממכנסי המתלוננת נמצא פרופיל DNA התואם לפרופיל של העורר או של כל אדם בעל פרופיל זהה, אך שכיחות הפרטים בעלי אותו פרופיל באוכלוסייה הישראלית נאמדת באחד ליותר ממיליארד. העורר לא נתן כל הסבר לדבר ולגבי ראיה מסוג זה כבר נפסק כי "...

בהתאמה של אחד לכמה מיליארדים של ה-ד.נ.א יש כדי להוות ראיה לכאורה המצדיקה מעצר עד תום ההליכים, ואף הרשעה בנסיבות מסוימות..." (בש"פ 868/08 אשכור נ' מדינת ישראל , פיסקה 5 (טרם פורסם, 17.2.2008); וראו גם: בש"פ 8977/10 סבג נ' מדינת ישראל , פיסקה 2 (טרם פורסם, 14.12.2010); בש"פ 4427/05 הייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2005); ע"פ 3093/08 פונטוס נ' מדינת ישראל , פיסקה לב (טרם פורסם, 3.6.2010)). בית משפט קמא ציין בהחלטתו בצדק כי טענות העורר לגבי שרשרת הראיות לעניין תפיסת המוצג ושמירתו וכן טענותיו לגבי המהימנות והמקצועיות של בדיקת ה- DNA דינן להתברר בהליך העיקרי. אכן, כל עוד לא נתערערה חוות הדעת בחקירה נגדית או בחוות דעת נגדית מטעם העורר עומדת ראיה זו בחזקתה ומבססת סיכוי סביר להרשעת העורר באישום הראשון, החמור, המיוחס לו. אשר לעילת המעצר ולאפשרות שחרורו של העורר לחלופה. לעורר מיוחס מעשה אינוס נואל בשדה, אשר על-פי הנטען בוצע במתלוננת המבוגרת ממנו בשנים רבות, תוך השפלתה ופגיעה בגופה ובנפשה. עמדת שירות המבחן היא כי קיים סיכון גבוה להישנותן של עבירות מין מצד העורר ובנסיבות אלו, תמימת דעים אני עם בית משפט קמא כי אין עילה לסטות מהמלצת שירות המבחן לפיה לא ניתן להסתפק בחלופה המוצעת במקרה דנן.

אשר על כן, הערר נדחה.