בש"פ 8508/10 חנון נידאל נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט ד' מגד) מיום 2.11.10, אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

2.

בכתב האישום שהוגש נגד העורר ונאשמים נוספים, יוחסו לו עבירות של רכישה והובלת נשק, קשירת קשר לביצוע פשע והסתייעות ברכב לשם ביצועו, בגין אירוע שהתרחש במהלך חודש ספטמבר 2010. כן הואשם העורר בעבירה של הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו. לפי האמור בכתב האישום, המוכרים סיכמו עם העורר ונאשם 6 כי ימכרו את הנשק למי מביניהם שירבה במחיר. כמיוחס לעורר בכתב האישום, התחייב הוא לשלם לנאשם 1 9,500 ₪ עבור אקדח. העורר, כך לפי כתב האישום, נסע יחד עם נאשמים 4-5 למקום מפגש שתואם מראש, בו קיבל מהנאשמים 1-2 אקדח ומחסנית. נאשם 6, שביקש אף הוא לרכוש את אותו אקדח, נתפס כש-9,300 ₪ בכיסו, בטרם עשה כן. מכתב האישום עולה עוד כי העורר התנגד בכוח למעצרו באופן שעלה כדי עבירה של הפרעה לשוטר במילוי בכוונה להכשילו תפקידו.

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. בבקשה טענה המדינה שקיימות ראיות לכאורה ובכללן האזנות סתר

המלמדות כי לא מדובר באירוע חד פעמי. כן נטען כי העבירות המיוחסות לנאשמים מקימות עילות מעצר.

בית המשפט סקר בפירוט רב את חומר הראיות ובכללו מציאת האקדח מתחת לשטיח שהיה מונח לפני מושב הרכב עליו ישב העורר, האזנות הסתר, ואמרות הנאשמים בחקירתם. בהקשר זה צוין כי העורר שמר על זכות השתיקה וכי שתיקתו מחזקת את הראיות לכאורה נגדו. בהמשך, ניתח בית המשפט את תמלילי האזנות הסתר ונימק את פרשנותו ל"קודי הדיבור", לפיה הסיק כי הנאשמים דיברו על עסקת הנשק. באשר לטענות בדבר העדרן את ראיות ישירות להעברת האקדח לידי העורר ובדבר אי התאמה בין סכום הכסף שנתפס לזה שהועבר לידי הנאשם 3 לפי כתב האישום – נקבע כי מקומן להתברר בהליך העיקרי.

בהתייחסו לשאלת קיומה של עילת מעצר, ציין בית המשפט כי העבירות, הנוגעות לשימוש בנשק חם, מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית וציין כי לאור התמונה המצטיירת מהראיות בדבר מעורבותם העמוקה של המשיבים 1-2 בעסקאות נשק – לא ניתן לאיין את מסוכנותם באמצעות חלופת מעצר. כך גם נקבע לגבי נאשם 6, אולם לצורך בחינת עילת מעצרם של העורר ויתר הנאשמים, פנה בית המשפט לניתוח ההחלטה בב"ש 625/82 חלמי אבו מוך נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(3), 668 (1982) (להלן: ענין אבו מוך ), בה סווגו עבירות של החזקת נשק לקטגוריות שונות, בין היתר, לפי מטרת ההחזקה. בהתאם לניתוחו קבע כי "ניתוח הראיות הלכאוריות המתייחסות לנאשמים 3-5 מלמד כי ככל הנראה התכוונו לרכוש את האקדח 'לעת מצוא' כדי לאפשר להם פעילות פלילית בעתיד. התכנסותם בצוותא חדא ומציאת האקדח ברכב בו נסעו, מעצימים את מסוכנותם". בנוסף לקביעה זו, ציין בית המשפט את בחירתו של העורר לשתוק בחקירתו למרות החשדות שהוצגו לו, וקבע כי התמונה המצטיירת ממארג הראיות היא של משיב ממנו נשקפת מסוכנות שלא ניתן לאיינה באמצעות חלופת מעצר, וזאת על אף שאין לו עבירות קודמות. בכך אף איבחן את נסיבותיו מנסיבותיהם של נאשמים 4-5, לגביהם קבע כי יש לקבל תסקיר מעצר.

4.

על החלטה זו הוגש הערר שלפני, הנסוב רובו ככולו על שאלת מסוכנותו של העורר. ראשית , נטען כי בבקשת המעצר עד תום ההליכים ציינה המשיבה שמסוכנות הנאשמים נובעת מסוג העבירות המיוחסות להן וציינה כי מדובר בסחר באמצעי לחימה (להלן: אמל"ח ). לטענת העורר, מיוחסות לו עבירות נשק "ברף הנמוך", ומכל מקום עבירה של סחר באמל"ח אינה מיוחסת לו, אלא לנאשמים אחרים, ומשכך אין בה כדי ללמד על מסוכנותו. לטענתו יש חשיבות לאבחנה שעורך המחוקק בין מי שמוכר נשק למי שמחזיק או רוכש נשק. שנית , טען העורר כי שגה בית המשפט כשלא הורה על חלופת מעצר, במיוחד לאור גילו הצעיר, העדר עברו הפלילי והעדרה של כל אינדיקציה ממשית, לטענתו, למסוכנותו היתרה. בהקשר זה הפנה ב"כ העורר לשורת מקרים שעסקו בעבירות חמורות ומסוכנות יותר, בהם הוחלט על קבלת תסקיר בטרם הוחלט האם להורות על מעצר עד תום ההליכים. רביעית , נטען שבית משפט קמא לא נימק כראוי את קביעתו כי ככל הנראה התכוונו הנאשמים לרכוש את הנשק לעת מצוא ואף לא נימק מדוע מקרה זה הוא אחד המקרים המתאימים, בעניינם קובע השופט בך בענין אבו מוך , כי יש להורות על מעצר עד תום ההליכים. בהקשר זה נטען כי לכל הפחות היה צריך בית המשפט להצביע על מסוכנות אינדבידואלית, מעבר לזו הסטאטוטורית ולנמק את האבחנה שערך בין העורר לנאשמים 4-5, בעניינם דחה את החלטתו עד לקבלת תסקיר מעצר. באשר לנסיבותיו האישיות של העורר, בדיון שנערך לפני הטעים ב"כ העורר כי העובדה שמשטרת ישראל לא הצליחה להגן על חייהם של שניים מבני משפחתו, מצביעה על כך שמטרת החזקת הנשק היא להגנה עצמית. לבסוף , טען העורר כי בית משפט קמא לא קבע שקיימות ראיות לכאורה בעניינו של העורר ומשכך לא יכול היה להורות על הארכת מעצרו עד תום ההליכים. יצוין כי בדיון שנערך לפני זנח העורר טענה זו, ותחת זאת טען כי בית המשפט לא נימק את קביעתו זו.

5.

המשיבה טענה מנגד כי לא נפל פגם בהכרעתו של בית משפט קמא, שנימק בהרחבה את קביעותיו, הן לענין התשתית הראייתית לכאורה והן לענין מסוכנותו של העורר. בדיון שנערך לפני, נטען כי בניגוד לנסיונו של העורר להמעיט במוצקותה של התשתית הראייתית, לא מדובר על מצב שבו העורר נתפס עם הנשק מתחת לרגליו, אלא על מסכת אירועים שלמה של משא-ומתן לרכישת הנשק. לענין מסוכנתו של העורר נטען כי על-אף האבחנה שעורך המחוקק בין מכירת נשק להחזקתו, הרי שמבחינת הגדרת העבירה מדובר למעשה במקשה אחת המצדיקה את התייחסותו האחידה של בית משפט קמא לכל המעורבים בעסקה. באשר לטענתו המרכזית של העורר כי היה מקום להורות על עריכת תסקיר מעצר – טענה המדינה כי לעורר היתה הזדמנות למסור את גרסתו או הסבריו לנסיבות בהן נעצר, מהם גם ניתן ללמוד על מידת מסוכנותו, אולם משבחר לשמור על זכות השתיקה, לא ברור מדוע שירות המבחן "צריך לעשות את העבודה במקומו". בהקשר זה הפנתה המדינה ל בש"פ

8099/10 כלבוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתן ביום 9.11.10), בו נדחה ערר שהגיש הנאשם 6, שהואשם בנסיון לביצוע עבירה בלבד שכן לא הספיק לרכוש את הנשק, ולמרות זאת גם בעניינו הוחלט על מעצר עד תום ההליכים ללא עריכת תסקיר מעצר. כך גם בעניינו, טוענת המדינה כי לאור המסוכנות העולה מסוג העבירה המיוחס לעורר, בצדק הורה בית המשפט על מעצר העורר מבלי שביקש תסקיר מעצר. יצוין כי לענין זה השיב ב"כ העורר כי קביעתו של בית המשפט התבססה בעיקרה על עברו הפלילי המכביר של נאשם 6, ומשכך דווקא מחזקת את טענת העורר כי לאור העדר עברו הפלילי – יש מקום על עריכת תסקיר בעניינו.

6.

מכאן הערר שלפני.

למעשה לא חולק ב"כ העורר על קיומן של ראיות לכאורה, ומכל מקום קביעתו של בית משפט קמא בענין זה, אכן מנומקת כראוי, כטענת המשיבה. השאלה שלפנינו, אם כן, נוגעת למסוכנותו של העורר ואפשרות איונה באמצעות חלופת מעצר, ובפרט, האם היה מקום לאבחן את עניינו של העורר מזה של נאשמים 4-5, בעניינם הורה בית המשפט על עריכת תסקיר בטרם יקבע אם להורות על מעצרם.

7.

בפתח הדברים יאמר כי בגין העבירה המיוחסת לעורר נקבעה חזקת מסוכנות סטאטוטורית. אולם, על מנת להעמיד דברים על דיוקם, אציין כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, זו קמה לאור סיווגה של העבירה כעבירת בטחון לפי סעיף 35(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: החוק או

חוק המעצרים ), שמכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק מקימה עילת מעצר. ניתן אף לומר כי עבירה שכזו טומנת בחובה יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור, או את בטחון המדינה, שלפי סעיף 21(א)(1)(ב) מהווה אף הוא עילת מעצר.

מכל מקום, אף בקיומה של עילת מעצר, יש להתייחס לנסיבות המקרה הקונקרטי ולבחון האם הן מלמדות כי ניתן לאיין את מסוכנותו של הנאשם באמצעות חלופת מעצר (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים; בש"פ 5426/05 טייכמן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 21.6.2005). במסגרת זו, יש מקום להתייחס בין היתר למטרת רכישת הנשק והחזקתו, שכפי שנקבע בפסיקה, משפיעה על קביעת מסוכנותו של הנאשם. מדרג חומרת העבירות נקבע לראשונה בענין אבו מוך , בטרם נקבע כי החזקת נשק מהווה עבירת בטחון המקימה חזקת מסוכנות סטאטוטורית, אולם כוחו יפה גם היום (בש"פ

9126/04 חוסיני נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 7.11.2004) (להלן: ענין חוסייני) ; בש"פ 10610/08 אמסילי נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 22.12.08)). בראש מדרג החומרה מצויים מקרים של החזקת נשק שמטרתה ביצוע מעשים המיועדים לפגיעה בביטחון המדינה או הציבור. אחריהם ניצבים מקרים של החזקת נשק לשם ביצוע עבירות פליליות ספציפיות כגון רצח או שוד והחזקת נשק כדי לאפשר פעילות פלילית "לעת מצוא"; ובהמשך מנויים מקרים נוספים ובכללם החזקת נשק לשם הגנה עצמית והחזקת נשק שפג תוקף רישיונם, שאינם מצדיקים ככלל מעצר עד תום ההליכים. הקושי טמון בקביעת המטרה לה נועדה החזקת הנשק, בשלב מוקדם זה של ההליך. בעניין זה, נקבע בענין אבו מוך, שעל בית המשפט להדריך עצמו על-פי כללי ההיגיון הבריא והנסיון השיפוטי, כשלצורך כך די במסקנה סבירה שניתן להסיקה מעובדות המקרה, כעולה מכתב האישום וחומר הראיות המובא לפניו.

במקרה שלפנינו, סבר בית משפט קמא שמניתוח הראיות הלכאוריות עולה כי ככל הנראה התכוונו הנאשמים לרכוש את האקדח "לעת מצוא", אולם ב"כ העורר מצביע על שני מקרי רצח שארעו במשפחתו של העורר המלמדות לטענתו כי מטרת הנשק היתה להגנה עצמית. אכן, אין לשלול אפשרות זו ובעבר נקבע כי במקרה בו קיימת אפשרות סבירה שהעורר החזיק באקדח לצורך הגנה עצמית, אפשר שתופג מסוכנות הנאשם באמצעות חלופת מעצר ולכן יש לבחון חלופת מעצר (ראו ענין חוסייני ). ודוק, בחינת החלופה אין משמעותה שינוי נקודת המוצא לפיה מקום בו קיימת עילת מסוכנות, יורה בית המשפט על חלופת מעצר רק במקרים חריגים (בש"פ 8303/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 19.10.2007 )).

במסגרת

בחינתה של חלופת מעצר, יש להתייחס למכלול השיקולים הרלוונטיים ובכללם, חומרת העבירה, חלקו של הנאשם בביצועה, ומסוכנותו הספציפית עליה ניתן ללמוד מנסיבותיו האישיות של הנאשם ושאלת קיומו של עבר פלילי, ולעיתים אף מגרסתו בדבר נסיבות ומטרות ביצוע העבירה.

8.

לצורך הכרעה זו נעזר בית המשפט לעיתים בתסקיר מעצר. הלכה היא שבית משפט אינו מחויב בקבלת תסקיר בטרם יורה על מעצר עד תום ההליכים, אלא נדרש לכלי עזר זה כשהוא מתקשה להכריע בעצמו בשאלת קיומה של חלופה מתאימה והערכתה (בש"פ 1092/05 תראבין נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 27.2.05)). קושי שכזה אפשר שיתעורר במקרים בהם השיקולים השונים אינם מובילים למסקנה ברורה דיה בדבר מסוכנותו של הנאשם ואז יש מקום להורות על תסקיר מעצר. כך, בעניינו המדובר אמנם בעבירה המקימה חזקת מסוכנות סטטוטורית, ובפרט מדובר בעבירת נשק, לגביה צוין לא אחת כי היא מן העבירות החמורות שמחייבות ככלל מעצר עד תום ההליכים, אולם בעבר נקבע כי אף בעבירות מסוג זה תיתכן חלופת מעצר ( בש"פ אבו הניה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 10.6.08 )). שיקול נוסף עניינו מעורבותו הלכאורית של העורר, שהינה גדולה יותר משל נאשמים 4-5 בעניינם הורה בית משפט קמא על עריכת תסקיר, למרות שלאחד מהם עבר פלילי בעוד העורר נעדר עבר שכזה (ובכך שונה הוא מנאשם 6 בעניינו נקבע כי עברו הפלילי המכביד מצדיק את איבחונו מנאשמים 4-5). בהקשר זה יוער כי אמנם אין להתעלם מכתב אישום התלוי ועומד נגד העורר בגין החזקת סכין, שכן נקבע בעבר כי אף בנתונים העולים מתיקי מב"ד יש כדי להצביע על מסוכנות הנאשם (לענין זה ראו: בש"פ 854/10

אזולאי נ' מדינת ישראל

(לא פורסמה, 7.2.10), אולם יש לשקול נתון שכזה בזהירות רבה, שכן מדובר באישום בלבד. לבסוף, באשר לגרסת העורר בדבר מסוכנותו הספציפית – אמנם ההסבר בדבר מטרת החזקתו של הנשק לשם הגנה עצמית נטען לראשונה על-ידי ב"כ העורר, בעוד העורר בחר לשתוק בחקירתו, אולם הדבר נכון גם לגבי נאשמים 4-5 שלא סיפקו הסבר בדבר נסיבות ומטרות ביצוע העבירה.

הנה כי כן, מבחינת השיקולים השונים עולה כי קשה להצביע על שיקול בעל משקל רב המצדיק את איבחון עניינו של העורר מעניינם של נאשמים 4-5 ולכן יש מקום להורות על קבלת תסקיר מעצר בעניינו של העורר. ודוק, אין בכל האמור כדי לקבוע שבענייננו אכן קיימת חלופה המאיינת את מסוכנותו של העורר, שכפי שקבע בית המשפט המחוזי בצדק, נלמדת מעצם מעורבותו של העורר בעסקת נשק; ואין בהוראה על קבלת תסקיר מעצר, כדי ליצור ציפייה כי בית המשפט בהכרח יורה על חלופת מעצר.

הערר איפוא מתקבל במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם קבלת תסקיר מעצר אודות העורר, שלאחר קבלתו, יבחן את האפשרות להורות על חלופת מעצר. עד למתן החלטה חדשה בעניינו, על-ידי בית המשפט המחוזי, יישאר המשיב במעצר.