בש"פ 8640/20 סבאח אבו קרינאת נ. מדינת ישראל

לפניי ערר לפי סעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ) על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט עמית כהן ) מיום 6.12.2020 במ"ת 52486-10-20, במסגרתה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר, המואשם בעבירות של ייצור וגידול קנאביס בהיקף משמעותי, עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

כתב האישום וההליכים עד כה

1.

ביום 26.10.2020 הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו גידול והפקה של סמים מסוכנים מסוג קנאביס, ללא היתר כדין, במשקל של כ-150 ק"ג, וכן החזקת סמים מסוג זה במשקל של כ-2.8 ק"ג. על פי כתב האישום, העורר גידל את הסמים ב-2 חממות ומחסן המצויים בשטח מגודר ששייך לו בפזורת אבו קרינאת. בגין מעשים אלה, יוחסו לעורר עבירות של ייצור, הכנה והפקת סם לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה ), וכן החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) רישה לפקודה.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, ביקשה המשיבה לעצור את העורר עד תום ההליכים נגדו. כבר באותו היום התקיים דיון לפני בית המשפט קמא, במסגרתו הסכים העורר שקיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר במקרה דנן, אך ביקש להפנותו לקבלת תסקיר מעצר משירות המבחן. בסיום הדיון, הורה בית המשפט קמא על קבלת תסקיר בעניינו של העורר, וקבע כי הוא יוותר במעצר עד למתן החלטה אחרת.

3.

בהמשך לכך, ביום 3.12.2020 הגיש שירות המבחן תסקיר בעניינו של העורר. מהתסקיר עלה כי העורר הוא בן 46, אב ל-13 ילדים, שניהל אורח חיים תקין רוב הזמן, ומתקיים כיום על קצבת אבטלה. עוד צוין כי העורר בעל שתי הרשעות קודמות שהתיישנו (עבירות של כניסה לשטח סגור ותקיפה הגורמת לחבלה של ממש). בנוסף, העריך שירות המבחן כי ההליכים הפליליים נגד העורר והשלכותיהם מהווים גורם מרתיע ומציב גבולות עבורו. יחד עם זאת, התרשם שירות המבחן כי העורר בעל גבולות פנימיים רופפים, מתקשה לעמוד בגבולות חיצוניים ולקבל החלטות שקולות, בעל נטייה לאימפולסיביות וכי התחבר לאחרונה לאנשים בעלי התנהגויות שוליות. נוכח האמור, סבר שירות המבחן שקיים סיכון להמשך התנהגות פלילית של העורר בתחום הסמים. ואולם, שירות המבחן העריך כי קביעת גבולות חיצוניים ברורים לעורר ושילובו במסגרת טיפולית ייתנו מענה לרמת סיכון זו. זאת ועוד, שירות המבחן התרשם לחיוב מ-3 המפקחים שהוצעו – שניים מאחיו של העורר וחברו. על רקע האמור, המליץ שירות המבחן על העברת העורר למעצר בית מלא, בבית אותו ישכור העורר בשגב שלום לטובת ההליך המשפטי, תחת המפקחים האמורים, ועל שילוב העורר בתכנית טיפול קבוצתית למשך כחצי שנה במסגרת שירות המבחן.

4.

לאחר הגשת התסקיר, נערך ביום 6.12.2020 דיון נוסף בבית המשפט קמא בעניינו של העורר, בסיומו דחה בית המשפט קמא את המלצת שירות המבחן והורה על מעצר העורר עד תום ההליכים נגדו. בית המשפט קמא סבר כי המקרה דנן אינו נמנה בגדר המקרים החריגים לכלל לפיו בעבירות סמים יש להורות על מעצר עד תום ההליכים. זאת, מכיוון שהעורר גידל סמים בכמות גדולה מאוד, הקים אופרציה שלמה לשם כך, ומאחר שהוא המבצע העיקרי של העבירה. כמו כן, ציין בית המשפט קמא כי אין מדובר באדם צעיר. זאת ועוד, נקבע כי ככל הנראה מעשיו של העורר נבעו מקשיים כלכליים, שבוודאי לא חלפו, וכנראה שאף יוחמרו באופן משמעותי נוכח מעצרו וההליך המשפטי שמתנהל נגדו. משכך, סבר בית המשפט קמא כי המוטיבציה של העורר לביצוע עבירות לא קטנה, ואולי אף גדלה.

על החלטה זו הוגש הערר המונח לפניי.

5.

העורר סבור כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא אימץ את המלצת שירות המבחן, וכי הנימוקים לדחיית ההמלצה לא פורטו במסגרת ההחלטה. עוד נטען כי בית המשפט קמא התעלם משיקולים המטים את הכף לטובת שחרורו של העורר, ובכלל זה העדר עבר פלילי, לקיחת אחריות מלאה על המעשים כבר מהחקירה במשטרה, קיומה של חלופת מעצר רחוקה ממקום ביצוע העבירה, ונכונות העורר להשתתף בהליך טיפולי. כמו כן, נטען כי ניתן משקל רב מדי לחומרת העבירות שמיוחסות לעורר. זאת ועוד, לטענת העורר שגה בית המשפט קמא בכך שהתחשב במצבו הכלכלי הקשה כשיקול להותרתו במעצר בפועל, שכן כל נאשם בחלופת מעצר מצוי בקשיים כלכליים. לבסוף, נטען כי שטח גידול הסמים כבר היה קיים בסמוך לביתו של העורר, ולא הוקם לשם ביצוע פעילותו הפלילית. על כן, סבור העורר כי יש לשחררו בתנאים מגבילים.

6.

בדיון שנערך לפניי התנגד בא כוח המשיבה לערר וסמך ידיו על החלטת בית המשפט קמא. עוד נטען כי חרף ההמלצה החיובית בסיום התסקיר בעניינו של העורר, לא ניתן לומר שהתסקיר בכללותו הוא חיובי. להשלמת התמונה, יצוין כי הן בא כוח המשיבה, הן באת כוח העורר, צירפו לעיוני מספר החלטות אשר לטענתם תומכות בעמדותיהם.

דיון והכרעה

7.

נקודת המוצא לדיון היא שעבירות הכנה, ייצור והפקה של סמים מסוכנים על פי הפקודה מקימות עילת מעצר סטטוטורית בהתאם לסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים, וככלל מחייבות מעצר מאחורי סורג ובריח עד תום ההליכים המשפטיים . זאת, בשל הסכנה הרבה שנשקפת מעבירות אלו לשלום הציבור , ונוכח החשש שלא יהיה בכוח חלופת המעצר כדי לאיין את החשש שהנאשם יבצע עבירות סמים נוספות (בש"פ 7283/16 אלמגור נ' מדינת ישראל , פסקה 11 והאסמכתאות שם (27.9.2016); בש"פ 6554/17

יצחק נ' מדינת ישראל , פסקה 8 והאסמכתאות שם (31.8.2017)). יחד עם זאת, לא אחת נקבע בפסיקה כי בית המשפט יחרוג מהכלל האמור מקום בו קיימות נסיבות חריגות המצדיקות זאת (ראו: בש"פ 240/15 ביטון נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (20.1.2015) (להלן: עניין ביטון ); בש"פ 8585/15 בן לולו נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (23.12.2015); בש"פ 5396/18 ברכה נ' מדינת ישראל , פסקה 11 (19.7.2018)). על פי רוב, המקרים בהם הפסיקה מכירה בקיומם של חריגים הם כאשר מדובר בנאשם צעיר, נעדר עבר פלילי, " שאינו נטוע בעולם הסחר בסמים ", וללא מעורבות משמעותית במעשים ביחס לשותפיו לעבירות ( בש"פ 8155/15

קלר נ' מדינת ישראל , פסקה 11 (9.2.2015); בש"פ 2196/15 רבי נ' מדינת ישראל , פסקאות 16-15 והאסמכתאות שם (6.4.2015)).

8.

כך, ביחס לעבירות הכנה, ייצור והפקה של סמים מסוכנים באופן כללי, ויש הגורסים כי כך גם כאשר מדובר בעבירות הנוגעות לגידול והפקה של סמים מסוג קנאביס בהיקף מסחרי (ראו, למשל: בש"פ 3064/15 מאירוב נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (12.5.2015); בש"פ 3702/15 ברק נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (3.6.2015); (בש"פ 4457/18 אלסייד נ' מדינת ישראל פסקאות 11-9 (14.6.2018); בש"פ 8262/18 אבו קרינאת נ' מדינת ישראל , פסקאות 9-7 (4.12.2018); בש"פ 6667/20 אלאסד נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (11.10.2020)).

9.

לצד גישה זו, אשר מתייחסת באופן אחיד לכל סוגי הסמים המסוכנים (להלן: הגישה האחידה ), התפתחה בפסיקה בשנים האחרונות גישה אחרת, המאבחנת בין הכנה, יצור והפקה של סמים מסוכנים במקרה הכללי, לבין גידול והפקה של סמים מסוג קנאביס (להלן: הגישה המאבחנת ). על פי הגישה המאבחנת, בעבירות הנוגעות לייצור והפקה של סמים מסוג קנאביס, הכלל הוא כי ניתן להעביר את הנאשם למעצר בפיקוח אלקטרוני או למעצר בית חלף החלטה על מעצר מאחורי סורג ובריח עד תום ההליכים המשפטיים, וזאת אף במקרים בהם מדובר בנאשם מבוגר שהוא המבצע העיקרי של העבירה, ואף במקרים בהם נתפסו בחזקתו כמויות משמעותיות של שתילי קנאביס וסם שהופק מהם, המעידות על פעילות בעלת גוון מסחרי מובהק. זאת, בייחוד כאשר יש התרשמות חיובית של שירות המבחן מהנאשם ומחלופת המעצר שהוצעה (ראו: עניין ביטון , פסקאות 2, 6-5;

בש"פ 8821/17 בן דוד נ' מדינת ישראל , פסקאות 9 ו-13 (22.11.2017) ; בש"פ 450/19 גנאל נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (31.1.2019); בש"פ 2479/19 פלץ נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (14.4.2019 )). לפיכך, על פי הגישה המאבחנת, כאשר מדובר בעבירות של גידול והפקה של סמים מסוג קנאביס, והוצעה להתרשמות בית המשפט חלופת מעצר מתאימה, יש להורות על מעצר עד תום ההליכים מאחורי סורג ובריח רק בהתקיים נסיבות חריגות המלמדות על רמת מסוכנות מוגברת, כגון כאשר מדובר בנאשם בעל עבר פלילי עשיר או כאשר מדובר בכמויות סמים חריגות במיוחד בהיקפן (ראו, למשל, בבש"פ 490/17 בלחסן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (20.1.2017 ), העורר ועובדיו גידלו והפיקו קנאביס במשקל של כ- 5.5 טון נטו , ושירות המבחן נמנע מלהמליץ על חלופת מעצר . בנוסף, בבש"פ 7902/18

עמר נ' מדינת ישראל , פסקאות 8-7 (14.11.2018) נקבע כי אין להעביר את העורר לחלופת מעצר, שכן לחובתו הרשעות קודמות בעבירות סמים).

10.

לשיטתי, עדיפה הגישה המאבחנת על הגישה האחידה, וזאת משני טעמים מרכזיים:

ראשית , כידוע, בשלב המעצר יש להעדיף את האמצעי המשיג את מטרת המעצר תוך פגיעה מינימאלית בחירות הנאשם (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים). ככלל, השמתו של נאשם בעבירות של גידול והפקת קנאביס במעצר בית, לא כל שכן מעצר בפיקוח אלקטרוני, מאיינת את מסוכנותו, שכן הסבירות שהנאשם ימשיך לגדל את צמחי הקנאביס בהיקף משמעותי במקום מעצר הבית היא נמוכה (ואף אותה ניתן לשלול באמצעות ביקור משטרתי מעת לעת במקום מעצר הבית), ולרוב אין סכנה של ממש כי יבצע את העבירה באמצעות אחר בעודו במקום מעצר הבית (וזאת, למעט מקרים חריגים, בהם מדובר במי שדרכו העבריינית להפעיל אחרים); שנית , הגם שכמצוות המחוקק קנאביס מוגדר עדיין כסם מסוכן, על כל המשתמע מכך, לא ניתן להתעלם מכך שהיחס החברתי והמשפטי לשימוש בקנאביס, ואף לייצורו, מצוי בתהליכי שינוי. האפשרות לבטל את ההפללה של השימוש בקנאביס מצויה מזה זמן על שולחן הממשלה והכנסת, ויש לה תמיכה ציבורית ופוליטית לא מבוטלת (ראו בג"ץ 1589/19 לבוביץ נ' כנסת ישראל (17.6.2020)); חברות העוסקות בייצור קנאביס ברישיון ("קנאביס רפואי") מתרבות וצומחות, והיחס אליהן הוא כפעילות כלכלית לגיטימית ומבורכת (השוו, למשל, בג"ץ 4072/20 בזלת נחושתן בע"מ נ' שר הבריאות (טרם נידון) בו מתבקש בית משפט זה להורות למשרד הבריאות להוציא אישור GMP ( Good Manufacturing Practice ) לחברה העוסקת בייצור קנאביס רפואי). במצב דברים זה, גם כאשר אנו יוצאים מנקודת מוצא לפיה גידול והפקה של קנאביס שלא ברישיון הן פעולות בלתי חוקיות, קשה להוסיף ולהתייחס אליהן כ"רעה חולה" מאותה דרגת חומרה כמו הכנה, יצור והפקה של סמים מסוכנים אחרים.

11.

בהינתן האמור, המקרה שלפניי נופל לשיטתי באופן מובהק לגדר הכלל ביחס לעבירות גידול והפקה של קנאביס, ועל כן יש להורות על העברת העורר למעצר בפיקוח אלקטרוני. העורר הוא איש משפחה, אב ל-13 ילדים, ללא כל עבר פלילי, שלא ניתן לומר עליו כי הוא נטוע בעולם של סחר בסמים, ואשר שירות המבחן המליץ על העברתו למעצר בית. בהקשר זה, יש לציין ששירות המבחן סבר כי יש בחלופת המעצר המוצעת בשילוב השתתפות העורר בתכנית טיפול כדי ליתן מענה לרמת הסיכון במקרה דנן. כמו כן, יש להתחשב בכך שהעורר הודה במעשים המיוחסים לו ונטל אחריות עליהם. אכן, העורר אינו צעיר, הוא גידל והפיק סמים מסוג קנאביס בהיקף משמעותי והוא המבצע העיקרי של העבירות. ואולם, נוכח הגישה המאבחנת ביחס למדיניות המעצרים בעבירות סמים מסוג קנאביס, כמפורט לעיל, אינני סבור כי די בכך כדי להצדיק החלטה בדבר מעצרו של העורר עד תום ההליכים מאחורי סורג ובריח. בנסיבות אלו , שוכנעתי כי מן הראוי להורות על העברת העורר למעצר בפיקוח אלקטרוני, בכפוף להשלמת בחינת האפשרות המעשית להורות כן.

12.

אשר על כן, אני מורה על הזמנת דיווח מאת הממונה על פיקוח אלקטרוני ביחס למקום המוצע , שיוגש לבית המשפט קמא לא יאוחר מיום ד' 30.12.2020. ככל שייקבע בדיווח כי אין מניעה לעצור את העורר בפיקוח אלקטרוני בבית שהוצע על ידו, יבחן בית המשפט קמא את המפקחים, ויקבע את הראויים שביניהם, ינקוב בסכום להפקדה כספית, בתוספת ערבויות מצד המפקחים, ויורה על העברת העורר למעצר בית בפיקוח אלקטרוני במקום שהוצע. כן יקבע בית המשפט צו פיקוח לתקופה שתאפשר השתתפותו של העורר בהליך טיפולי.

13.

סוף דבר : הערר מתקבל כמפורט בפסקה 12 לעיל. העורר יוותר במעצר מאחורי סורג ובריח עד החלטה אחרת.