ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ. בני וצביקה בע"

א.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת טולקובסקי) בה"פ 56825-07-12 מיום 21.1.13, שבגדרו בוטלה זכייתה של המבקשת במכרז לביצוע עבודות לפינוי פסולת.

רקע

ב.

באפריל 2012 פירסמה ח.ל.ת – החברה לפיתוח ולתיירות נתניה בע"מ (להלן המשיבה 2) מכרז לביצוע עבודות פינוי פסולת בהיקף של 360,000 מ"ק מאתר פסולת בשטח של 145,000 מ"ר המצוי בסמוך לחוף הים בנתניה. למכרז ניגשו ארבע מציעות: המבקשת, המשיבה 1 והמשיבות 4-3. ביום 29.5.12 קיימה ועדת המכרזים של המשיבה 2 ישיבה שבמסגרתה נפתחו הצעות המשתתפים במכרז. הצעות המשיבות 4-3 נפסלו משלא עמדו בתנאי הסף.

ג.

ועדת המכרזים בחרה בהצעת המבקשת כזוכה במכרז, בהיותה הזולה ביותר. בסמוך לכך הגישה המשיבה 1 תובענה לאסור על המשיבה 2 להתקשר עם המבקשת בהסכם, בטענה כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף שנקבע בסעיף 3.1.3 למכרז, הקובע ש"על המציע להיות בעל ניסיון בביצוע בפועל של עבודות ניפוי, מיון גריסת ומיחזור פסולת בניין ואשפה ביתית, בהיקף מצטבר של 400,000 מ"ק... והכל במצטבר במהלך 3 השנים האחרונות" (להלן תנאי הסף הכמותי ). להצעה של המבקשת צורפו, בהתאם לנדרש בתנאי המכרז, מכתבי המלצה ואישורים מטעם המשרד להגנת הסביבה ומזמיני עבודות, המתייחסים להיקף הפסולת שטופל על ידי המבקשת במסגרת עבודות בעיריית קלנסואה ובעיריית טייבה. כן הוגשה בקשה לצו מניעה זמני

מטעם המשיבה שיאסור על ביצוע כל פעולה משפטית לקיום המכרז. ביום 30.7.12 (השופט שינמן) ניתן צו ארעי עד להחלטה בבקשה.

ד.

הבקשה לסעד זמני נדחתה (החלטה מיום 23.8.12). צוין, כי כמויות האשפה אשר צוינו בתצהיר שצורף להצעת המבקשת, ואשר נלקחו בחשבון על ידי ועדת המכרזים לצורך עמידתה בתנאי הסף הכמותי, לא נסתרו. בקשה נוספת לצו מניעה נמחקה, וטענות המשיבה 1 בעניין נדונו במסגרת התובענה. בתובענה ציינה המשיבה 1 כי פנתה לגורמים המקצועיים במשרד להגנת הסביבה בשאלות הבהרה בנוגע למכרזים בעיריית קלנסואה ובעיריית טייבה שפורטו בהצעת המבקשת להוכחת עמידה בתנאי הסף הכמותי, ומתשובותיהם עלה כי הנתונים הכמותיים שפירטה המבקשת בתצהיר שצורף להצעתה וכן בפני בית המשפט, אינם מהימנים.

ה.

בעקבות פניית המשיבה 1 בשאלות למשרד להגנת הסביבה הודיע המשרד, כי האישורים בדבר הפרויקטים בעיריית קלנסואה ובעיריית טייבה מבוטלים, זאת לאחר בדיקה שנערכה על ידי איש שטח של המשרד והבהרת כותב האישורים כי מכתבים אלו התבססו על נתונים שנמסרו לו על ידי המבקשת, וכי שגה. נוכח האמור מצא בית המשפט המחוזי כי נפל פגם בהליכי המכרז, בשל מצג המבקשת בפני ועדת המכרזים בנוגע לעמידתה בתנאי הסף הכמותי. בית המשפט ביסס הכרעתו על עדויותיהם של אנשי המשרד להגנת הסביבה לעניין מתן האישורים והטעם לביטולם, שאותן מצא מהימנות. צוין, כי המבקשת לא צירפה חשבונות מאושרים, נתונים כספיים או מסמכים אחרים המצביעים על כמויות האשפה שטופלו במכרזי עיריית קלנסואה ועיריית טייבה, וכי מעדותם של אנשי המשרד להגנת הסביבה עולה כי לנתונים שצוינו אין אחיזה במציאות. לבסוף נדחו טענות המבקשת באשר לפגמים שנפלו בהצעת המשיבה 1. בית המשפט אף דן בפרשנות תנאי הסף, ודחה את הטענה שיש להוכיח אך ביצוע פרויקט שעיקרו טיפול באשפה ביתית כדי לעמוד בתנאי הסף. בית המשפט לא מצא להחזיר הדיון לועדת המכרזים נוכח עמדת המשיבה 2, אשר לפיה חרף טענות המשיבה 1 והודעת המשרד להגנת הסביבה לא מצאה לנכון להחזיר העניין לדיון מחדש בפני ועדת המכרזים. נקבע, כי אין מניעה להכריז על המשיבה 1 כזוכה במכרז חרף היותה ההצעה היחידה שנותרה בפני ועדת המכרזים, וכך נעשה. נקבע שעבודת המבקשת

באתר תופסק עד 28.2.13 לשם העברה מסודרת.

ו.בקשה לעיכוב ביצוע, שהוגשה לבית המשפט קמא ב-12.2.13, נתקבלה חלקית (החלטה מיום 24.2.13), במובן זה שההתקשרות עם המשיבה 1 עוכבה – עד להחלטת בית משפט זה בעקבות הגשת ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע (עד.3.3.13).

טענות הצדדים

ז.

הערעור והבקשה הוגשו ב-3.3.13. בבקשה שלפני נטען, כי יש מקום לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מן הטעם כי נשללה למעשה סמכות ועדת המכרזים לקבל החלטה. הודגש, כי ביסוד הערעור לא ניצבים עניינים עובדתיים, אלא השאלה האם יש מקום לשלול מועדת המכרזים את הסמכות המוקנית לה לקבל החלטה חדשה. נטען, כי גם מאזן הנוחות נוטה בבירור למתן עיכוב ביצוע. הודגש, כי מדובר במכרז לביצוע עבודה ספציפית, ולאחר שהמשיבה 1 תחל בה לא ניתן יהיה להשיב את הגלגל לאחור. הודגש, כי מדובר בפרויקט המצריך פעולות הכנה מרובות, וכי המבקשת הוציאה לצורך כך ממון רב. לבסוף נטען, כי האפשרות של פיצוי כספי אינה רלבנטית בענייננו, שכן ועדת המכרזים מעוניינת לדון בשנית בהצעות.

ח.

המשיבה 1 סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. צוין, כי צו עיכוב ביצוע יביא לידי כך שאת עבודות הפרויקט תבצע המבקשת, ובכך יינזק אינטרס מהותי של המשיבה. עוד נטען לשיהוי בהגשת הבקשה. באשר למאזן הנוחות נטען, כי עסקינן בפרויקט של עבודה נמשכת לטיפול בפסולת, וכי אם יוכרע הערעור בטרם יושלמו העבודות באתר, תוכל המבקשת להחליף את המשיבה 1 ולהיפרע על נזקיה בתקופת הביניים. אשר לסיכויי הערעור נטען, כי אלו אינם טובים, שכן מדובר בפסק דין המיוסד על ממצאים וקביעות עובדתיות לאחר קיום הליך ראייתי מקיף.

ט.

המשיבה 2 אינה מתנגדת לבקשה לעיכוב ביצוע, אולם מבקשת כי הצו שיינתן יאפשר את המשך ביצוע עבודות המכרז על ידי המבקשת. לגופו של עניין נטען, כי אם לא היה ניתן להסתמך על אישורי המשרד להגנת הסביבה בנוגע להיקפי הפסולת שטופלו על ידי המבקשת, וזאת בשל חזרתם של נציגי המשרד להגנת הסביבה מתוכן האישורים, היה על בית המשפט לאפשר לועדת המכרזים לקיים בחינה מחודשת של הצעת המבקשת לעמידתה בתנאי הסף הכמותי, ולהותיר לועדת המכרזים את שיקול הדעת בדבר זכייתה של המשיבה 1. צוין בהקשר זה, כי הצעת המשיבה 1 נותרה הצעה יחידה, ועלותה יקרה בכ-5 מיליון מהצעת המבקשת. בנסיבות אלו ומתוך דאגה לכספי ציבור היה מקום, ואף ביתר שאת, להותיר את ההכרעה בידי ועדת המכרזים.

הכרעה

י.

השיקולים בבקשות לעיכוב ביצוע עיקרם סיכויי הערעור ושאלת מאזן הנזקים, ובכלל זה היכולת להשיב את המצב לקדמותו. לעניין זה, אין המשפט המינהלי שונה מן המשפט האזרחי (אורי גורן, בתי משפט מינהליים ( תשס"ח-2008), 319; עמ"מ 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ (לא פורסם, 2006) והאסמכתאות דשם).

י"א.

לאחר עיון בפסק הדין, בהחלטה בדבר עיכוב ביצוע ובהודעת הערעור, ומבלי לטעת מסמרות, אתקשה לומר כי סיכויי הערעור גבוהים מאוד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיוסד בעיקרו על קביעות מהימנות ועובדה. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת ככלל להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית אלא בנסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותה, או כאשר הגירסה העובדתית שהתקבלה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי , פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א

10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב בע"מ ( לא פורסם, 2004)). דומה כי המשוכה הניצבת בפני המבקשת אינה נמוכה. ככלל, המגמה היא לדקדק בקיום תנאי המכרז, וההקפדה היא הקפדה יתרה. מבלי לטעת מסמרות

בנדון דידן אזכיר, כי פגמים בקיום התנאים, אף אם אין הם יוצרים בהכרח יתרון למציע, עלולים להביא לביטול המכרז, ולא כל שכן כאשר נמסרו נתונים שאינם נכונים לועדת המכרזים. אשר לשאלת הסעד, זו תלויה בנסיבות הקונקרטיות, אולם ככלל ייעשה שימוש בסעד של ביטול המכרז כאשר מדובר בפגם שאינו ניתן לתיקון. מכל מקום בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ ( לא פורסם, 2006) ציינתי כדלקמן:

"לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית. אשר להבחנה בין פגמים 'מהותיים' ו'טכניים', זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא 'האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו', וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות. לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על פי רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם

לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה') "

י"א.

אשר למאזן הנוחות: דחיית בקשה לעיכוב ביצוע בתחום המכרזים משמעותה לעתים קרובות שלילת האפשרות שהמבקש יזכה בביצוע העבודות מושא המכרז, אם כי אין זה ברור מאליו שבכך יהיה כרוך נזק בלתי הפיך, משעומד למבקש הסעד של פיצוי כספי בגין נזקיו שיוכחו (ראו עע"מ 5265/04 א. י.ל סלע 1991 בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (2004)). נתתי דעתי גם לאינטרס הציבורי בפינוי הפסולת בהקדם ולכך שעיכוב המכרז ישהה זאת. עם זאת, בנסיבות ונוכח העובדה שענייננו בעבודה שתארך תקופה מוגבלת, מתבקשת המזכירות לקבוע את הערעור לשמיעה בתוך חודש; עד להכרעה בעקבות זאת, שיש לקוות שלא תרחק, ניתן עיכוב ביצוע לעניין התקשרות עם המשיב 1, אך כפי שקבע בית המשפט המחוזי – לא לעניין ביצוע העבודות. אציין בהקשר זה, כי התקשיתי להלום את הצעת המשיבה 2 לעכב את ביצוע פסק הדין אך לאפשר למבקשת לשוב לעבודה; משמעות הדבר היא למעשה כי המשיבה 2 – חברה עירונית, גוף מגופי הציבור – עותרת שבית משפט זה, בטרם נדון הערעור, יפעל בהחלטת עיכוב ביצוע חזיתית

נגד הכרעתו של

בית המשפט קמא, כמעט כאילו נתקבל הערעור בדרך זו, וכזאת לא ייעשה.

י"ב.

לאחר שנכתבה החלטה זו ובטרם נחתמה הגיעה בקשה נוספת לתגובה מטעם המבקשת, אך לא ראיתי מקום להידרש אליה, גם נוכח התוצאה.

י"ג.

ביצוע התקשרות עם המשיבה 1 יעוכב איפוא כאמור.