דנ"פ 2334/09ישראל פרי נ. מדינת ישראל

1.

לפני עתירה להורות על קיום דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (כבוד השופטים א' לוי, ס' ג'ובראן וי' דנציגר) בע"פ 1784/08 פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.2.09). החלטתי להיעתר לבקשה באופן חלקי ואלה נימוקי.

ישראל פרי (להלן: העותר ) והארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל-מערב גרמניה) (להלן: הארגון ; שניהם ביחד: העותרים ) הורשעו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט ז' כספי) בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה ותיווך בביטוח שלא בהיתר – עבירות לפי סעיפים 415, 393(2), לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) וסעיף 24 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח ). בנוסף הורשע העותר עצמו בעבירות של עיסוק בביטוח, הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט – עבירות לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח ולפי סעיפים 245(ב) ו-244 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי דן את העותר ל-12 שנות מאסר והשית עליו קנס כספי בסך 21,750,000 ש"ח. כן חויב העותר לפצות עשרה מתלוננים בסכום של 15,000 ש"ח כל אחד ועל הארגון הושת קנס כספי בסך 2,600,000 ש"ח. בפסק הדין נשוא העתירה (להלן גם: פסק הדין ) אישר בית המשפט העליון את הרשעתם של העותרים בעבירות המפורטות. עם זאת, נפסק כי תקופת המאסר הכוללת שהושתה על המערער נוטה לחומרת יתר, ולפיכך הופחת עונש המאסר ל-10 שנים.

עיקרי העובדות

2.

ברקע הפרשה שלפנינו אמנה עליה חתמו ישראל ומערב גרמניה (להלן: האמנה ), אשר מכוחה רשאים היו תושבי ישראל שמילאו אחר תנאים מסוימים, להצטרף לתכנית לביטוח פנסיוני (להלן: התכנית

או תכנית הפנסיה הגרמנית ) של המוסד לביטוח סוציאלי של מערב גרמניה (להלן: המוסד לביטוח סוציאלי הגרמני ). ההצטרפות לתכנית הפנסיה הותנתה בתשלום חד פעמי של כל הפרמיות, רטרואקטיבית, לתקופה של כ-25 שנים. אדם ששילם את הסכום האמור קנה לעצמו את הזכות לקבל רנטה חודשית בסכום מסוים עם הגיעו לגיל 65.

העותרים עמדו על הפוטנציאל הגלום בתכנית הפנסיה הגרמנית. הם פרסמו מודעות שהביאו לידיעת הציבור את האפשרות להצטרף לתכנית, תוך שהם מציגים עצמם כמי שפועלים לשרת את הזכאים ולסייע להם במימוש זכויותיהם. ואמנם, אלפי ישראלים הגישו באמצעות הארגון בקשות הצטרפות לאמנה. ואולם, רבים מהפונים אל העותרים התקשו לממן את תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות, זאת, בין השאר, משום שמשרד האוצר ביטל את ההיתר להקצאת מטבע חוץ לצורך ההרשמה לתכנית. העותרים זיהו קושי זה. הם השיגו את הסכמתו של בנק גרמני להעמיד אשראי ללווים. הבנק הגרמני התנה את הקצאת האשראי בכך שתוקם חברה לה יוקצה האשראי והיא אשר תעניק את ההלוואות למצטרפים הישראלים לתכנית הפנסיה. כן העמיד הבנק תנאי נוסף, לפיו תיערך לכל לווה פוליסת ביטוח להבטחת ההלוואה.

לאור האמור, הקימו העותרים חברות זרות, שהעניקו ללקוחות הלוואות לצורך הצטרפות לתכנית הפנסיה הגרמנית. כך, הוקמה חברת B.G. FINANCING

(להלן: BGF ), שהעניקה הלוואות לצרוך מימון תשלום הפרמיות הרטרואקטיביות. כן גבתה חברה זו פרמיית ביטוח בשיעור 6 פרומיל מיתרת החוב הלא מסולקת לביטוח חיי הלקוחות. בנוסף, הוקמה חברת B.G. ASSISTANCE

(להלן: BGA ), שהיתה אמורה להשלים ללקוחות את יתרת הסכום הדרוש לתשלום הפרמיות הרטרואקטיביות, את תשלום פרמיות הביטוח המגולמות מראש לכל תקופת ההלוואה ואת שכר הטרחה לעותר ולעורכי דין אחרים עמם התקשר (חברות BGF

ו- BGA

יכונו להלן שתיהן ביחד: חברות האשראי ). אין חולק כי במקרים בהם ניטלו הלוואות, שימשה הרנטה המשולמת ללקוחות מקור יחיד לפירעונן.

3.

ביטוחם של הלקוחות נעשה תחילה דרך חברת הביטוח "שמשון". בפברואר 1992 הופסקה ההתקשרות עם "שמשון" והביטוח הועבר לחברת "הסנה", עד לפירוקה חודשים אחדים לאחר מכן. במהלך שנת 1992 הקים העותר חברת ביטוח עצמאית שנרשמה באיי קיימן ונקראה לבסוף BRITANNIA GUARANTEE NATIONAL INSURANCE

(להלן: חברת "בריטניה" ). חברה זו קיבלה רישיון לעסוק בענייני ביטוח ביולי אותה שנה. המערער היה המוטב האחרון בהכנסותיה, אולם עובדה זו לא היתה ידועה ללקוחות הארגון. באמצע שנת 1993 כרת הארגון הסכם עם חברת "בריטניה" לביטוחם של הלקוחות, ובהסכם זה נקבעה BGF

כמוטב. בפועל, כך התברר, הותירו העותרים בידיהם את פרמיות הביטוח שגבו ולא העבירו אותן לחברת ביטוח חיצונית. יחד עם זאת, אין חולק כי בהסכמים שבין העותרים לבין לקוחותיהם, ניתן ליורשי הלווה שנפטר פטור מהחזרת ההלוואה במקרה של פטירה וכי פטור זה היה שווה ערך לביטוח.

פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור

4.

בית המשפט העליון אישר את קביעת הערכאה המבררת לפיה העותר היה הבעלים של חברות האשראי BGA ו- BGF , של חברת BGO (OVERSEAS) AG , חברה שהחזיקה במניות של חברות האשראי (להלן: BGO ) ושל חברת הביטוח "בריטניה". העותר גם היה המוטב האחרון בחלק הארי של הפרמיות ששילמו הלקוחות, אותו חלק שלא הועבר לחברות ביטוח חיצוניות.

בפסק הדין הודגש כי התנהלותו של העותר, בכל הנוגע לבעלותו בחברות האמורות, התאפיינה במשך שנים בהסתרה, בהטעיה ובאי אמירת האמת. כך, הובא לעניין זה מכתב מטעמו של העותר לוועדה לביקורת מדינה של הכנסת, שעמדה לקיים דיון בנושא "הפנסיה הגרמנית". במכתב ציין העותר כי "...שני הגופים "בי.גי.פיננסינג" ו"בי.גי.אסיסטנס" לא נוסדו על ידי פרי ואינם בבעלותו...". בדיון בפני הוועדה השיב

העותר:

"אני מוצא לנכון לחזור, במאמר מוסגר, לכך שאין לא לי ולא לארגון כל חלק או זכות בעקיפין ולא במישרין לא בחברת BGA ולא בחברת BGF ...". באופן דומה הסתיר העותר את בעלותו ושליטתו באותן חברות בהליכים משפטיים שונים בהם נקט כנגד לקוחות. כך, ציין הוא בתצהיר שהוגש בהליך אחד כי: "הטענה כי אני או מי מטעמי עומד מאחורי החברות BGA - BGF או מאחורי החברה BGO הינה טענה כוזבת..."; בסעיף נוסף באותו תצהיר ציין הוא: "אחזור ואציין שלא אני ולא איש מהמשיבים הקימו את BGA

או BGF , ואין לנו לא היה לנו חלק בחברות אלה"; ובסעיף אחר: "אני חוזר ומצהיר כי החברות BGA

ו- BGF לא הוקמו על ידי או על ידי מי מן מהמשיבים ואינן שייכות להם, במישרין או בעקיפין".

התרשמותו של בית המשפט המחוזי מן העותר, שבאה, בין השאר, בשל גרסאותיו האמורות של העותר בהליכים קודמים, נתקבלה במלואה על ידי ערכאת הערעור. נקבע כי ניסיונו רב השנים של העותר להסתיר את בעלותו בחברות האמורות הוא "...דבר השקר הגדול והרחב ביותר של הנאשם [העותר], שיש לו לגופם של דברים, משמעות רבה למשפט זה ולתוצאותיו" (עמ' 10442 להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי; להלן: הכרעת הדין ). ההסבר שהציע העותר לדבר ההסתרה – כי חשש שהבנק הגרמני יבטל את האשראי שהעניק לו אם היה נודע לו כי הוא פועל בניגוד לחוקי המטבע הזר של מדינת ישראל – נמצא לא ראוי לאמון. לפיכך אישר בית המשפט העליון את המסקנה כי "...המניע להסתרה זו (מן הרשויות השונות ומן הלקוחות עצמם) היה מניע שיסודו מרמה. בדרך זו ביקש להונות את הגורמים השונים, להיטיב את שכנועם של הלקוחות לפעול על פי מה שהתוותה להם הנאשמת ולהסיר מדרך הפעולה הארוכה, מכשלות, בלשון המעטה, שהיו צפויות מגורמים שונים (כמו בתי המשפט והוועדה לביקורת המדינה) אילו ידעו את האמת במלואה..." (עמ' 10443 להכרעת הדין).

5.

בית המשפט העליון, כבית המשפט המחוזי לפניו, דחה מכל וכל את גרסתו של העותר לפיה הארגון היה בבחינת "נותן שירותים" גרידא וכי אין לראות בו מיצגם של הלקוחות. נקבע כי העותרים נטלו על עצמם את ייצוגם של הלקוחות על כל המתחייב מכך. כך, נדרש כל לקוח לחתום על "כתב מינוי" במסגרתו הצהיר: "אני ממנה אתכם בזה לנציגי סוכני ומיופה כוח בפועל ( ATTORNEY-IN-FACT ) כדי להשיג עבורי אשראי למימון השקעתי בתכנית הנבחרת וכדי לעשות את כל הסידורים הנדרשים להבטיח את סילוק ההלוואות שניתנו לי במסגרת אותו אשראי מתוך תקבולי הפנסיה...". כן הסמיך הלקוח את העותרים לבצע בשמו ובמקומו "כל פעולה אותה תחשבו כנחוצה או מועילה כדי לשמור על האינטרסים שלי לצורך קבלת ההלוואה הנ"ל", וכן למצות את מירב הזכויות להן זכאי הלקוח "בהשקעה הנמוכה ביותר האפשרית". באופן דומה, בהסכם שחתם הלקוח עם BGA , התחייבה האחרונה, בין היתר, לבחור עבור הלקוח את התכנית הנבחרת, וכן לעשות את כל המאמצים כדי להביא לכך שתאושר ללקוח רנטה "שתתבסס על השילוב האופטימאלי בין הסכומים הפנויים אותם ניתן להעמיד ללקוח מדי חודש בחודשו ובין גובה ביטוח השאירים שיובטח לשאיריו הזכאים של הלקוח, לאחר מותו ותוך הבאה בחשבון של מתן הלוואה...".

נוכח המארג הראייתי האמור נקבע כי העותרים "הפרו באורח בוטה את חובתם כשלוחיו של הלקוח. הם העלימו ממנו את העובדה שאין חשובה ממנה, היינו, שהם פועלים בתוך ניגוד אינטרסים חמור, כאשר את המשא ומתן עם החברות המלוות, ככל שניתן לקרוא לו משא ומתן, הם ניהלו עם עצמם [הדגשה במקור] . כתוצאה מכך הם היו אלה שקבעו את תנאי ההלוואה, את שיעורי הריבית ותנאי ההחזר, כאשר לנגד עיניהם לא עומד עניינו של הלקוח, אלא הרצון להעצים את הרווח הצפוי להם" (עמ' 31 לפסק הדין).

בסיכומם של דברים הובהר, אפוא, כי הכנסותיהם של העותרים מתכנית הפנסיה הגרמנית באו להם משלושה מקורות: "אחד גלוי – שכר טרחה בשיעור 7.2 עד 12 רנטות חודשיות, ושניים סמויים – פירות ההלוואות שניתנו ללקוחות ופרמיות הביטוח שהותירו המערערים [העותרים] בידיהם" (עמ' 38 לפסק הדין).

6.

בית המשפט העליון אישר את הרשעת העותרים בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין. הובהר כי לקוח שפנה לארגון כדי להסתייע בו נדרש לחתום על מסמכים שונים. בין השאר, הוחתם הלקוח על ייפוי כוח ועל הסכם ייצוג, במסגרתו מונו העותרים ואחרים להתקשר עם עורך דין גרמני כדי שייצג את הלקוח מול הביטוח הסוציאלי הגרמני ומול חברות האשראי, וזאת כנגד תשלום שכר טרחה. בהמשך הוחלף הסכם הייצוג בנוסח אחר, בו מינה הלקוח את העותר ואחרים לפעול כשלוחיו לצורך חתימה על הסכם עם חברת BGA , שאמורה היתה לייצגו בכל הנוגע למימוש זכויותיו על פי האמנה.

נקבע כי העותרים הציגו בפני לקוחותיהם מצגי שווא העולים כדי "מרמה", כהגדרתה בסעיף 414 לחוק העונשין. הארגון הוצג בפני הלקוחות כמי שיפעל לקידום ענייניהם וכמי שייצג אותם במשא ומתן להשגתו של אשראי בתנאים מיטביים לצורך הצטרפותם לתכנית הפנסיה. במקביל , הוסתר מן הלקוחות במכוון דבר שליטתו של העותר בגופים השונים עמם התקשרו, בהם חברות האשראי BGA ו- BGF , חברת BGO

וחברת

"בריטניה". כך, הוטעו הלקוחות להאמין כי לעותרים אין אינטרס או טובת הנאה בחברות האשראי והביטוח, על אף קיומו של ניגוד אינטרסים מובנה בין הצדדים. בין השאר, הוצג בפני הלקוחות מצג לפיו תנאי האשראי והביטוח יקבעו על ידי גופים מקצועיים ועל פי המקובל באותם ענפים, ואולם בפועל לא התקיים כל משא ומתן מול חברת אשראי או מול חברת ביטוח. העותר, ששלט באשכול החברות האמור, הכתיב את תנאי ההלוואות ואת דרך חישוב פרמיות הביטוח המגולמות מראש, הכל מתוך כוונה להאדיר את הכנסותיו.

7.

ה"דבר" שנתקבל במרמה כתוצאה ממצגי שווא אלה היה הסכמתם של הלקוחות למסור לידי העותרים התחייבות בלתי מותנית לתשלום שכר טרחה בשיעור של מספר רנטות חודשיות, וזאת גם אם בסופו של דבר החליט הלקוח שלא להצטרף לתכנית או שלא ליטול את ההלוואה. הודגש כי ככלל, אין נפקא מינה אם נגרם למרומה נזק או הפסד מוחשי בעטייה של המרמה. האינטרסים החברתיים עליהם נועדה עבירת המרמה להגן הם חופש הרצון, חופש הבחירה וחופש הפעולה, ומכאן שיתכן כי ההפסד שנגרם למרומה יתבטא אך ורק בנטילת חופש הבחירה ושיקול הדעת שלו. במקרה זה, קבע בית המשפט כי לדידו "...אין כלל ספק, שלו ידעו הלקוחות את האמת שהוסתרה מהם, הם היו נמנעים מלמנות את העותרים לייצגם נוכח ניגוד האינטרסים המובנה הכרוך בייצוג זה, ולמצער, היתה נתונה ללקוחות היכולת לקבל את החלטותיהם באופן מושכל בטרם חתמו על אותה התחייבות שהפקידו בידי העותרים" (עמ' 41 לפסק הדין). אשר ל"נסיבות המחמירות" הנזכרות בסעיף 415, נקבע כי אלה נתמלאו לאור "ריבוי המקרים, והמרמה השיטתית והממושכת, שקדמו לה מחשבה ותכנון מדויק והופעלה על ידי מנגנון מיומן" (עמ' 40 לפסק הדין).

8.

הרשעתם של העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק העונשין אושרה אף היא על ידי ערכאת הערעור. בית המשפט עמד על כך שעבירת הגניבה בידי מורשה מהווה מקרה פרטני של עבירת הגניבה, ועל כן, כדי לבסס הרשעה לפי סעיף 393 לחוק, יש להוכיח את יסודות עבירת הגניבה לפי סעיף 383 לחוק העונשין ובנוסף יש להוכיח את התקיימותן של נסיבותיו המחמירות של סעיף 393, לאמור שהגנב "הורשה" עובר לאירוע הגניבה להחזיק בנכס.

כאמור, אחד הרכיבים המרכזיים בהלוואות שהעניקו חברות האשראי שהקים העותר היו פרמיות ביטוח החיים המגולמות מראש, שנועדו להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה במקרה של פטירת הלקוח. העותרים גבו מלקוחותיהם שני סוגים של פרמיות: האחד , פרמיות שנדרשו להבטחת ההלוואה שנטלו הלקוחות מחברת BGF ;

והשני , פרמיות שנועדו להבטחת ההלוואה שנלקחה מחברת BGA , אשר כונו "הפרשי פרמיות".

בית המשפט קבע כי בהתקשרות עם הלקוחות, הובהר להם כי חייהם יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית, וכי בעקבות מצג זה ניתנה הסכמתם לשלם את הפרמיה הכרוכה בכך תוך גריעת שוויה מהרנטה. בית המשפט דן בטענת העותרים לפיה הם היו רשאים לשמור בידיהם את פרמיות הביטוח כנגד ה"פטור" שהעניקו ללקוחותיהם במקרה של פטירה. הטענה נדחתה תוך שנקבע כי היא נעדרת כל אחיזה במסמכי ההתקשרות וכי הועלתה רק משנחשפה פרשת התנהלותם של העותרים במלואה. הובהר כי עד להליך הפלילי הנוכחי, טענו העותרים באופן שיטתי בפני רשויות שונות כי פרמיות הביטוח מוכתבות להם על ידי חברות ביטוח עצמאיות על פי הנהוג בשוק הביטוח מבלי שיש להם מעורבות בכך, וכי הם אינם נהנים מאותן פרמיות: "לו האמינו המערערים [העותרים], באמת ובתמים, כי בידם עילה כדין להחזיק בפרמיות ששילמו הלקוחות" – כך נקבע – "הם היו טוענים זאת בפה מלא בפני כל אותן רשויות בפניהן נדרשו להתייצב (בתי המשפט והוועדה לביקורת המדינה). ולא זו בלבד שלא עשו זאת, אלא שהם נדרשו למצגי שווא ותשובות כוזבות לפיהן הלקוחות מבוטחים בחברות ביטוח עצמאיות, אליהם מועברות הפרמיות המנוכות מהרנטות. כך או כך, אינך יכול שלא לתהות, מה טעם ראו המערערים [העותרים], בהנחה שהם נאמנים להשקפתם, להקים את חברת "בריטניה"?" (עמ' 36 לפסק הדין).

9.

בית המשפט עמד על כך שמסקנותיו אלה עונות על חלק מיסודות העבירה שלפי סעיף 393 לחוק העונשין: "והכוונה לכך שבידי המערערים [העותרים] הופקדו נכסים של הלקוחות (הפרמיות), כדי שישמשו למטרה מוגדרת (רכישת ביטוח חיים בחברה חיצונית)" (עמ' 50 לפסק הדין). כן נקבע, כי כאשר הותירו העותרים בידיהם את הכספים שנועדו לפרמיות, כולם או חלקם, הם פעלו בניגוד למטרת השליחות שהוגדרה על ידי שולחיהם.

מכאן נדרש בית המשפט לבחון שאלה נוספת הטעונה הכרעה: אם מעשי העותרים נכנסים לגדרה של עבירת הגניבה. לעניין זה העלו העותרים את הטענה כי מטרת הביטוח היתה להבטיח את פירעונן של ההלוואות לאחר פטירתו של הלווה, מבלי שנטל זה ייפול על שכמו של העיזבון. ואולם, כך טענו העותרים, מאחר שהם העניקו ללווים באמצעות סעיף ה"פטור" את אותה הטבה ממש, הרי שגם אם לא מילאו אחר הנחיות שולחיהם בדייקנות ולא ביטחו אותם בחברת ביטוח חיצונית, הרי בסופו של יום הם לא נטלו את הפרמיות לכיסם כמעשה גניבה, אלא העניקו שירות זהה לביטוח ואפשר אף עדיף.

בית המשפט קבע כי גם אם בנסיבות אחרות טענת ההגנה שהעלו העותרים – טענת "הפטור" מהמשך פירעון ההלוואה – עשויה היתה להקים הגנה מפני אחריות בפלילים, הרי שבמקרה הנדון אין בה כדי לסייע לעותרים: "מקור הרע" – כך נקבע – הוא "באותן עובדות שהמערערים כה הקפידו להסתיר במשך השנים – בעלותם ושליטתם באשכול החברות. בנסיבות אלו סוכל מראש כל סיכוי לקיומו של משא ומתן הוגן עם גופים חיצוניים במטרה להשיג עבור הלקוחות תנאים מיטביים, שהרי לנגד עיני המערערים [העותרים] עמד האינטרס להאדיר את רווחיהם ולא לחסוך בעלויות של לקוחותיהם. ובאשר לסוגיית הביטוח, כאמור, חיוב הלקוחות בפרמיות מגולמות מראש (דבר שכלל לא נדרש על ידי ה-

BFA [המוסד לביטוח סוציאלי הגרמני]), נעשה הן בהלוואות שניתנו על ידי BGF הן על ידי BGA , ומ דובר בתקבול שהסתכם במאות מיליונים של מרקים גרמניים" (עמ' 50 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וקבע כי הפרמיות שנקבעו לא היו תוצאה של משא ומתן הוגן בין מבטח למבוטח, אלא תוצאה של חישוב באמצעות מקדמים שרירותיים אותם קבעו העותר והאקטואר של העותר, מר בלס. בית המשפט הביא לעניין זה מדברי העותר, לפיהם: " המקדמים האלה לא משמשים שום חברת ביטוח כי זה דבר יוניקום, זאת אומרת השיטה כאן היא יוניק ". כן הביא הוא מדברי בלס, לפיהם: " מערכת ההלוואות הזו כולל כל המבנה הזה, הוא מבנה ללא תקדים בתחום הביטוח. זה מערכת של הלוואות שמשולבות בביטוח מקיף ביותר שאין כדוגמתו במערכות רגילות של ביטוח חיים ". עוד קבע בית המשפט כי הביטוח שדרשו העותרים היה "ביטוח לכל אירוע שהוא", כהגדרתו של בלס, וכתוצאה מכך "עלתה במקרים רבים פרמיית הביטוח על הסכום שבסיכון, ולעתים הביא ביטוח אותם סיכונים נוספים להכפלתה של הפרמיה" (עמ' 51 לפסק הדין).

בית המשפט הגיע, אפוא, למסקנה כי "'תחליף הביטוח' באמצעותו התגוננו המערערים [העותרים], לא נועד להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת של לווה שנפטר, אלא לאפשר למערערים [העותרים] לגרוף לכיסיהם רווחים ללא כל יחס ל"פטור" אותו העניקו" (עמ' 51 לפסק הדין ). בית המשפט הוסיף וקבע כי "כך או כך, אם סברו המערערים [העותרים], באמת ובתמים, כי אותו תחליף ביטוח ("הפטור") הינו שווה ערך לביטוח הנעשה על ידי חברות הביטוח, המעט שהיו חייבים בו היה להביא את הדבר לידיעת הלקוחות, תוך פרוט מלא של העלויות ומקורן, כדי להותיר בידי אלה האחרונים את ההחלטה אם להסתפק באותו "פטור" שהוצע להם. המערערים [העותרים] לא נהגו כך ולא במקרה, הואיל ואם היו מגלים כי הם המלווים וגם המבטחים, היה מתעורר חשד בליבם של הלקוחות ביחס לכדאיות העסקה. חשד זה היה מתעצם שבעתיים אם היו הלקוחות נחשפים לנתונים ששימשו לחישוב הפרמיות, הואיל והשלמה עם אותם נתונים כמוה כהשלמה עם גזל של הרנטות להן היו זכאים, ו'הסכום הפנוי' הזעום ששולם להם הוא הראיה הטובה ביותר לכך. זו היתה אפוא הסיבה לכך שהמערערים [העותרים] בחרו ללוות את פעולותיהם באותה עמימות שאפיינה אותם במשך שנים רבות, ושלוותה גם במצגי שווא ותשובות כוזבות שנמסרו בפני רשויות המדינה, שהרי לולא נהגו כך לא היו זוכים באותם רווחי עתק" (עמ' 52 לפסק הדין). בסיכומו של דבר אושרה, אפוא, הרשעתם של העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה.

10.

כאמור, הורשעו העותרים על ידי בית המשפט המחוזי בעבירות של תיווך בביטוח ועיסוק בביטוח. ההרשעה בעבירה של תיווך בביטוח נסמכה על כך שהעותרים ניהלו משא ומתן עם חברות הביטוח "שמשון" ו"הסנה", שיווקו את הפוליסות, הפגישו בין הלווים לבין חברות הביטוח, החתימו את הלווים על ההתחייבויות הרלבנטיות וגבו פרמיות ביטוח באמצעות חברות ההלוואות, כל זאת מבלי שהיה בידם רישיון סוכן ביטוח ליחיד או לתאגיד. ההרשעה בעבירה של עיסוק בביטוח התבססה על כך שחברת "בריטניה", שהיתה בבעלות העותרים, העניקה פוליסות ביטוח לאזרחים ישראלים, על אף שלא היה לה היתר לפעול כחברת ביטוח בישראל. בפסק דינו אישר בית המשפט העליון את ההרשעה בלא שראה מקום להרחיב בסוגיות אלה, מאחר שהנמקתו של בית המשפט המחוזי היתה מקובלת עליו במלואה. כן אושרה הרשעתו של העותר בעבירות של שיבוש הליכי משפט והדחת עד.

11.

לעניין הערעור על חומרת העונש, נקבע כי "העובדות העומדות בבסיס הרשעתם של המערערים [העותרים] קשות וחמורות הן. מתוך תאוות בצע שאינה יודעת שובע, הם רימו והוליכו שולל במשך כמעט שני עשורים את לקוחותיהם, תוך שהם גונבים כספים שהופקדו בידיהם. את מעשיהם ליוו המערערים [העותרים] במצגי שווא, והמערער [העותר], שהינו עורך דין, לא היסס גם לשקר בהליכים משפטיים שהתנהלו בפני ערכאות שונות ובפני הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת, מתוך כוונה לזכות גם בהכשר של אלה כדי להמשיך ולקיים את פעילותו העבריינית. את כל אלה עשו המערערים [העותרים] לאחר מחשבה ותכנון מדוקדק, ולצורך זה הקימו מנגנון מסועף שהחתים את הלקוחות על מערך של מסמכים שנועדו לשוות למעשי העבירה מראה מהוגן. נוכח סכום העתק של טובת ההנאה בה זכו המערערים [העותרים] כתוצאה מביצוען של העבירות, השנים הרבות לאורכן הן נמשכו, ומספרם הרב של הקורבנות, נראה לי, ככלל, כי רמת הענישה שיושמה בפרשה זו הנה הולמת וראויה" (פסקה 65 לפסק הדין). יחד עם זאת, הגיע בית המשפט, כאמור, למסקנה כי תקופת המאסר הכוללת שהושתה על העותר נוטה לחומרה יתרה, ולפיכך הפחיתה ל-10 שנים בלבד.

העתירה לדיון נוסף

12.

העותרים מעלים שורה ארוכה של טענות בדבר קיומן של הלכות חדשות ומוקשות המצדיקות, לשיטתם, קיומו של דיון נוסף בפסק הדין נשוא העתירה. מבין טענות אלה, מצאנו לדון בחלק מן הטענות הנוגעות להרשעת העותר בעבירה של "גניבה בידי מורשה" – ובהן בלבד .

טענתם הרלבנטית הראשונה של העותרים לעניין זה היא כי פסק הדין שבערעור קבע פרשנות מרחיקת לכת לסעיפים 388-386 לחוק העונשין, פרשנות שלפיה אדם יכול לגנוב מעצמו. טיעונם לעניין זה הוא כדלקמן: העותרים היו הבעלים של הכספים שהועברו אליהם על ידי הלקוחות, שכן כספים אלה הומחו להם בהמחאה בלתי חוזרת או הועברו לחשבון הבנק שלהם בהוראת הלקוחות; ככלל, רכישת בעלות בנכס בדרכי תרמית אינה מהווה עבירה של גניבה, אלא עבירה של קבלת דבר במרמה; העותרים הורשעו בעבירה של גניבה בידי מורשה תוך שימוש בסעיף 388 לחוק העונשין, היוצר פיקציה של בעלות לצרכי העבירה הנדונה; בכך, כך טוענים העותרים, הורחבו גבולות סעיף 388 ונוצרה הלכה מוקשה לפיה אדם יכול לגנוב מעצמו. במקרה הנדון, כך נטען, אף אם היתה מוטלת על העותרים החובה לרכוש פוליסת ביטוח בחברת ביטוח חיצונית, הרי שמדובר היה בפוליסת ביטוח שנועדה להבטיח את הסיכון שלהם עצמם כמלווים. העותרים הם שהיו אמורים להיות בעליה של הפוליסה והמוטבים על פיה. ואולם, סעיף 388, כך על פי הנטען, נועד למקרים שבהם אדם נוטל חפץ על מנת לתת אותו לאחר, ובלבד שאותו אחר איננו הוא עצמו. העותרים נסמכים לעניין זה על דברי השופט (כתוארו אז) ש' לוין בע"פ 293/89 סוקולובסקי נ' מדינת ישראל , פ"ד מו (3) 92 (להלן: הלכת סוקולובסקי ), לפיהם סעיף 386 (הקובע בדומה לסעיף 388 פיקציה של בעלות) לא יחול מקום בו "האדם שבשבילו נתקבלו הכסף או הכרטיסים הוא המערער 1 עצמו ולא אדם שלישי" ( שם , בעמ' 145). לאור האמור טוענים העותרים כי עניינם נופל בגדר הלכת סוקולובסקי , שכן הם קיבלו כספים לבעלותם על מנת שירכשו בהם נכס עבור עצמם, ולפיכך לא ניתן להרשיעם בגניבה . משכך, מבקשים העותרים כי השאלות שידונו במסגרת הדיון הנוסף הן: "האם סעיף 388 לחוק העונשין חל ויוצר עבירה של גניבה מקום בו אדם קיבל כספים על מנת לרכוש נכס עבור עצמו (ולא עבור השולח או מי מטעמו) והוא לא רכש את הנכס?"; וכן: "האם ניתן להרשיע בעבירה של גניבה על ידי נפקד בהיעדר פגיעה באינטרס רכושי של המפקיד?".

13.

המדינה משיבה כי טענת העותרים עומדת בסתירה לממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט. נפסק כי בהתקשרות עם הלקוחות הובהר להם כי חייהם (חיי הלקוחות) יבוטחו בחברת ביטוח חיצונית וכי פרמיות הביטוח שהלקוחות נדרשו לשלם ישולמו לחברת ביטוח שלעותרים אין זיקה אליה; כי הלקוחות הסכימו לשלם את פרמיות הביטוח תוך גריעת שוויין מהרנטות המגיעות להם; וכי בידי העותרים הופקדו נכסים של הלקוחות כדי שישמשו למטרה מוגדרת, היינו רכישת ביטוח חיים בחברת ביטוח חיצונית. לאור האמור, כך טוענת המדינה, טענת העותרים לפיה מעשיהם לא פגעו באינטרסים של הלקוחות בשל מתן ה"פטור", נדחתה על ידי בית המשפט ככזו הנסתרת בעובדות המקרה. בית המשפט קבע לעניין זה כי: "'תחליף הביטוח' באמצעותו התגוננו המערערים [העותרים], לא נועד להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת של לווה שנפטר, אלא לאפשר למערערים [העותרים] לגרוף לכיסיהם רווחים ללא כל יחס ל'פטור' אותו העניקו". אשר על כן טוענת המדינה כי העותרים לא גנבו מעצמם, כי אם מלקוחותיהם שנכסיהם הופקדו בידיהם כדי שיפעלו בהם על פי ההרשאה שניתנה להם. לפיכך, סבורה המדינה כי סעיף 388 לחוק העונשין הולם את נסיבות המקרה. המדינה סבורה גם כי אין ממש בניתוחם של העותרים את הלכת סוקולובסקי , שכן דעתו של השופט (כתוארו אז) ש' לוין היתה דעת יחיד. לעניין זה מפנה המדינה לע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין , פ"ד מט(4) 1, 35-34 (להלן: הלכת גולדין ).

14.

העותרים טוענים כי פסק הדין שבערעור יצר ערבוביה בין עבירת הגניבה לבין העבירה של קבלת דבר במרמה.

העותרים יוצאים כנגד קביעתו של בית המשפט לפיה גם אם בנסיבות אחרות יכולה היתה טענת הפטור להקים להם הגנה מפני אחריות בפלילים, הרי שבמקרה הנדון אין בה כדי לסייע להם, שכן "מקור הרע באותן עובדות שהמערערים [העותרים] כה הקפידו להסתיר במשך השנים – בעלותם ושליטתם באשכול החברות". העותרים טוענים לעניין זה כי יסוד אי גילוי הבעלות באשכול החברות הועלה בכתב האישום ובהרשעה בבית המשפט המחוזי אך ורק בהקשר של עבירת קבלת הדבר במרמה. אי גילוי זה ביסס את מצג השווא שעמד ביסוד עבירה זו, אולם לא ניתן להשתמש בו כרכיב מכונן של עבירת הגניבה בידי מורשה. בנוסף טוענים הם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי הגילוי לבין התנהלות הלקוחות, ולפיכך לא ניתן היה להרשיעם בעבירת הגניבה מבלי שהלקוחות הרלבנטיים העידו כי הם אמנם הושפעו מן המצגים בעניין הביטוח.

15.

המדינה משיבה כי אין בפסק הדין עירוב תחומים בין עבירת הגניבה בידי מורשה לבין העבירה של קבלת דבר במרמה. המשפט המצוטט נאמר אגב דיון של בית המשפט בטענת הגנה שהעלו העותרים לפיה מכוח סעיף "הפטור" הם נתנו ללקוחות שירות זהה לביטוח או עדיף עליו. לעניין זה עמד בית המשפט על הפגיעה באינטרסים של הלקוחות כאשר "המלווה" ו"חברת הביטוח" חד הם ועל התוצאה הכלכלית הקשה בנסיבות המקרה. בית המשפט קבע – כך טוענת המדינה – כי בנסיבות של הסתרת המידע בדבר הבעלות והשליטה באשכול החברות, "סוכל מראש כל סיכוי לקיומו של משא ומתן הוגן עם גופים חיצוניים במטרה להשיג עבור הלקוחות תנאים מיטביים, שהרי לנגד עיני המערערים [העותרים] עמד האינטרס להאדיר את רווחיהם ולא לחסוך בעלויות של לקוחותיהם". לאור האמור, מציינת המדינה, נדחתה "טענת הפטור", תוך שנקבע כי תחליף הביטוח לא נועד להבטיח את פירעון יתרת ההלוואה הבלתי מסולקת של לווה שנפטר, אלא לאפשר לעותרים לגרוף לכיסיהם רווחים ללא יחס ל"פטור" אותו העניקו. המדינה טוענת, אפוא, כי הרשעת העותרים בעבירה של גניבה בידי מורשה לא הושתתה על קונסטרוקציה חדשה. העותרים הורשעו לאחר שהוכח כי נהגו בנכסי לקוחותיהם בניגוד להרשאה שניתנה להם, ולאחר שטענת ההגנה שהעלו, לפיה הם לא נטלו את הפרמיות כמעשה גניבה אלא העניקו שירות זהה לביטוח, נדחתה לגופה שכן הוברר כי היא נסתרת בעובדות שהוכחו.

16.

העותרים מוסיפים וטוענים כי בפסק הדין נקבעה הלכה מוקשית שהרחיבה את תחום "הידיעה השיפוטית". בית המשפט קבע, כי תניית הפטור וחיובי הפרמיה שבצידה לא נועדו להגן על האינטרס הביטוחי של הלקוחות, אלא נועדו לשמש כלי לגרוף רווחים עבור העותרים, וזאת ללא קשר לעלותם האמיתית. העותרים הורשעו בעבירת הגניבה תוך שנקבע כי חייבו את לקוחותיהם בפרמיות מופרזות ושרירותיות, שלא ניתן לראות בהן משום תמורה הוגנת לתניית הפטור, אלא גזל מן הלקוחות. בית המשפט קבע גם כי חלק הרנטה הפנוי שנותר בידי הלקוחות היה "זעום".

העותרים טוענים לעניין זה כי המדינה לא הביאה מומחה מטעמה, שיבסס את הטענה לפיה עלות חיובי הפרמיות היתה גבוהה ביחס לסיכון הביטוחי אותו היתה אמורה לשקף. העותרים מבקשים להסתמך על ההליך שנוהל בפני בית הדין לחוזים אחידים, במסגרתו נבחנה העסקה על ידי אקטואר מטעם היועץ המשפטי לממשלה. אקטואר זה, מר נצר ז"ל, בחן את טבלת המקדמים ואת טופס הבקשה ובא לכלל מסקנה כי חיובי הפרמיות שבהסכמים מבוססים על לוח חיים ועל שער ריבית להיוון שהינם "נוהגים ומקובלים בחברות ביטוח". הוא אף קבע כי חיובי הפרמיות באמצעות המקדמים "קטנים מן הנדרש" עבור כל הגילאים. מר נצר ז"ל העביר את חישוביו לבדיקת אקטואר האוצר, מר אליגון, ואף הוא לא מצא בהם פגם. בית המשפט קבע, לעניין חוות דעת נצר, כי העותרים לא חשפו בפני מר נצר המנוח את התמונה במלואה, "ובעיקר את העובדה שהביטוח נערך על ידם ולא בחברה חיצונית, והרי אין כלל ספק שלנתון זה יש משמעות לפחות במובן של עלויות הביטוח, להן, כך מחייב ההיגיון, נודעת השלכה על שיעורן של הפרמיות" (פסקה 56 לפסק הדין). ואולם, כך טוענים העותרים, לצורך בדיקת גובה המקדמים וסבירותם, אין נפקא מינה אם הביטוח נערך על ידי העותרים או על ידי חברה חיצונית. העותרים אף טוענים לעניין זה כי בפועל, עם המעבר מחברת "שמשון" לחברת "בריטניה", הוזלו הפוליסות בפרומיל אחד. עוד קובלים העותרים על כך שבית המשפט העליון סירב לקבל ראיות נוספות שנועדו לתמוך בטענותיהם: עמדה שמסר בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לבית הדין לחוזים אחידים; חוות דעת של פרופ' אמיר ברנע; ותצהיר של המפקח על הביטוח לשעבר, רו"ח דורון שורר, שבדק את העסקה כלקוח עבור הורי רעייתו.

העותרים סבורים כי בית המשפט הרחיב במשתמע את ההלכה הנוגעת להיתר לעשות שימוש בידיעה שיפוטית, תוך שהוא קובע ממצאים בענייני אקטואריה ללא שהוא נעזר במומחה. הם טוענים כי פסק הדין עומד בסתירה לפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3105/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G. Financing , פ"ד נג(3) 14, במסגרתו אישר בית המשפט העליון, בשבתו כערכאת ערעור על בית הדין לחוזים אחידים, את ההסכם עם העותרים כבלתי מקפח ואת חיובי הפרמיות הכלולים בו כהוגנים (בכפוף לשינויים מסוימים). עוד טוענים הם כי בהתחשב בכך שחברות האשראי מימנו 100% מן ההשקעה הנדרשת בתוכנית הפנסיה וגבו בממוצע 78% מן הרנטות השוטפות, הרי שמבחינה כלכלית, נותר בידי הלקוח חלק נכבד מן התמורה.

17.

המדינה משיבה כי בפסק הדין אין כל חישוב אקטוארי אלא קביעותיו של בית המשפט מבוססות על עדותו של מר בלס, ששימש אקטואר של העותר וקבע עם העותר את מקדמי הביטוח, וכן על עדותו של העותר עצמו. בית המשפט קבע כי "הפרמיות שנקבעו לא היו תוצאה של משא ומתן בין מבטח למבוטח, אלא תוצאה של חישוב באמצעות מקדמים שרירותיים אותם קבעו המערער [העותר] ובלס" (פסקה 56 לפסק הדין). כאמור, העיד העותר כי "המקדמים האלה לא משמשים שום חברת ביטוח כי זה דבר יוניקום, זאת אומרת השיטה כאן היא יוניק", ואילו בלס העיד "מערכת ההלוואות הזו כולל כל המבנה הזה, הוא מבנה ללא תקדים בתחום הביטוח. זה מערכת של הלוואות שמשולבות בביטוח מקיף ביותר שאין כדוגמתו במערכות רגילות של ביטוח חיים". כן העיד בלס כי פרמיות הביטוח הן בבחינת "ביטוח לכל אירוע שהוא" וכתוצאה מכך – כך קבע בית המשפט – במקרים רבים עלתה פרמיית הביטוח על הסכום שבסיכון ולעתים אף הוכפלה (עמוד 56 לפסק הדין). אשר לחוות הדעת שהגיש האקטואר נצר ז"ל במסגרת ההליך שהתנהל בפני בית הדין לחוזים אחידים – המשיבה טוענת כי משנקבע שהעותרים הציגו לבית הדין מצגי כזב היורדים לשורש האישומים נגדם, ממילא לא ניתן לומר שבית הדין אישר את פעולותיהם, שעה שהבסיס העובדתי שעמד בפניו היה מבוסס על מצגיהם הכוזבים. גם פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3105/93 הנ"ל, כך נטען, יוצא מתוך הנחה שללקוחות נערך ביטוח בחברת הביטוח "שמשון" ושהפרמיות הנדונות מועברות לחברה זו. עוד נטען כי אין יסוד לטענה כאילו עולה מפסק הדין בע"א 3105/93 הנ"ל כי אין חשיבות לשאלה אם פרמיות הביטוח משולמות לחברות הביטוח אם לאו.

18.

למען שלמות התמונה יצוין כי במסגרת העתירה לדיון נוסף, הגישו העותרים

בקשה חריגה, מטעמי צדק, לצרף מסמך שעל קיומו נודע להם, לטענתם, רק בחודש יולי שנה זו. המסמך שהגשתו נתבקשה הוא הודעה שנמסרה למשטרת ישראל על ידי אקטוארית משרד האוצר, גב' דפנה קאופמן. ההודעה נמסרה שעה שכבר היה ידוע למשטרה כי הפרמיות לא הועברו במלואן לחברת הביטוח. בהודעתה, כך נטען, קבעה הגב' קאופמן כי כל חישובי הפרמיה שבוצעו בעסקה נמצאו תקינים ונכונים. המשיבה מצידה מתנגדת מכל וכל לבקשה, בין השאר משום שהגב' קאופמן הופיעה ברשימת עדי התביעה; משום שההודעה שצירופה נתבקש נמסרה לעותרים כחלק מחומר החקירה; ומשום שלטענתה ממילא אין באמור בהודעה כדי לשנות את המסקנות אליהן הגיע בית המשפט.

19.

טענותיהם המשפטיות של הצדדים שלפנינו נשענות על שתי תזות שונות, העומדות בסתירה חזיתית זו לזו. העותרים מדגישים כי "הטיפולוגיה הבסיסית של גניבה... היא שבסופו של יום הקורבן יוצא ניזוק. במקרה דנא" – כך הם טוענים – "לא רק שהאלמנט הזה לא התקיים אלא שאין חולק כי כל 'הקורבנות' הרוויחו מיליארדי ש"ח מן ההתקשרות עם העותרים מבלי להשקיע אגורה אחת, וזאת הואיל והעסקה נבנתה כך שכל הסיכון נפל על כתפי העותרים ואילו הלקוחות לא נשאו בסיכון כלשהו וקיבלו רווח מובטח וידוע מראש". הנה כי כן, העותרים סבורים כי הציגו ללקוחותיהם עסקה יוצאת דופן וחריגה מבחינה כלכלית: הם הסכימו לשלם עבור הלקוחות את מלוא התשלומים שנדרשו לצורך הקמת הזכות לקבלת רנטות על פי תכנית הפנסיה הגרמנית, היו מוכנים לכך שהשבת ההלוואות תבוצע רק מתוך אותן רנטות ואף הסכימו לכך שרק חלק מהרנטות ישמש לצרכי ההחזר ואילו היתרה תיוותר כפנסיה פנויה ללקוח. העותרים סבורים כי במבחן התוצאה , זכו לקוחותיהם, שלא השקיעו פרוטה מכספם, לקבל רנטה חודשית חינם, וזאת ללא השקעה עצמית ומבלי לסכן דבר.

המדינה מצידה משוכנעת כי העותרים, מתוך תאוות בצע, רימו והוליכו שולל במשך כשני עשורים את לקוחותיהם, תוך שהם גונבים את נכסי הלקוחות שהופקדו בידיהם. גם אם זכו המצטרפים לתכנית הפנסיה בתוספת הכנסה, חטאם של העותרים הוא בכך שגרעו מהרנטה ששולמה סכומים ניכרים במרמה ושלא כדין. עמדתה של המדינה נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי ואושרה על ידי ערכאת הערעור. בתי המשפט סברו כי: "לא רק התוצאה חשובה, אלא, בעיקר, דרך העקלקלות הפתלתלה, שנקטו אותה המערערים, רצופת-הטעיות ומצגי-שווא. לא תוצאה חיובית כלשהי, כדאית במהותה, היא הקובעת, אלא המעשים שנעשו על דרך ההגעה לתוצאה הזו והקביעה אם נעשו בדרך של ביצוע עבירה" (עמ' 10206 להכרעת הדין. הדברים נאמרו לעניין עבירת קבלת הדבר במרמה).

20.

בחנתי את טענות הצדדים ואת פסק הדין נשוא העתירה תוך שאני נותן דעתי לשתי התפיסות המהותיות המתנגשות במקרה שלפנינו. אכן, אין חולק כי בדרך התנהלותם של העותרים ובמעשיהם נפלו פגמים חמורים. העותרים עצמם מודים היום בפה מלא כי לאורך שנים הם הציגו למפקח על המטבע ולרשויות אחרות מצגים כוזבים וכי התנהגותם היתה פסולה. בנסיבות אלה ובהתחשב בממצאים החמורים שנקבעו על ידי בתי המשפט שנדרשו לפרשה, הרשעתם של העותרים בעבירת המרמה ובעבירות על דיני הביטוח אינה מעוררת לטעמי קושי, ובוודאי שאינה מקימה עילה לדיון נוסף. יחד עם זאת, סבורני כי בנסיבותיו החריגות של המקרה שלפנינו, יש מקום לקיומו של דיון נוסף בעניין הרשעתם של העותרים בעבירת הגניבה .

הפרשה הנדונה מחדדת אי בהירות הקיימת, גם בפסיקה, בנוגע להבחנה בין עבירת הגניבה (על נגזרותיה) לבין עבירת קבלת דבר במרמה. במקרים שנגעו בקו התפר שבין העבירות, נדרשו בתי המשפט לדון בשאלות שונות הנוגעות לרכיבי עבירת הגניבה, כחלק מן הניסיון לתחום את גבולן של עבירת הגניבה מזה ושל עבירת קבלת הדבר במרמה מזה. כך למשל נדונה משמעות המונח " מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב" שבסעיף 383(2) לחוק העונשין. השופטים השונים שנדרשו לשאלה נחלקו בעמדותיהם: בפרשת גולדין קבע בית המשפט (מפי השופט א' גולדברג) כי משמעות המונח "כדין" בהקשר זה היא בהסכמת הבעלים, כשהסכמה זו נקייה מכל פגם. לפיכך, "אם נמסרה החזקה בנכס על יסוד מרמה מצד המקבל, אין מקום להרשיעו בגניבה לפי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. זאת כיון שתחולת סעיף 383(א)(2) מותנית בכך שהחזקה הושגה 'כדין'" ( שם , בעמ' 29). בע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.8.05) נחלקו דעות השופטים: בעוד ששופט המיעוט (השופט ס' ג'ובראן) חזר על הלכת גולדין האמורה, דעת רוב שופטי ההרכב (מפי השופטת פרוקצ'יה) היתה כי "...הן מילות החוק והן תכליתו מכוונים לתפוס ברשת עבירת הגניבה בידי נפקד לא רק נפקד שקיבל לידיו נכס במסגרת הסכם תקף וללא פגם עם הבעלים, אלא גם נפקד שקיבל לחזקתו נכס בהסכם הנגוע בפגם כגון תרמית" (וראו גם את דעות השופטים (כתוארם אז) ש' לוין בעניין סוקולובסקי ( שם , בעמ' 36) וא' ברק ( שם , בעמ' 43) לפיהן מקום בו נתקבל הכסף במרמה – מתבצעת עבירה של קבלת דבר במרמה, לעומת דעתו של הנשיא מ' שמגר). שאלה אחרת נדונה בפרשת סוקולובסקי האמורה. בית המשפט דן שם, בין השאר, בעבירת הגניבה בידי מורשה לפי סעיף 393(א)(2) ובפרשנותם של סעיפים 388-386, הקובעים הוראות משלימות לסעיף 393 על דרך הרחבת זיקת הבעלות בנכס המ דובר . צוין "...שאלמלא הפיקציות הנזכרות בשני סעיפים אלה אפשר היה לראות את "המקבל" כבעלים, ולא ניתן היה להרשיעו בגניבה מעצמו" ( שם , בעמ' 144). באותו עניין קבע השופט (כתוארו אז) ש' לוין כי סעיף 386 לא יחול מקום בו האדם שבשבילו נתקבל הכסף הוא המערער עצמו, ולא אדם שלישי כנדרש לפי הסעיף, ולפיכך מצא כי יש לזכות את המערער מעבירת הגניבה בידי מורשה (המדינה סבורה כי מ דובר

בדעת יחיד ומפנה לעניין זה לפרשת גולדין , עמ' 35-34). יצוין כי במחלוקת שנתגלעה בפרשת סוקולובסקי בין השופט (כתוארו אז) ש' לוין לבין הנשיא מ' שמגר לעניין עבירת הגניבה לפי סעיף 383(א)(2), הצטרף השופט (כתוארו אז) א' ברק לדעת השופט (כתוארו אז) ש' לוין, תוך שהוא מסכם ומתריע כי: "עלינו לשמור על גבולותיה הראויים של עבירת הגניבה. במובנה הקלאסי, גניבה מתבצעת על ידי נטילת נכס של הבעלים, בלא הסכמתו, תוך מניעה בדרך קבע של יכולתו להשתמש באותו נכס. חוק העונשין הרחיב מסגרת זו, וכלל בחובה גניבה בידי שומר. היסוד הדומיננטי כאן אינו ההתערבות הפיסית בדרך הנטילה, אלא יסוד המעילה. במדינות רבות מהווה התנהגות זו עבירה בפני עצמה הקרובה יותר לעבירות של הפרת אמונים מאשר לעבירות הגניבה..." ( שם , בעמ' 45-44).

21.

שאלת ההבחנה בין עבירת הגניבה (על נגזרותיה) לבין עבירת קבלת הדבר במרמה טרם זכתה לליבון והכרעה ממצים. המקרה שלפנינו מציף מספר קשיים פרשניים שלא מצאתי להם מענה.

ראשית, אין חולק כי פוליסת הביטוח נועדה לבטח סיכון של העותרים עצמם ולא של לקוחותיהם. הלקוחות העבירו לעותרים את הפרמיות שנדרשו מהם על מנת שהעותרים ירכשו בהם פוליסות ביטוח עבור עצמם . שאלה היא מה נפקות ההבחנה בין מצב שבו נכס מועבר ל אדם (כתוצאה ממעשה מרמה) על מנת שאותו אדם ישתמש בו לצרכיו שלו (של המקבל), לבין מצב שבו נכס מועבר לאדם (כתוצאה ממעשה מרמה), על מנת שישתמש בו לצורך מסוים של הנותן , מבלי שהנותן התכוון כלל שהבעלות בנכס תצא מידיו? האם פיקציית הבעלות שבסעיפים 388-386 קמה מקום בו אדם מקבל כסף כדי שישתמש בו למטרה מוגדרת, כשהמטרה היא רכישת דבר עבור עצמו ולא עבור הזולת ? האם מקום בו המטרה המוגדרת לשמה הופקד הנכס בידי הנפקד היא שהנפקד ישתמש בנכס לצרכיו-שלו – מתמלאים יסודות הגניבה בידי מורשה?

שנית , הלקוחות הסכימו להעביר את סכומי הפרמיות האמורים לעותרים על מנת לזכות, בסופו של יום, ב"מטרה מוגדרת" - רנטה חודשית בשיעור כלשהו. התוצאה שהובטחה להם – הרנטה החודשית (בניכוי התשלומים השונים להם הסכימו, ואפילו הושגה הסכמתם במרמה) – אכן הושגה . האם בנסיבות אלה, בהן השיגו העותרים עבור לקוחותיהם את המטרה שהוגדרה, עברו העותרים עבירה של גניבה או עבירה של קבלת דבר במרמה?

צירופם של קשיים אלה, מחייב, לדעתי, קיומו של דיון נוסף בשאלות שלעיל. במידת הצורך, תתחייב גם הכרעה בפרשנותו של רכיב ה"החזקה כדין" בעבירת הגניבה לפי סעיף 383(א)(2).

22.

למען שלמות התמונה אציין כי לקשיים האמורים מצטרפות שאלות "נלוות", שהן – כשלעצמן – אינן מצדיקות קיומו של דיון נוסף, ואולם עצם קיומן מעורר לכאורה תחושת חוסר נוחות בהתחשב בכך שבמשפט פלילי עסקינן. כך, עולה השאלה אם שיעורי הפרמיה שנגבו מן הלקוחות על ידי העותרים היו ראויים והוגנים. אכן, בית המשפט העליון דן והכריע בשאלה זו; נפסק, על סמך עדותם של העותר והאקטואר מטעמו, בלס, כי הפרמיות שנקבעו היו שרירותיות וגבייתן היתה בבחינת גזל. ואולם העותרים טוענים לקיומן של ראיות נוספות, שלא נתקבלו על ידי ערכאת הערעור (בין השאר בשל מחדליהם של העותרים), המצביעות על כך שהפרמיות היו סבירות ואף היטיבו עם המבוטחים. זאת ועוד: מבלי להפחית מן החומרה הרבה שיש ליחס למצגי השווא שהציגו העותרים בפני בית הדין לחוזים אחידים, יתכן שהיה מקום לבחון אם מצגים אלה רלבנטיים למסקנותיו של מר נצר ז"ל בדבר סבירות הפרמיות. לאור האמור, ולמרות שמבחינה פורמלית צודקת המדינה בטעמי תשובתה ל בקשתם החריגה של העותרים לצרף, מטעמי צדק, את הודעתה למשטרה של אקטוארית משרד האוצר – הותרתי את ההכרעה בבקשה להרכב שידון בדיון הנוסף. שאלה נלווית נוספת היא שאלת כדאיותה של העסקה. בהתחשב בכל אלה, סבורני כי בחינתה של מערכת ההתקשרויות במקרה זה צריך ממילא שתיעשה מחדש לאור התשובות שתינתנה לשאלות כפי שהוצגו.

אשר על כן התיק יועבר לכבוד הנשיאה על מנת שתקבע את מספר השופטים שישבו בדיון הנוסף ואת זהותם.