ע"א 2503/11 עיזבון המנוחה בועז בתיה ז"ל נ. בנק אוצר החייל בע"מ

זוהי בקשה למתן סעד זמני בערעור לפיו יעוכבו הליכי מימוש משכנתה עד להכרעה בערעור שהגישו המבקשים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' בנימיני), בו נדחתה תביעת המבקש 1 מחמת העדר התייצבות.

1.

בתיה בועז ז"ל (להלן: המנוחה ) חתמה ביום 15.3.1995 על שטר משכנתה לטובת בנק אוצר החייל בע"מ (להלן: הבנק ) ביחס לדירה ברח' בלבן 7 בכפר סבא, הידועה כחלקה 306/1 בגוש 7620 (להלן: הדירה ), להבטחת הלוואה שקיבל בנה, אליאב בועז, מן הבנק. בעקבות הסדר חוב בין המנוחה ובני משפחתה לבין הבנק הוסיפה המנוחה וחתמה ביום 26.4.1999 על שטר לתיקון תנאי המשכנתה (להלן : שטר תיקון המשכנתה ). לטענת הבנק לא פרע בנה של המנוחה את מלוא ההלוואה שנטל ומשכך פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל במסגרתם מונה כונס נכסים על הדירה והוצא כנגד המנוחה צו לפינויה שהוצאתו אל הפועל נקבעה ליום 4.12.2008. בעקבות הליכים אלו הגישה המנוחה ביום 2.12.2008 המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו במסגרתה טענה כי למיטב ידיעתה ההלוואה שנטל בנה נפרעה במלואה ומכל מקום הבנק מעולם לא הודיע לה אחרת, וכן טענה כי שטר תיקון המשכנתה כלל תנאים שלא נכללו בשטר המקורי והיא לא היתה מודעת להם. עוד עתרה המנוחה לעיכוב זמני של הליכי ההוצאה לפועל עד להכרעה בתובענה שהגישה ובית המשפט נעתר לבקשתה ביום 4.12.2008.

במאי 2010 נפטרה המנוחה ואיש מטעמה לא התייצב לדיון שנקבע בתובענה ליום 13.7.2010. על כן הורה בית המשפט כי יורשיה יגישו הודעה בדבר זהותם, ואם יחליטו להמשיך ולנהל את ההליך ישלמו לבנק הוצאות בסך של 5,000 ש"ח בגין הישיבה אליה לא התייצבו. משלא הוגשה הודעה מתאימה במועד נעתר תחילה בית המשפט, ביום 24.8.2010, לבקשת הבנק ודחה את תובענת המנוחה, אך בהחלטתו מיום

4.11.2004 ביטל את פסק הדין, לבקשת עזבון המנוחה (להלן: העיזבון ) וקבע כי בנה של המנוחה, גלעד ינון בועז (להלן: המבקש 2 ), ייצגו ויוכל להגיש תצהיר מטעמו (תצהיר כאמור אכן הוגש ביום 15.12.2010). עוד נקבע באותה החלטה כי צו עיכוב ההליכים יעמוד בעינו וכי הדיון בתובענה יתקיים ביום 27.1.2011. אולם גם במועד הנזכר לא התייצב איש מטעם העיזבון לדיון. בפסק דין שניתן באותו מעמד שב בית המשפט ודחה את התובענה בציינו כי "אין כל ספק" שבא-כוחו של העיזבון קיבל את ההחלטה בה נקבע מועד הדיון נוכח אישור מסירה המצוי בתיק ואף הוגש תצהיר בהתאם לאותה החלטה. בנוסף הבנק הגיש בקשה לדחיית התובענה על הסף כיוון שהעיזבון לא שילם את ההוצאות (בהתאם להחלטה מיום 13.7.2010) ובכותרת לאותה בקשה, שהומצאה כדין לבא-כוח העיזבון, הופיע מועד הדיון. כמו כן ציין בית המשפט בפסק הדין כי בא-כוח הבנק הודיע ששוחח עם בא-כוחו של העיזבון בבוקר הדיון והוא הודיעו כי לא קיבל זימון לישיבה, ועוד ציין כי התצהיר שהוגש מטעם העיזבון אינו עומד לכאורה בתנאים שקבע בהחלטתו שכן המבקש 2 הוסיף עצמו כבעל דין ומבקש לראות בו דייר מוגן, אף שלא עתר לתיקון המרצת הפתיחה ולהוספת הסעד האמור, המגיע לו אישית לטענתו, להבדיל מסעד המגיע לעיזבון. בנסיבות אלה ובהתחשב בעובדה שהעיזבון לא שילם את ההוצאות שהושתו עליו, דחה כאמור בית המשפט את התובענה.

2.

משכך שב העיזבון ועתר לביטול פסק הדין, אך זו הפעם דחה בית המשפט את בקשתו (ראו החלטה מיום 28.3.2011). בית המשפט קבע כי לא מתקיימים התנאים לביטול פסק הדין מחובת הצדק וכן לא מתקיימים טעמים אחרים המצדיקים את ביטולו. בהקשר זה ציין בית המשפט, בין היתר, כי התנהלותו של העיזבון מצביעה על זלזול מופגן ועקבי בבית המשפט ולחלופין על ניסיון "למשוך זמן" על מנת לעכב את פינוי הדירה. כן ציין בית המשפט כי סיכויי התביעה אינם טובים, בעיקר נוכח פטירתה של המנוחה, והוא הדגיש בעניין זה כי מי שנכנס בנעלי המנוחה הוא עזבונה אשר אינו יכול לטעון לדיירות מוגנת.

3.

המבקשים הגישו לבית משפט זה ערעור על פסק הדין וכן על ההחלטה הדוחה את בקשתם להורות על ביטולו. בד בבד עם הגשת הערעור הגישו המבקשים, ביום 29.3.2011, את הבקשה שבכאן בה עתרו לעיכוב הליכי מימוש המשכנתה עד להכרעה בערעור שהגישו, ובפרט לעיכוב פינויו של המבקש 2 מן הדירה, בציינם כי הפינוי נקבע ליום 30.3.2011. המבקשים הוסיפו וציינו כי הגישו בקשה דומה לבית משפט קמא אך טרם ניתנה בה החלטה. עם הגשת הבקשה הוריתי כי עד למתן החלטה אחרת יימנע הבנק מפינוי המבקש 2 מן הדירה.

בבקשתם מדגישים המבקשים כי בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה לעיכוב הליכים שהגישה המנוחה בשעתה בציינו כי טענותיה "כבדות משקל" וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה, וכי גם לאחר שנפטרה נותר צו העיכוב על כנו ובית המשפט המחוזי ציין כי המבקש 2 "זכאי לאותה הגנה שניתנה לאמו המנוחה". המבקשים טוענים כי יש להורות שצו עיכוב ההליכים יוסיף לעמוד בתוקפו עד להכרעה בערעור נוכח הסיכוי הגבוה כי הערעור יתקבל. המבקשים מדגישים בהקשר זה כי התביעה שהגישו לא נדונה לגופה ונדחתה מנימוקים פרוצדוראליים גרידא ולטענתם גם לאחר פטירת המנוחה יש בידיהם טענות טובות המצדיקות את קבלת התובענה, שכן ההטעיה והתרמית שביצע הבנק לטענתם נלמדים ממסמכים ומתצהירים שהוגשו. המבקשים מוסיפים וטוענים כי המבקש 2 מתגורר בדירה אותה ירש מהוריו וכי הנזק שייגרם לו אם יפונה ממנה טרם ההכרעה בערעור כבד ובלתי הפיך.

4.

הבנק מצידו מתנגד לבקשה וטוען כי יש לדחותה על הסף כיוון שלא צורף לבקשה תצהיר לאימות העובדות המצוינות בה, בפרט בהתייחס לעובדת מגורי המשיב 2 בדירה, והוא מציין כי הבקשה שהגישו המבקשים לבית משפט קמא בעניין זה נדחתה ביום 29.3.2011 בין היתר מטעם זה. הבנק מדגיש כי המבקשים הסתירו את אותה החלטה ונמנעו מלצרפה. על כן לוקה בקשתם לטענת הבנק בחוסר תום לב ובחוסר נקיון כפיים והוא מוסיף וטוען כי דין הבקשה להידחות על הסף גם נוכח השיהוי בהגשתה. הבנק מדגיש בהקשר זה כי המבקשים היו מודעים לחידוש הליכי ההוצאה לפועל כבר ביום 27.1.2011 וביום 31.1.2011 נשלחה למשיב 2 הודעה בדבר פינויו מן הדירה. למרות זאת המתינו המבקשים והגישו את הבקשה שבכאן יום אחד בלבד לפני המועד שנקבע לפינוי. הבנק מוסיף וטוען כי המבקש 2 לא היה צד לתובענה שהוגשה על ידי המנוחה וגם לאחר מותה הוא לא ביקש, וממילא לא הותר לו, להצטרף כבעל דין להליך, אך במסגרת התצהיר שהגיש לבית משפט קמא עתר שלא כדין לסעדים עבור עצמו וכן צירף עצמו שלא כדין כצד להליכים, ודי בכך כדי להצדיק את דחיית בקשתו על הסף.

הבנק מוסיף וטוען כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה בהדגישו כי לא נתונה למבקשים זכות לערער על ההחלטה הדוחה את בקשתם לבטל את פסק הדין והיה עליהם להגיש בקשת רשות ערעור בעניין זה. משכך, לא זו בלבד שאין לערעור סיכוי אלא שדינו להידחות על הסף. עוד טוען הבנק כי מכל מקום המערערים לא פרטו בבקשתם כדבעי את סיכויי הערעור ולא תמכו את הטענות בתצהיר, וכי אלו קלושים. הבנק מציין בעניין זה כי המבקשים גילו זלזול וחוסר אכפתיות מתמשכים בהליך המשפטי, וכי אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה הם ידעו על דבר מועד הדיון שהתקיים ביום 27.1.2011. עוד מדגיש הבנק כי משנפטרה המנוחה סיכויי התביעה אינם טובים וכי בית משפט קמא עמד על כך בהחלטתו, ובצדק. הבנק מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו והוא מציין בהקשר זה כי המבקש 2 אינו צד להליך ועל כן אינו יכול להעלות טענה לדיירות מוגנת בדירה; כי טענתו לנזק בלתי הפיך נטענה בעלמא וללא תימוכין וכי החוב המובטח במשכנתה עומד כיום על למעלה משני מליון ש"ח ונושא ריבית של כ-40,000 ש"ח מידי חודש. משכך ומכיוון ששווי הדירה הוא כמיליון ש"ח, לא יהיה בידו לגבות את מלוא החוב, וכל עיכוב נוסף מוביל לירידת ערך הדירה. הבנק מוסיף כי בהיותו מוסד בנקאי הוא יוכל לשפות את המבקשים בגין כל נזק שייגרם להם, אם ייגרם, ועוד הוא מדגיש כי אם יורה בית המשפט על עיכוב הפינוי מן הדירה יש להתנותו בערבות בנקאית מתאימה.

5.

בתשובה לטענות הבנק מציינים המבקשים כי המבקש 2 בחור צעיר ואין באפשרותו להמציא ערבות בנקאית כתנאי למתן הסעד הזמני. הם מדגישים כי הצווים הזמניים שניתנו בבית משפט קמא בעבר לא הותנו בהפקדת ערובה כלשהי וכן הם מציינים כי הריבית בה מחייב הבנק את העזבון אינה כדין וכי הבנק לא תמך באסמכתה את טענתו לפיה לא יהיה בשווי הדירה כדי לפרוע את מלוא החוב כלפיו. עוד מדגישים המבקשים כי הגישו את הבקשה שבכאן לפני שניתנה על ידי בית משפט קמא החלטה בבקשה למתן סעד זמני ועל כן לא נפל כל פגם בהתנהלותם בהקשר זה. לגישתם לא חל כל שיהוי בהגשת הבקשה ואף הוגש על ידם בניגוד לנטען תצהיר התומך בבקשה. אשר למעמדו של המבקש 2 בהליך טוענים המבקשים כי הבנק הודה בכך שהוא בעל מעמד עצמאי במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט קמא, ומעמדו נובע מהוראות תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ) וכן מהחלטת בית המשפט מיום 4.11.2010 בה נקבע כי הוא יורשה של המנוחה וזכאי לאותה הגנה. המבקשים מוסיפים וטוענים כי ערעורם מופנה הן כנגד פסק הדין והן כנגד ההחלטה בבקשת הביטול שכן לשתי ההחלטות נימוקים זהים, כך שההחלטה בבקשת הביטול "נבלעת" בפסק הדין ואין מקום לכפל הליכים בהקשר זה ומכל מקום, הם מבקשים לראות בהודעת הערעור גם בקשת רשות ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה לביטול פסק הדין. עוד טוענים המבקשים כי הבנק לא נתן בתגובתו כל מענה לטענותיהם לגופו של עניין ומכאן כי סיכויי הערעור שהגישו גבוהים ומתקיימים בעניינם התנאים המצדיקים את ביטול פסק הדין שניתן בהעדר התייצבות.

דיון

6.

כלל הוא כי בעל דין שזכה בהליך זכאי לממש את פירות זכייתו והמבקש עיכוב ביצוע של פסק-דין או מתן סעד זמני בערעור צריך לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו במובן זה שפעולה על פי פסק הדין טרם הכרעה בערעור תקשה באופן ממשי על החזרת המצב לקדמותו, אם יזכה המבקש בערעורו (ראו: ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ , פסקה 6 (טרם פורסם, 11.11.2004)). בין שני תנאים אלו מתקיימים "יחסי גומלין" וככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת מבקש הסעד כך מתמתנת הדרישה בעניין סיכויי הערעור ולהיפך (ראו: רע"א 1717/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' לוק , פסקה 15 (טרם פורסם, 21.5.2009); רע"א 3533/09 נציגות הבית המשותף ברחוב הפרחים 7 רמת השרון נ' עיון , פסקה 7 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (טרם פורסם, 1.9.2009)). יחד עם זאת על מבקש הסעד לעמוד ב"רף מינימאלי" בנוגע לכל אחד מן התנאים בנפרד ואם נראה, על פני הדברים, כי מדובר בערעור סרק אין מקום ליתן סעד זמני גם אם מאזן הנוחות נוטה לעבר המבקש (ראו רע"א 6994/ 00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר , פ"ד נו(1) 529, 533 (2001) (להלן: עניין בנק מרכנתיל )).

במקרה שלפנינו מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת המבקש 2 שכן לפי האמור בתצהירו מדובר בפינוי מדירת מגורים "המהווה תמיד מהלך קשה שהחזרת המצב לקדמותו לגביו באם התביעה העיקרית תיצלח, מוטל בספק" (ראו עניין בנק מרכנתיל , 534). אשר לסיכויי הערעור אציין, בזהירות המתבקשת, כי אף שבפני המבקשים ניצבת משוכה גבוהה, יש ליתן משקל לכך שטענותיהם ביחס לתוקף שטר המשכנתה ולתוקף שטר תיקון המשכנתה לא התבררו לגופן ותביעתם נדחתה מחמת העדר התייצבות. בשלב זה אינני סבורה, אפוא, כי ניתן לומר שהערעור שהגישו על פסק הדין הינו ערעור סרק וכי יש לדחות את הבקשה לסעד זמני בערעור, בהינתן העובדה שמדובר בפינוי מדירת מגורים. לבסוף יצוין כי השגה על החלטה הדוחה בקשה לביטול פסק דין יש אכן להגיש בדרך של בקשת רשות ערעור, כפי שטען הבנק בצדק (ראו יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 745 (מהדורה שביעית, 1995)). אולם, נוכח העובדה שבמועד בו הגישו המבקשים את הערעור טרם חלף המועד להגשת ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא (וראו לעניין זה תקנה 398א לתקנות סדר הדין האזרחי), הבקשה שבפנינו לא התייתרה ויש מקום להידרש אליה.

אשר על כן אני מורה על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל למימוש המשכנתה המוטלת על הדירה לטובת הבנק, אך זאת בכפוף להפקדת ערובה כספית או ערבות בנקאית אוטונומית בסך 75,000 ש"ח להבטחת נזקיו של הבנק וזאת בתוך ארבעים וחמישה ימים . היה והמבקשים לא יפקידו ערובה או ערבות כאמור עד למועד האמור, יימשכו הליכי מימוש המשכנתה.

אין צו להוצאות בבקשה.