ע"א 3849/16 יוסף פרייברון נ. בולוס גד תיירות ומלונאות בע"מ

1.

לפניי בקשה אותה הגישו המשיבים 2, 7 ו-8 למחיקה של הערעור על הסף.

הרקע להליך פורט בהרחבה בהחלטה מיום 6.3.2017 אשר ניתנה בהליכים נוספים-קשורים (בש"א 3708/16 ואח'), ואיני מוצאת לשוב על הדברים.

באותה החלטה עמדתי על סיווגן של שתי ההחלטות שבמוקד ההליכים - החלטה מיום 13.3.2011 בה אושרה בחלקה תובענה ייצוגית אך היא נדחתה ביחס לחלק מן העילות וכלפי חלק מן המשיבים וכן נקבע כי התובע הייצוגי (המשיב 11, להלן: רוזנברג ) אינו ראוי לייצג את הקבוצה (להלן: ההחלטה המאשרת ); ושל החלטה מיום 31.3.2016 בה אושר המערער בערעור זה (להלן: פרייברון ) כתובע ייצוגי חלופי (להלן: ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי ). בתווך בין שתי החלטות אלו מצוי פסק הדין שניתן בבית משפט זה ביום 28.6.2015 בערעור שהגיש בשעתו התובע הייצוגי המקורי (רוזנברג) על חלק ההחלטה המאשרת בו נדחתה בקשת האישור כלפי המשיבים 2 ו-7-8 (הנאמן ורואי החשבון) וביחס לחלק מן העילות (ע"א 3103/11). בפסק הדין הושב הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בסוגיית התובעים היצוגיים החלופיים (להלן: פסק הדין בערעור רוזנברג ), תוך שנקבע כי הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם, ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה.

בבקשה שלפניי טוענים המערערים כי פרייברון לא היה צד להחלטה המאשרת ואף לא לפסק הדין שניתן בערעור שהוגש בשעתו על ידי רוזנברג, ועל כן אין בידיו להיבנות ממנו ולהגיש על בסיסו ערעור על פסק דין החלקי הנכלל בהחלטה המאשרת.

2.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה שהגיש פרייברון - המתנגד לבקשה - ובכל החומר שלפניי, ושקלתי בדבר, סבורה אני כי אין מקום להיעתר לבקשה.

פרשנות פסק הדין בערעור רוזנברג היא שעומדת במוקד הבקשה שלפניי, ולפיכך אביאו כלשונו:

"1. בעקבות הערות בית המשפט הוסכם בין באי-כוח הצדדים כי המהלך למיצוי התובעים היצוגיים החלופיים בהתאם לעילות שבכתב התביעה - יוחזר להכרעת בית המשפט המחוזי מרכז, כאשר בשלב זה, פסק הדין מושא הערעור, ישאר על כנו ואולם כל הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה לאחר הכרעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי מרכז הנכבד - בכל נושא שהעלו בערעור כאן, או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בענין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים.

2.בכפוף להסדר הדיוני הנזכר בפיסקה 1 שלעיל - הערעור שבפנינו נמחק ללא צו להוצאות" [הדגשה הוספה].

הנה כי כן, בית המשפט לא הכריע בפסק הדין בטענות שהועלו בערעורו של רוזנברג כלפי חלק ההחלטה המאשרת הדוחה את התובענה הייצוגית כלפי חלק מן המשיבים או ביחס לחלק מן העילות, אלא קבע כי התיק יושב לבית המשפט המחוזי לשם הכרעה בשאלת התובע הייצוגי החלופי תוך ש"כל הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה לאחר הכרעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי מרכז הנכבד - בכל נושא שהעלו בערעור כאן". משמעות הדבר היא כי לא התגבשה הסתמכות מי מהצדדים על סופיות ההחלטה המאשרת ביחס לכל הנושאים שנכללו בערעור רוזנברג והצדדים הסכימו כי טענות הצדדים שמורות להם עד לאחר שתינתן הכרעה בסוגיית התובע החלופי. לעניין התכלית שביסוד ההסכמה אשר באה לידי ביטוי בפסק הדין - ולפיה התיק יושב לבית המשפט המחוזי - הפנה פרייברון לפרוטוקול הדיון שנערך בערעור רוזנברג, ממנו עולה כי ההנחה היתה שנכון יהיה לברר את השאלה האם כלל קיים תובע ייצוגי חלופי רלבנטי טרם דיון בערעור לגופו, על מנת שלא ייווצר מצב בו הערעור יידון ולבסוף יסתבר כי אין בנמצא תובע ייצוגי שניתן לאשרו. הוסכם על כן, והסכמה זו גולמה בפסק הדין, שטרם שטענות הצדדים ביחס להחלטה המאשרת יעברו תחת שבט ביקורתו של בית משפט זה תתברר שאלת קיומו של תובע חלופי, ואז ישקלו הצדדים את עמדותיהם.

כמתואר, לאחר פסק הדין בערעור רוזנברג ניתנה בבית המשפט המחוזי החלטה בבקשה למינוי תובע ייצוגי חלופי, ונקבע בה כי פרייברון מאושר כ"תובע ייצוגי חלופי". נוכח קביעה זו בא פרייברון בנעליו של רוזנברג כתובע ייצוגי לכל דבר ועניין, ובכלל זאת בא הוא בנעליו לעניין הזכויות הדיוניות שהיו בידיו באותה נקודת זמן. הדעת נותנת אפוא, נוכח מיהותו של תובע חלופי כמו גם נוכח השתלשלות הדברים במקרה הקונקרטי, כי פרייברון בא בנעליו גם לעניין "שמירת הזכויות" שהוסכמה ונקבעה בפסק הדין בערעור רוזנברג. פרשנות אחרת תעמיד את המשיבים-המבקשים במצב משופר אל מול ההסכמה הדיונית שבאה לידי ביטוי בפסק הדין בערעור רוזנברג, אשר לפיה לא נעשה כל ויתור ביחס לטענות שהועלו בערעור לגבי חלק ההחלטה המאשרת הדוחה חלק מבקשת האישור.

אוסיף כי איני מוצאת לקבל בהקשר זה את טענת המשיבים 2 ו-7-8 כי פרייברון הוא בבחינת "צד זר" להליך, וכי היה עליו לעמוד במבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין הגשת ערעור בידי צד שלישי שלא היה צד להליך. פרייברון אינו צד שלישי-זר להליך, כי אם חליף אשר בא בנעליו של בעל דין אחר. אוסיף כי לא ניתן להתעלם בהקשר דנן מן המהות והתכלית של ההחלטה בדבר אישור תובע ייצוגי חלופי. כפי שנקבע בפסיקה "מנגנון זה משקף העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך" (בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר , פסקה 13 (22.11.2012)). התוצאה אליה מכוונים המשיבים 2, ו-7-8, כי בעקבות השלמת המהלך של החלפת התובע הייצוגי יפגעו האינטרסים של הקבוצה כולה, בכך שהתובע הייצוגי החלופי לא יוכל עוד להשיג על חלק ההחלטה המאשרת הדוחה חלק מבקשת האישור למרות הסכמת הצדדים על שמירת זכויות, עומד על כן בענייננו אף בניגוד לתכלית שביסוד חלופי התובע הייצוגי.

אעיר בהקשר זה כי נכון הוא שרוזנברג יכול היה להגיש ערעור מטעמו ולשוב ולהשיג על הקביעה כי הוא אינו מתאים לשמש כתובע הייצוגי, ובתוך כך להשיג גם על יתר חלקיה של ההחלטה המאשרת בהם נדחתה בחלקה בקשת האישור. ואולם העובדה שהוא בחר שלא לעשות כן - ומשמעות הדבר היא כי אין הוא עומד על כך שהוא ישמש כתובע ייצוגי בהליך - אין משמעה לטעמי כי חליפו-פרייברון אינו רשאי לטעון היום את אותן הטענות אשר היו שמורות לו. כן אוסיף כי החלופה המוצעת בתגובת פרייברון, ולפיה המשיב 11 יסווג יחד עימו כמערער נוסף, נראית בלתי נכונה בעיני מקום בו רוזנברג אינו מבקש עוד להיות תובע ייצוגי, וממילא אין הוא מבקש עוד לטעון טענות בשם הקבוצה. אכן נכון יותר שהטענות יישמעו מפי התובע הייצוגי שאושר.

מטעמים אלו סבורה אני כי יש לדחות את בקשת המשיבים 2 ו-7-8 למחיקת הערעור, והבקשה נדחית אפוא.

המשיבים 2, ו-7-8 יישאו בהוצאותיו של המערער-פרייברון בסך של 3,000 ש"ח.