דנ"א 10867/06 מאיר עטר נ. נצבא חברה להתנחלות בע"מ

1.

מונחת בפני עתירה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 2843/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר . בפסק הדין קיבל בית המשפט, בדעת רוב (השופטים מ' נאור וא' רובינשטיין, כנגד דעתו החולקת של הנשיא א' ברק), את ערעורן של נצבא חברה להתנחלות בע"מ (להלן: נצבא ) ומשגב חברה להשקעות בע"מ (להלן: משגב ), על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי שבו נקבעה בטלותה של הצעת רכש בשל פגמים בהליך אישורה.

2.

נצבא היא חברה פרטית, אשר במניותיה מחזיקים העובדים והגמלאים של חברת אגד - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (להלן: אגד ). לנצבא מספר חברות בת: משגב, נצבא החזקות (1995) בע"מ (להלן: נצבא החזקות ), ומשגבית החזקות (1995) בע"מ (להלן: משגבית החזקות ). נצבא ונצבא החזקות מחזיקות בנכסים שונים הקשורים לעסקיה של אגד. על-מנת לשמור על צביונה של נצבא כחברה בבעלות גמלאי אגד ועובדיה, נקבעו בתקנונהּ מגבלות על עבירותן של המניות. בעבר, תקנון החברה קבע כי העברת מניות היא אפשרית רק בין חברי אגד לבין עצמם, אך לימים התברר כי לא די במספר המצטרפים לאגד כדי לאפשר לעובדים ולגמלאים שרצו בכך להעביר את מניותיהם. לפיכך, החלו משגב ומשגבית החזקות לרכוש את המניות, אולם כתוצאה מכך הצטברו אצל נצבא (שמימנה את רכישת המניות) ואצל חברות הבת חובות גדולים. הדירקטוריון של נצבא החליט אפוא, ביום 1.11.2000, להפסיק את רכישת המניות באמצעות חברות הבת, ולהקים וועדה מיוחדת שתבחן פתרונות למצוקתם של בעלי המניות (להלן: צוות אלוני ).

3.

צוות אלוני הציע שני פתרונות: האחד, מכירת מניותיה של נצבא בנצבא החזקות וחלוקת התמורה בין כלל בעלי המניות, ובנוסף – פירוק נצבא מרצון. השני, איתור משקיע חיצוני שירכוש, במקום חברות הבת, את מניותיה של נצבא. צוות אלוני המליץ על יישום החלופה הראשונה, אך הניסיונות למכור את מניותיה של נצבא בנצבא החזקות העלו חרס. על-כן, פנתה נצבא ליישום החלופה השנייה. לאחר בחינת מספר הצעות, החליט הדירקטוריון, ביום 13.3.2003, לאשר את הצעת הרכש של "קבוצת ברגרזון". לפי ההצעה, המניות תרכשנה על-ידי חברה בשם נכסי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ (להלן: הרוכשת ), שמניותיה מוחזקות על-ידי קבוצת ברגרזון (60%) ואגד (40%). הרכישה תתבצע באופן מדורג, בפריסה של 18 שנים, לפי סדר קדימות המעמיד בראש את הגמלאים – לפי סדר פרישתם – ואחר-כך את חברי אגד – לפי הוותק שלהם. הצעה זו קיבלה את אישור ועדת הביקורת של נצבא וכן של האסיפה הכללית, ברוב של 96% מכלל בעלי זכות ההצבעה שהשתתפו. אישור הסכם הרכישה גרר עימו שינויים בתקנון החברה, שנועדו לאפשר את המהלך. הצעת הרכש והשינויים בתקנון עוררו התנגדות בקרב חלק מעובדי אגד וגמלאיה שהיו בעלי מניות בחברה. אלה פתחו בהליכים שונים בבית המשפט המחוזי במטרה למנוע את ביצועה של העסקה.

4.

בבית המשפט המחוזי הוכרה תביעתם של העותרים כתובענה ייצוגית לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות ), ובית המשפט הצהיר כי דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון להידחות בשל פגמים שנפלו בהליך אישורה. בית המשפט המחוזי עמד על מספר ליקויים בהקשר זה: הדירקטוריון, כך נקבע, חרג מסמכותו. הצעת הרכש, נקבע עוד, אינה הוגנת ואינה ראויה, יש בה משום חוסר שוויון והיא מקפחת חלק מבעלי המניות. נפסק, כי החלטת הדירקטוריון נגועה בניגוד עניינים, וכי בהליך אישור העסקה נפלו פגמים ובכלל זה אי ביצוע הערכת שווי עדכנית של מניות נצבא בסמוך לרכישה, "קניית קולות" של גמלאים עבור הבטחות למחירים גבוהים יותר, והצגת התקנון החדש יומיים-שלושה טרם ההצבעה, חרף העובדה שמרבית ייפויי הכוח לנציגים כבר נחתמו ונמסרו.

5.

בית המשפט העליון, בדעת רוב, קיבל את ערעורן של נצבא ומשגב ופסק כי יש להחזיר על כנה את עסקת הרכישה. השופטת מ' נאור כתבה כי אפשר אמנם שבית משפט יוציא צו למניעת הוצאה לפועל של פעולה שנפלו בה פגמים, אולם לא הרי זה כהרי הוצאת צו המונע אישור פעולה כזו על-ידי האסיפה הכללית, בהתאם לדין. השופטת נאור קבעה כי גם בהנחה שנפלו פגמים של היעדר סמכות הדירקטוריון ושל ניגוד עניינים, הרי שההסכם אושר בהתאם להוראות החוק, וכיוון שהוא "לטובת החברה", יש לקבוע כי פעולות הדירקטוריון הוכשרו. אשר לטענת הקיפוח: נקבע, כי אמנם ניתן לכלול בגדר "ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל מניה את הציפייה לקבל יחס שוויוני אל מול בעל מניה זהָה, אולם, לא כל פגיעה בשוויון הפורמאלי עולה לכדי קיפוח – הכל תלוי באופי החברה ובמכלול הנסיבות. השופטת נאור דחתה אחת לאחת את הטענות בדבר קיפוח – טענות שנגעו בעיקרן לעיתוי מכירת המניה לרוכשת, למחיר המניה וליחס המועדף – כנטען – שזכתה לו קבוצת "הגמלאים שבתור", לעומת שאר בעלי המניות.

לעניין עיתוי מכירת המניה, עמדה השופטת נאור על המאפיינים המיוחדים של ההשקעה במניות בנצבא, כאשר העובדים והגמלאים של אגד ראו במניה כהשקעה לטווח ארוך שתסייע בידם בעת פרישתם. על רקע זה, כך נקבע, אין לראות במתן קדימות על בסיס מועד הפרישה והוותק, כפגיעה בצפייה הלגיטימית של בעלי המניות ובזכותם לשוויון. לעניין מחיר המניה, התייחסה השופטת נאור לטענה כי בשל הריבית השנתית שנקבעה בהסכם (2.5%), המחיר המהוון של כל מניה הולך ופוחת ככל שרכישתה נדחית. השופטת נאור דחתה טענה זו בקבעה כי ההסכם מיטיב עם בעלי המניות לעומת המצב הקודם, וכי לפי הפרשנות הנכונה של התקנון, רשאים בעלי המניות, אם רצונם בכך, להימנע ממכירת מניותיהם לרוכשת, ותחת זאת למכרן לצד שלישי, במחיר שונה מהמחיר הקבוע בעסקה. לגבי הסוגיה האחרונה – מתן עדיפות ל"גמלאים שבתור", שמניותיהם היו כבר בשלבי מכירה מתקדמים – קבעה השופטת נאור כי הסתמכותם של אלה מצדיקה, בנסיבות העניין, את היחס השונה שניתן להם. השופטת נאור דנה בטענות נוספות שהועלו ומסקנתה נותרה על עומדה, לאמור: כי יש לקבל את הערעור.

6.

השופט א' רובינשטיין הצטרף לעמדתה של השופט נאור, בציינו כי בנסיבות המיוחדות של המקרה ולאור הצורך בפתרון מעשי וסביר, עדיפה הדרך של קיום הצעת הרכש (תחת תנאים והגבלות) על הדרך של ביטולה. השופט רובינשטיין הוסיף כי לדעתו יש ליתן במסגרת פסק הדין תוקף לפרשנותה של השופטת נאור את הוראות התקנון לעניין סחירות המניות, וכן יש ליתן תוקף מתלה לחיובים שבהסכם הרכישה הנוגעים להסדרת חובותיה של נצבא. הצעות אלה התקבלו על דעתה של השופטת נאור.

7.

הנשיא א' ברק השמיע עמדה שונה. לדידו, עסקת רכישת המניות של נצבא על-ידי הרוכשת יש בה משום קיפוח בעלי מניות כאמור בסעיף 191 לחוק החברות, ואין באישור האסיפה הכללית כדי לרפא פגם זה. הנשיא עמד על החשש מפני קיפוח מיעוט – חשש המתחזק לאור תנאי העסקה – מקום בו, כבענייננו, האינטרסים של אגד מצויים, למעשה, משני צדדיה של העסקה. תנאי העסקה – כך קבע הנשיא – אינם עונים על ציפייתו הלגיטימית של בעל מניות לקבל יחס שוויוני ותמורה הולמת בעד מניותיו. במיוחד כך, משום שמכירת המניות למעשה אינה יכולה להיעשות אלא במסגרת העסקה, ולפי תנאי העסקה, שיעור הריבית שנקבע לתשלומים הנדחים נמוך מהמקובל בשוק. הצעת הרכש – הוסיף הנשיא – מפרה את השוויון המהותי, ולא רק את השוויון הפורמאלי. הפגיעה בעקרון השוויון מוצאת ביטוי הן במימד שבין אגד לבין יתר בעלי המניות בנצבא, הן במימד שבין יתר בעלי המניות של נצבא – בינם לבין עצמם. הפגיעה בשוויון, לדעת הנשיא, נובעת מכך שנוצרו פערים משמעותיים מבחינת מחירי המניות ומבחינת מועדי המכירה – פערים שאין להם הצדקה. הנשיא הבהיר כי לשיטתו, אף אם מצבם של בעלי המניות השתפר בעקבות העסקה לעומת המצב הקודם, אין בכך כדי לאיין את הקיפוח מקום בו חלוקת התועלת מהעסקה אינה שוויונית.

8.

העותרים סבורים כי פסק-דין זה מעלה שאלות שראוי לקיים לגביהן דיון נוסף בפני הרכב מורחב. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לעתירה לדיון נוסף. הליך הדיון הנוסף שמור למקרים בודדים וחריגים, שבהם פסק בית המשפט העליון הלכה הסותרת הלכה קודמת, או הלכה חשובה וקשה, שראוי לקיים לגביה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). המקרה שבפנינו אינו בא בגדר המקרים הנדירים הללו.

נפתח ונציין, כי מדברים שכתב השופט רובינשטיין בפסק-דינו, ומדברים שהשמיעו הצדדים עצמם, עולה ספק אם השאלות המתעוררות לגבי עסקת רכישת המניות עודן אקטואליות ("כיום יתכן שעסקינן בפרשה תיאורטית במידה רבה" – כלשונו של השופט רובינשטיין"). בכך יש כדי להעמיד בסימן שאלה את עצם הצורך בקיומו של דיון נוסף. מכל מקום, גם לגוף העניין, אין הצדקה לקיים דיון נוסף במקרה זה. אכן, שופטי בית המשפט העליון נחלקו בפסק-הדין בשאלת קיומו או אי-קיומו של קיפוח. אולם, עיון בפסק-הדין מעלה כי הויכוח בעיקרו אינו במישור המהות, כי אם במישור היישום. אכן, בין השופטים לא שררה מחלוקת באשר לחשיבותו של עקרון השוויון ולגבי משמעותו בהקשר הנדון. השאלה נגעה להחלתם של העקרונות במקרה המסוים, בהתחשב במאפיינים המייחדים אותו, בציפיות המסתברות של בעלי המניות ובניתוח תנאי העסקה הספציפית. כאן אמנם לא היתה תמימות-דעים בין שופטי ההרכב אך אין בכך עילה לדיון נוסף. יודגש, כי דעת הרוב לא קבעה שאשרור על-ידי האסיפה הכללית די בו, מניה וביה, כדי להסיר קיפוח וכדי לאיין כל פגיעה בבעלי מניות המיעוט. עמדתם של שופטי הרוב היתה כי בעסקה אין משום קיפוח של בעלי המניות.

גם בטענות הנוספות המועלות על-ידי העותרים לא מצאתי עילה מספקת לקיומו של דיון נוסף, זאת לאור העקרון שלפיו "... דיון נוסף איננו ערעור נוסף ואין לראות בגדרי הדיון הנוסף משום ערכאה נוספת לבירור אותן הטענות שכבר התבררו, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן" (דנ"א 35/00 מדינת ישראל נ' לנגברט , תק-על 2000(3) 796).

התוצאה היא שהעתירה נדחית.