בש"א 3708/16 אינווסטק חברה לנאמנות (ישראל) בע"מ נ. יוסף פריברון

(בבש"א 3708/16)

ופסק-דין (בע"א 3709/16 ובע"א 4048/16)

בפניי בקשה מטעם המשיב 1 למחיקת ע"א 4048/16 על הסף ולמחיקת חלק מע"א 3709/16, וכן בקשה מטעם המערערים בע"א 3709/16 למתן ארכה להגשת בקשת רשות ערעור (אותה הגישו למען הזהירות). הצדדים הגישו התייחסותם לשאלת דרך ההשגה על ההחלטות שבמוקד ההליכים וכן תגובות לבקשת המחיקה ותשובות לתגובות, והגיעה עת ההכרעה.

העובדות הצריכות לעניין

1.המשיב 6, מר חיים רוזנברג (להלן: רוזנברג ), הגיש בשנת 2002 בקשה לאישור תובענה ייצוגית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נגד אחד-עשר משיבים (המערערים בע"א 3709/16, המערערים בע"א 4048/16, וכן המשיבה 2 וארבעה משיבים נוספים).

בבקשת האישור נטען כי בתשקיף שפרסמה המשיבה 2, בולוס גד תיירות ומלונאות בע"מ (להלן: החברה ) נכללו פרטים מטעים, ועוד נטען לקיומם של פרטים מטעים ואי דיווח נאות בד"חות הכספיים השנתיים של החברה, וכי המערערת 1, אינווסטק חברה לנאמנות (ישראל) בע"מ, אשר מונתה כנאמן (להלן: הנאמן ), הפרה חובות כלפי מחזיקי אגרות החוב. כן נטען בבקשה להפרת חובות זהירות, מיומנות, אמון ותום לב של המשיבים לבקשת האישור כלפי מחזיקי האג"ח ולהפרת חובות חקוקות.

הבקשה הועברה בשנת 2007 לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, ובהחלטה מיום 13.3.2011 (כב' השופטת מ' נד"ב) התקבלה בקשת האישור בחלקה וכנגד חלק מן המשיבים: הבקשה נדחתה נגד הנאמן ונגד אלי א. עבוד וליד סייד, רואי חשבון וברייטמן, אלמור ושות', רואי חשבון (להלן ביחד: רואי החשבון ), ואילו נגד שישה מן המשיבים - החברה, מי שחתמו על התשקיף שבמוקד ההליך (ד"ר כמיל משעור (להלן: משעור ), עזמי נשאשבי, יעקב בולוס ונזאר בולוס) ובעלת השליטה בחברה (בולוס גד בע"מ) - התקבלה בקשת האישור בחלקה בעילה של פרט מטעה בתשקיף בנוגע לייעוד תמורת ההנפקה. עוד קבע בית המשפט המחוזי באותה החלטה כי רוזנברג אינו ראוי לייצג את הקבוצה, והורה על החלפת תובע מייצג (להלן: ההחלטה המאשרת ).

2.רוזנברג הגיש ערעור על ההחלטה המאשרת (ע"א 3103/11), בו השיג על דחיית בקשת האישור כלפי הנאמן ורואי החשבון ועל ההחלטה המונעת ממנו לשמש כתובע ייצוגי. בפסק דין מיום 28.6.2015 שניתן בערעור זה נקבע כדלקמן:

"1. בעקבות הערות בית המשפט הוסכם בין באי-כוח הצדדים כי המהלך למיצוי התובעים היצוגיים החלופיים בהתאם לעילות שבכתב התביעה - יוחזר להכרעת בית המשפט המחוזי מרכז, כאשר בשלב זה, פסק הדין מושא הערעור, ישאר על כנו ואולם כל הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה לאחר הכרעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי מרכז הנכבד - בכל נושא שהעלו בערעור כאן, או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בענין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים.

2.בכפוף להסדר הדיוני הנזכר בפיסקה 1 שלעיל - הערעור שבפנינו נמחק ללא צו להוצאות" (להלן: פסק הדין ).

להשלמת התמונה יצוין כי באותו מועד ניתן פסק דין חלקי נוסף, בו ניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין רוזנברג לבין משעור, לפיו משעור ישלם ויפקיד סכום כספי וכנגד זאת יראו את התביעה הייצוגית נגדו כמסולקת, תוך שיתר המשיבים התחייבו ש"לא ידרשו ולא ינסו לגבות מד"ר משעור כספים כלשהם מעבר לסכום הפשרה הנ"ל, יהיו תוצאות הליכי ההמשך אשר יהיו".

בהתאם לפסק הדין הגישו באי הכוח המייצגים בקשה למינוי תובע ייצוגי חלופי, בה התבקש מינויו של המשיב 1, מר יוסף פרייברון (להלן: פרייברון ). בהחלטה מיום 31.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה ואישר את פרייברון כתובע ייצוגי חלופי בתביעה הייצוגית שאושרה (להלן: ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי ).

3.לאחר שניתנה ההחלטה בדבר תובע חלופי הגישו הצדדים לבית משפט זה שלושה ערעורים:

(א) ע"א 3709/16 - ערעור מטעם הנאמן ורואי החשבון בו הם משיגים על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי. למען הזהירות הגישו הנאמן ורואי החשבון בד בבד עם הערעור בקשה למתן ארכה להגשת בקשת רשות ערעור המופנית כלפי אותה החלטה, ככל שייקבע כי לא נתונה להם זכות ערעור עליה (בש"א 3708/16).

הנאמן ורואי החשבון הדגישו כי הערעור והבקשה הוגשו על ידם מטעמי זהירות שכן בקשת האישור כנגדם נדחתה, ו"לצורך שמירה על מלוא טענותיהם וזכויותיהם ... בהתאם למתווה שקבע בית משפט נכבד זה, ככל ובמידה ויוגש ערעור ... על ההחלטה לדחות כנגדם את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית".

(ב) ע"א 3849/16 - ערעור מטעם פרייברון בו הוא משיג על ההחלטה המאשרת, וביתר דיוק על דחיית הבקשה שהוגשה נגד הנאמן, רואי החשבון ויורשי איברהים בולוס ז"ל, ועל דחיית חלק מעילות התביעה.

(ג) ע"א 4048/16 - ערעור מטעם עזמי נשאשיבי, יעקב בולוס ונזאר בולוס (להלן ביחד: הדירקטורים ), שלושה מן המשיבים אשר כנגדם התקבלה בשעתו בקשת האישור. ערעור זה מופנה הן כלפי ההחלטה המאשרת בה הוכרה עילת תביעה נגד המערערים האמורים, והן כלפי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי.

בבקשה שבפניי עותר פרייברון למחיקה על הסף של ע"א 4048/16 (ערעורם של הדירקטורים) ולמחיקת חלקים מע"א 3709/16 (ערעורם של הנאמן ורואי החשבון). כן תלויה ועומדת כאמור בקשת הנאמן ורואי החשבון למתן ארכה להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי, ככל שייקבע כי לא נתונה להם זכות ערעור על אותה החלטה.

טענות הצדדים

4.פרייברון טוען בבקשה שהגיש כי בפסק הדין אשר ניתן בע"א 3103/11 לא ניתן אישור להגיש ערעור על החלטת האישור לבעלי דין אשר לא השיגו עליה אותה עת. על כן, כך נטען, הדירקטורים לא היו רשאים להשיג על אותה החלטה בשלב הדיוני הנוכחי.

עוד טוען פרייברון כי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי היא "החלטה אחרת" (וטענה זהה העלה במסגרת תגובתו בבש"א 3708/16), ועל כן לא נתונה היתה לדירקטורים וכן לנאמן ולרואי החשבון זכות ערעור עליה. עוד נטען כי יש למחוק מההליך הערעורי מטעם הנאמן ורואה את החשבון (וכן מההליך מטעם הדירקטורים) חלקים המופנים כנגד הקביעה כי הוא ייצג את הקבוצה בדרך הולמת, שכן לא ניתן להשיג על קביעה זו, בהתאם להוראת סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ).

5.לטענת הדירקטורים בפסק הדין בע"א 3103/11 נקבע באופן ברור כי כל הצדדים יכולים לערער מחדש בכל נושא לאחר הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין התובע הייצוגי. לטענתם זה היה הבסיס להסכמות הצדדים, ואחרת לא היו נותנים הסכמתם לקיום הליכים נוספים. עוד טוענים הם כי פסק הדין האמור מעניק להם "זכות גלומה" לערער גם בסוגית מינוי התובע החלופי. נאמנים לעמדה זו טענו הם במסגרת בש"א 3708/16 כי נתונה לצדדים זכות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי.

6.הנאמן ורואי החשבון טוענים כי נתונה להם זכות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי נוכח פסק הדין בע"א 3103/11 וכן נוכח מרכזיות ההחלטה, ועל כן, כך מדגישים הם, בקשתם למתן ארכה להגשת בקשת רשות ערעור (בש"א 3708/16) הוגשה "למען הזהירות". עוד טוענים הנאמן ורואי החשבון כי אין מקום למחוק מערעורם טענות כלשהן שכן טענותיהם אינן נסבות רק על תנאי הייצוג ההולם, אלא בעיקר על כך שפרייברון לא הרים את הנטל להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית או את תנאי תום הלב. הנאמן ורואי החשבון מוסיפים וטוענים בעניין זה כי הם אינם בבחינת "נתבע" שכן בקשת האישור נגדם נדחתה, וכי פרייברון מנוע ומושתק מלהעלות טענה בדבר העדר זכות ערעור, נוכח פסק הדין בע"א 3103/11 בו נקבע כי הצדדים רשאים להעלות טענות "בכל נושא". כן מזכירים הנאמן ורואי החשבון כי מחיקת חלקים מכתב טענות היא סעד קיצוני, ולטענתם אין כל מקום לנקוט בו בענייננו.

דיון

7.לצורך הכרעה בבקשות שהונחו בפניי יש לבחון תחילה את סיווגן של ההחלטות עליהן מבקשים הצדדים להשיג.

א.ההחלטה המאשרת : כאמור, בהחלטה המאשרת מיום 13.3.2011 התקבלה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בחלקה - הבקשה התקבלה נגד הדירקטורים, החברה ושני משיבים נוספים ביחס לאחת מעילות התביעה; אך נדחתה ביחס ליתר המשיבים וביחס לחלק מעילות התביעה, ועוד נקבע כי התובע הייצוגי אינו ראוי לשמש ככזה. להחלטה כזאת שתי פנים: בחלקה סוגרת היא את הדלת ביחס לחלק מן העילות וביחס לחלק מן הצדדים, ובחלקה פותחת את השער בפני המשך ההליך כנגד חלק מן המשיבים וביחס לאחת מן העילות. החלטה מסוג זה הוגדרה בפסיקה כהחלטה "דו-פרצופית" או בעלת "אופי דיוני כפול":

"כבר נפסק כי החלטה הדוחה או המקבלת באופן חלקי בקשה לאישור תובענה ייצוגית היא החלטה בעלת אופי דיוני כפול: 'מצד אחד 'החלטה אחרת' בנוגע לקביעות לפיהן תתברר התובענה, ומצד שני ... 'פסק דין' לגבי קביעות הדוחות טענות מסוימות או רכיבים מסוימים בבקשת האישור' (רע"א 6142/14 חברת בזק בינלאומי בע"מ נ'

Myrna Mandap , בפסקה 8 (9.12.2014)). על כן, כאשר נקבע בהחלטה מאשרת כי אין מקום לנהל תובענה ייצוגית בשם תובעים מסוימים או בעילות תביעה מסוימות, קביעה זו מסיימת את הדיון בנוגע לאותם תובעים או עילות ומהווה פסק דין חלקי" (רע"א 7739/16 ג'ונסון נ' פרמנר תקשורת בע"מ , פסקה 8 (28.12.2016). כן ראו: רע"א 2453/13 עמר נ' עיריית חדרה , פסקה 13 (14.4.2015) (להלן: עניין עמר ); בר"ם 5071/16 אלבז נ' עיריית באר שבע

(8.11.2016); עע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל, צבא הגנה לישראל מדור תשלומים (1.11.2010)).

וביישום לענייננו - מבחינתו של רוזנברג מדובר היה ב"פסק דין" בו אמנם התקבלה חלק מבקשת האישור שהגיש, אך היא נדחתה ביחס לחלק מן העילות וכלפי חלק מן המשיבים, ועוד נקבע כי הוא אינו ראוי לייצג את הקבוצה (וכזכור רוזנברג אכן הגיש ערעור בזכות על ההחלטה). גם מבחינתם של הנאמן ורואי החשבון מדובר היה ב"פסק דין" הדוחה את בקשת האישור נגדם. לעומת זאת מבחינת הדירקטורים, אשר הבקשה נגדם התקבלה (חלקית), החלק המקבל את בקשת האישור הוא "החלטה אחרת", עליה רשאים היו הם להשיג בשעתו בדרך של בקשת רשות ערעור.

ב.ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי : ההחלטה השניה שניתנה בבית המשפט המחוזי היא ההחלטה מיום 31.3.2016 בה אושר פרייברון כתובע ייצוגי חלופי. החלטה המאשרת תובע ייצוגי - ובכך סוללת את הדרך להמשך ההליך הייצוגי - היא "החלטה אחרת" מנקודת מבטם של כל המשיבים לתובענה הייצוגית, ועל כן על פי טיבה רשאים המשיבים להליך להשיג עליה ברשות בלבד.

8.במקרה דנן לא ניתן לעצור דיוננו בנקודה זו, ויש להוסיף ולבחון האם וכיצד היה בפסק הדין שניתן בבית משפט זה בערעור שהגיש בשעתו רוזנברג על ההחלטה המאשרת, כדי להשליך על הזכויות הדיוניות של המשיבים לתובענה הייצוגית, אשר ביחס לערעורים שהגישו מופנות הבקשות שבפניי.

א.ההחלטה המאשרת : כזכור הדירקטורים בחרו שלא להשיג בשעתו על ההחלטה המאשרת, בה התקבלה בקשת האישור נגדם בחלקה. כעולה מן האמור לעיל - לו היו בוחרים הדירקטורים להשיג בשעתו על ההחלטה היה עליהם להגיש בקשת רשות ערעור, שכן מבחינתם מדובר היה ב"החלטה אחרת". ואולם לטענת הדירקטורים הם קנו זכות ערעור להשיג על ההחלטה המאשרת מיום 13.3.2011 מכוח פסק הדין שניתן בערעורו של רוזנברג ביום 28.6.2015. בכך מבקשים הדירקטורים להתגבר על שתי משוכות - האחת, פרק הזמן הממושך אשר חלף ממועד ההחלטה המאשרת ועד להגשת הערעור; והשניה הגשתו של ערעור בזכות, עת זכות כזו לא מוקנית להם בדין.

עיינתי בפסק הדין שניתן ביום 28.6.2015 בערעורו של רוזנברג (ע"א 3103/11) ובכל החומר שבפניי ולא מצאתי בפסק הדין את שהדירקטורים מבקשים לקרוא אל תוכו, ודומני כי פרשנותם את פסק-הדין מרחיקת לכת. בשל חשיבות הדברים לענייננו אשוב ואצטט את החלק הרלבנטי בפסק-הדין, בו נקבע כדלקמן:

"בעקבות הערות בית המשפט הוסכם בין באי-כוח הצדדים כי המהלך למיצוי התובעים היצוגיים החלופיים בהתאם לעילות שבכתב התביעה - יוחזר להכרעת בית המשפט המחוזי מרכז, כאשר בשלב זה, פסק הדין מושא הערעור, ישאר על כנו ואולם כל הצדדים שומרים על כל זכויותיהם וטענותיהם ויוכלו לערער מחדש בפני בית משפט זה

לאחר הכרעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי מרכז הנכבד - בכל נושא שהעלו בערעור כאן, או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בענין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים " [ההדגשות הוספו].

כלומר, בפסק הדין נקבע כי הצדדים רשאים לשוב ולערער מחדש בכל נושא שהעלו בערעור שהיה תלוי ועומד בפני בית המשפט אותה עת - הוא ערעורו של רוזנברג - או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בעניין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים. פסק הדין לא הקנה על פי לשונו, ואף לא על פי הגיונם של דברים, זכות להגיש ערעור על ההחלטה המאשרת לצדדים שבחרו שלא להשיג עליה במועד, ויוזכר כי אף אחד מהצדדים לא הגיש בשעתו הליך ערעורי על חלק ההחלטה המאשרת המקבל את בקשת האישור בחלקה. במילים אחרות, כל שנקבע בפסק הדין הוא כי ההליך בבית המשפט המחוזי יתקדם צעד נוסף - תבחן שאלת התובע המייצג החלופי - תוך שמצבם של הצדדים לא ישתנה לרעה , דהיינו, הם לא יוותרו על טענות שהועלו במסגרת ההליך שהיה תלוי ועומד, וכן יהיו הם רשאים להעלות השגותיהם על ההחלטה החדשה שתינתן. עוד אוסיף כי לטענת הדירקטורים לפיה הצדדים הסכימו לפתוח את כל חזית המריבה לא מצאתי תימוכין בפרוטוקול הדיון.

כן איני מוצאת בלשון פסק הדין היתר להגיש ערעור מקום בו לבעל דין לא קנויה זכות ערעור בהתאם להוראות הדין (וכאמור, לכתחילה לא היתה נתונה לדירקטורים זכות ערעור על ההחלטה המאשרת), ולכך אתייחס גם להלן לעניין דרך ההשגה על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי.

מסקנתי היא אפוא כי הדירקטורים לא היו רשאים להשיג בשלב הדיוני הנוכחי על ההחלטה המאשרת. להשלמת התמונה אזכיר כי ההחלטה המאשרת "תבלע" בפסק הדין אשר יינתן בסוף הדרך, כך שהדירקטורים יוכלו להשיג עליה בזכות, אם ימצאו לנכון לעשות כן, בסוף ההליך, ובמובן זה אין במסקנתי האמורה כדי לסגור את הדלת בפניהם מלהעלות את טענותיהם; וכי בכל מקרה המותב אשר יישב בדין רשאי לעשות שימוש בסמכותו לפי תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (ראו למשל עניין עמר , פסקה 49), הכל לפי שיקול דעתו ומבלי להביע עמדה לגופם של דברים.

בשולי הדברים אעיר כי הנאמן ורואי החשבון ציינו בהערת שוליים שכללו בתשובתם לתגובות לבקשה להארכת מועד מטעמם, כי פרייברון לא היה צד לפסק הדין שניתן בערעורו של רוזנברג, וכי אין לראות בעמדות שהגישו ויתור על זכות או טענה הנובעות מכך. אולם הם לא פרשו טענותיהם בעניין זה ולא הגישו בקשה בנושא, ועל כן איני נדרשת להכריע בשאלות העשויות להתעורר בהקשר זה.

9.

ב.ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי : אין ספק כי בהתאם לפסק הדין בע"א 3103/11 רשאים היו כל הצדדים, ובהם הדירקטורים וכן הנאמן ורואי החשבון, להשיג על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי.

גדר הספק בענייננו הוא באיזה הליך היה על הצדדים לנקוט - ערעור בזכות או בקשת רשות ערעור. עמדתי לעיל על כך שככלל החלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי - בה אושר התובע הייצוגי כך שההליך הייצוגי יוסיף להתנהל בבית המשפט המחוזי - היא "החלטה אחרת" מבחינתם של המשיבים להליך הייצוגי, אשר על פי טבעה ובהתאם לסדרי הדין הרגילים ניתן להשיג עליה ברשות בלבד, ונראה כי הצדדים אינם חולקים כך.

השאלה המתעוררת בענייננו היא אפוא האם בפסק הדין בע"א 3103/11 ובהשתלשלות האירועים הייחודית דנן, היה כדי לשנות מדרך ההשגה הקבועה בדין ובפסיקה, כך שנתונה לדירקטורים, לנאמן ולרואי החשבון זכות ערעור על ההחלטה.

הנאמן ורואי החשבון טוענים בהקשר זה כי לשון פסק הדין תומכת בעמדה כי היה בו להקנות להם זכות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי, ועוד מדגישים הם כי מדובר במצב דברים ייחודי, שהרי בקשת האישור נדחתה כנגדם, ועל כן הם קנו מעמד בבית המשפט המחוזי בסוגיית התובע הייצוגי החלופי אך ורק נוכח פסק הדין אשר בהתאם לו התנהל לגרסתם "הליך עצמאי ומתוחם" בשאלת זהות התובע הייצוגי. בנסיבות ייחודיות אלו, כך נטען, נתונה זכות ערעור לכל אחד מן הצדדים לאותו הליך עצמאי. הדירקטורים סבורים אף הם כי בפסק הדין היה כדי להקנות להם זכות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי, והם מוסיפים ומטעימים כי מאחר ופרייברון הגיש ערעור על ההחלטה המאשרת וברור שכל ההליכים הערעוריים יאוחדו בסופו של יום, יש להותיר בכל מקרה את כל הערעורים על כנם מטעמים פרקטיים ומטעמי יעילות.

10.לאחר שעיינתי בכל החומר שבפניי לא מצאתי לקבל את עמדת הנאמן, רואי החשבון והדירקטורים.

אכן בפסק הדין נקבע כי הצדדים "[י]וכלו לערער מחדש

בפני בית משפט זה ... בכל נושא שהעלו בערעור כאן, או שיעלה בעקבות ההכרעה החדשה בענין זהות התובעים הייצוגיים החלופיים ". פסק הדין קובע למעשה כי הזכויות המהותיות שהיו נתונות לצדדים והטענות שהעלו שמורות להם, כך שאין במחיקת הערעור שהגיש רוזנברג כדי לפגוע בהן, וכן הם יהיו רשאים להוסיף ולהעלות טענות בהתייחס להחלטה שתינתן לעניין התובע החלופי. אולם אין בפסק הדין כל קביעה ביחס לאופן ההשגה על ההחלטה החדשה שתינתן, וממילא אין בו משום היתר לצדדים לסטות מהוראות הדין החלות בעניין ולהקנות להם זכות ערעור מקום בו לא קנויה להם זכות כזו בדין, תוך יצירת מסלול דיוני שאינו קיים בדין. לשון אחר, את הקביעה כי הצדדים "יוכלו לערער" יש לפרש באופן המתיישב עם הוראות הדין והפסיקה הכלליות בכל הנוגע לדרך ההשגה על החלטות הניתנות במסגרת ההליך הייצוגי, דהיינו כי הצדדים יוכלו להגיש הליך ערעורי מתאים לפי הוראות הדין והפסיקה.

אוסיף כי איני מוצאת לקבל את טענת הנאמן ורואי החשבון לפיה ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי היא בנסיבות הייחודיות של העניין הליך עצמאי העומד על רגליו. פסק הדין שינה את סדר הדברים במובן זה שנקבע כי הבקשה לחלופי ייצוג תוכרע טרם שיוכרעו טענותיו של רוזנברג בערעור שהגיש. אולם בכך לא הפך פסק הדין את הדיון בסוגיית התובע המייצג החלופי להליך עצמאי העומד בפני עצמו והמנותק מן ההליך הייצוגי בגדרו ניתן, וגם העובדה שהנאמן ורואי החשבון נותרו צד לדיון הממוקד בעניין זה - וזאת במבט צופה פני עתיד ונוכח האפשרות שהערעור על ההחלטה הדוחה את בקשת האישור נגדם תתקבל - אין כדי לשנות ממסקנה זו. כן לא ניתן לקבל את "קיצור הדרך" אותו מבקשים הדירקטורים לערוך מטעמי יעילות, שכן יש להכריע בזכויות הדיוניות של הצדדים בהתאם לדין ולפסיקה.

המסקנה היא אפוא כי לא נתונה היתה לדירקטורים וכן לנאמן ולרואי החשבון זכות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי.

מן הטעמים המפורטים לעיל יש להורות על מחיקת ערעור הדירקטורים על שני חלקיו, וכן יש להורות על מחיקת ערעורם של הנאמן ורואי החשבון.

11.כזכור הנאמן ורואי החשבון הגישו למען הזהירות בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור על ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי, אם ייקבע כי לא נתונה להם זכות ערעור עליה.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בעניין זה סבורני כי יש מקום להיעתר לבקשה זו, ולאפשר לנאמן ולרואי החשבון להגיש הליך ערעורי מתאים. בין היתר לקחתי בחשבון בעניין זה כי לא מדובר בענייננו בטעות ביחס להוראות הדין כי אם בפרשנות של פסק דין קונקרטי-ייחודי שניתן בעניינם של הצדדים, ובאי הבהירות המסוימת שנוצרה בעניין. כן לקחתי בחשבון את העובדה שהבקשה הוגשה טרם שהמועד להגשת בקשת רשות הערעור חלף, ושלמעשה הצדדים לא התנגדו למתן ארכה להגשת הליך ערעורי מתאים.

נוכח תוצאה זו מצאתי לאפשר גם לדירקטורים להגיש הליך ערעורי מתאים המופנה כלפי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי. אציין בהקשר זה כי לטעמי התוצאה אשר תיווצר מאי מתן אפשרות להגיש הליך ערעורי מתאים אינה מידתית. זאת בהתחשב בכך שהתרשמותי היא כי הדירקטורים טעו בתום לב בהבנת פסק הדין בעניין זה (וכאמור אכן נוצרה אי בהירות מסוימת בעניין), בכך שפסק הדין איפשר לצדדים מפורשות להגיש הליך ערעורי המופנה כלפי ההחלטה האמורה, בכך שבכל מקרה יהיה תלוי ועומד הליך הערעורי מטעם הנאמן ורואי החשבון על אותה ההחלטה, ובכך שלא התגבשה הסתמכותו של פרייברון על החלטה זו בשלב הדיוני הנוכחי.

מטעמים אלו ניתנת לנאמן ולרואי החשבון וכן לדירקטורים ארכה להגשת בקשות רשות ערעור המופנות כלפי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי חלף הערעורים שהגישו, אשר נמחקים בזאת.

12.נותרה על הפרק טענת פרייברון לפיה יש להורות על מחיקת טענות הנאמן ורואי החשבון וכן טענות הדירקטורים הכלולות בהליכים הערעוריים מטעמם בדבר ייצוג הולם של הקבוצה על ידו, טענה אותה הוא מבסס על הוראת סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות הקובעת כי הנתבע אינו רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה לפיה "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת".

הנאמן ורואי החשבון טוענים כי דין בקשה זו להדחות, ובין היתר טוענים הם כי אין מקום "לצבוע" את כל טענותיהם כטענות הבאות בגדרי סעיף 8(א)(3) הנ"ל לחוק תובענות ייצוגיות, שכן הם טוענים גם כי פרייברון לא הרים את נטל ההוכחה לקיומה של עילת תביעה אישית ושל תנאי תום הלב, ועוד הזכירו כי מחיקת טענות מכתב טענות היא סעד קיצוני השמור למקרים קיצוניים.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים סבורני כי אין מקום להכריע בשלב המקדמי הנוכחי בשאלה האם כל הטענות שהועלו בהליכים הערעוריים המופנים כלפי ההחלטה למנוי תובע ייצוגי חלופי, או חלקן, עומדות בניגוד להוראת סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות והאם אין לאפשר את העלאתן, וכי ראוי כי טענות הצדדים בעניין זה תובאנה בפני המותב אשר יישב בדין ותוכרענה על ידו. טענות הצדדים בסוגיה זו שמורות להם אפוא, והם רשאים להעלותן בכתבי טענותיהם.

13.סיכומם של דברים - מכל הטעמים המפורטים לעיל אני מורה על מחיקתו של ערעור הדירקטורים (ע"א 4048/16). הדירקטורים רשאים להגיש בקשת רשות ערעור, המופנית כלפי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי (ולא כלפי ההחלטה המאשרת) וזאת בתוך 14 ימים מעת המצאת ההחלטה לידיהם.

כן אני מורה על מחיקת ערעור הנאמן ורואי החשבון (ע"א 3709/16). הנאמן ורואי החשבון רשאים להגיש בקשת רשות ערעור המופנית כלפי ההחלטה למינוי תובע ייצוגי חלופי בתוך 14 ימים מעת המצאת ההחלטה לידיהם.

הצדדים רשאים להעלות טענותיהם לעניין תחולת הוראת סעיף 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות בפני המותב אשר יישב בדין.

בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

החלטתי תתויק בתיקי בקשת רשות הערעור שיוגשו ובתיקי השופטים בע"א 3849/16.