ע"א 6181/93 סולומונוב עמנואל,עו"ד נ. שרבני משה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 93 / 6181

בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט י' טירקל

המערערים: עו"ד עמנואל סולומונוב ואח'

נ ג ד

המשיבים: 1. משה שרבני

2.ענבר השקעות בע"מ

3.חומה בצורה בע"מ

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט

המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 15.10.93

בת.א. 2030/87 שניתן על-ידי כבוד

השופט מ. בן-יאיר

תאריך הישיבה: י"ב בתשרי תשנ"ח (25.9.96)

בשם המערערים: עו"ד סולומונוב ועו"ד נאמן

בשם המשיבים: עו"ד מויאל

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן­ :

1.המערערים, עורכי דין (להלן: עורכי הדין) תבעו בבית המשפט המחוזי שכר טרחה מכוח הסכם (להלן: ההסכם). בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט מ. בן-יאיר) קבע, כי ההסכם מגלם דמי תיווך וכי מאחר והעיסוק בתיווך נאסר על עורכי הדין בכללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך) התשל"א1971- (להלן: הכללים), לפיכך ההסכם הוא בלתי חוקי ובטל. ואולם, מאחר והמערערים ביצעו את חיוביהם כלפי המשיבים על פי ההסכם, ראה בית המשפט לנכון לחייב את משיב 1 משיקולי צדק ומכוח סמכותו שבסעיף 31 לחוק החוזים [חלק כללי] התשל"ז1977-, להשיב למערערים את ערך שירותי התיווך שניתנו להם על ידי המערערים שהסתכמו להערכתו בסך 15,000 ש"ח.

הערעור נסב על דחיית חלקה הארי של התביעה ועל אי חיובם של המשיבים 2-3 יחד עם המשיב 1, ודינו להתקבל באופן חלקי.

העובדות

2.העובדות פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט קמא ומרביתן אינן שנויות במחלוקת. בכל מקרה, מעוגנות הן היטב בחומר הראיות ומפאת חשיבותן לעניין המסקנות העובדתיות והמשפטיות שהוסקו מהן ושנגדן מופנה הערעור, תובאנה הן בקצרה:

52 דונם של קרקעות אתא - חברה לטקסטיל בע"מ בכינוס, הוצאו למכירה על ידי כונסי הנכסים של החברה בדרך של מכרז. מערער 1, שימש בתפקיד מזכיר ויועץ משפטי פנימי של חברת אתא במשך כעשר שנים, עד שנקלעה להליכי פירוק. המערער 1 עמד על הפוטנציאל שבעסקה והגיע להסכם עקרוני עם הכונסים בדבר מחיר המקרקעין (450,000$). הוא חיפש קונים אפשריים בשמם יגיש הצעה לכונסים. במחצית הראשונה של שנת 1993 פנה המערער 1 למערער 3, שפנה מצדו למי שהיו לקוחותיו בעניינים אחרים - גניש וביטון. אלה גילו התעניינות בעסקה, בצפותם לרכישת המקרקעין במחיר נמוך ממחיר השוק וצרפו לעסקה את המשיב 1 (להלן: שרבני).

3.ביום 12.8.86 נחתם ההסכם, שהצדדים לו היו עורכי הדין מצד אחד וגניש ביטון ושרבני מצד שני, בו נקבע כי במידה ויזכו גניש, ביטון ושרבני במכרז, ישלמו הם לעו"ד סולומונוב שכר טרחה בשיעור של 150,000 ש"ח (ששוויים אז היה 100,000$), או לחילופין 15% משווי הקרקע, שעלה כדי 150,000 ש"ח. (מכאן שהקרקע הוערכה אז על ידם ב1,000,000- ש"ח). הצעתם שהוגשה ב1.9.86-, הייתה בסכום של 450,000$ ששוויים אז היה כ670,000- ש"ח בלבד.

למכרז שהתקיים בבית המשפט המחוזי, לא התייצבו מציעים נוספים, אלא שהרכישה על פיו לא יצאה לפועל והתקיימה ישיבת מכרז נוספת, אליה הופיע שרבני עם אחד בשם נתנאל. שניים אלה זכו במכרז, אם כי בסכום גבוה מ450,000-$ שהוא הסכום המשוער בתחילה ונחתם הסכם לרכישת המקרקעין. שרבני הורה לרשום כקונה מטעמו חברה בשם ענבר השקעות בע"מ - משיבה 2 (להלן - ענבר) והוסכם כי המקרקעין ירשמו ישירות על שם קונים עליהם יודיעו נתנאל וענבר. אלה אכן הודיעו לאחר זמן קצר על 13 קונים, ביניהם המערער 1 ומשפחתו והמשיבה 3, שבתי מגוריהם היו בנויים על חלק מתוך הקרקעות שנרכשו. קונים אלה שרכשו כ7- מתוך 52 דונם ב330,000-$ מימנו למעשה חלק גדול מסכום הרכישה של כל המקרקעין.

4.עורכי הדין דרשו משרבני את שכר טרחתם לפי ההסכם והתגלעה ביניהם מחלוקת שהולידה הסכם פשרה, לפיו יקבלו עורכי הדין 40,000$ במקום הסכום הנקוב בהסכם. הסכם הפשרה לא יצא לפועל ועורכי הדין הגישו תביעה על מלוא הסכום לפי ההסכם, בצירוף פיצויים מוסכמים בסך 300,000$ הנקובים אף הם בהסכם. שרבני שלח הודעת צד שלישי נגד גניש וביטון, שנדחתה. עורכי הדין הוסיפו ותבעו שכר טרחה עבור טיפול ברכישת מקרקעין אחרים שהציעו הכונסים ושעליהם נודע לצדדים בבית המשפט ולא באמצעות עורכי הדין או מי מהם. הסכום הנתבע נפסק להם ואין ערעור על כך. חשיבות עסקה זו לענייננו, תובהר בהמשך.

היריבות בין שרבני ובין עורכי הדין

5.בית המשפט המחוזי קבע כי, שרבני עומד מאחורי שתי החברות - ענבר וחומה בצורה - אף שאיננו בעל מניות בהן. לאחר ניתוח העובדות הקשורות בפעילותו של שרבני, מצא בית המשפט לנכון לחייב אותו אישית ולא מצא לחייב את החברות. על כך מלינים עורכי הדין הטוענים כי יש לחייב לא רק את שרבני אלא גם את החברות. אינני מוצאת שיש מקום לקבל טענה זו. שרבני חתום באופן אישי על ההסכם ועל הסכם הפשרה עם עורכי הדין ודי בכך כדי ליצור את היריבות ביניהם. זאת ועוד, נימוקיו של בית המשפט המחוזי לדחיית התביעה נגד החברות, מקובלים עלי. שרבני היה האיש שבא בדברים עם עורכי הדין. הוא זה שהופיע במכרז וזכה בו יחד עם נתנאל. הוא זה שחתם על ההסכם עם עורכי הדין והתחייב כלפיהם הן בהסכם והן בהסכם הפשרה. את הרישום על פי הזכייה ניתן היה לעשות על שמו של כל קונה לפי הוראות שרבני ונתנאל. בהתנהגותו של שרבני, במצגים שהציג, במעמד שבו תיפקד בכל הנוגע לרכישה ובחתימה על ההסכם ועל הסכם הפשרה יש כדי להביא לחיובו באופן אישי. המשיבות 2-3 היו בבחינת חברות קש מבחינת ביצוע העסקה ולא היו בעלי דברם של עורכי הדין לעניין שכר טרחתם. לפיכך בדין חייב השופט המלומד את שרבני ונמנע מלחייב את המשיבות 2-3.

מהות ההסכם

6.האם היה ההסכם הסכם תיווך? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב ואילו דעתי היא, כי יש לקבל קביעה זו בהסתייגות, שכן אף שההסכם כלל גם שירותי תיווך לא היה זה הסכם למתן שירותים אלו בלבד . במה דברים אמורים?

אין חולק כי עורכי הדין יצרו את הקשר בין גניש וביטון לבין העסקה וכי אלה צרפו אליהם את שרבני שראה עצמו נקשר לעסקה באמצעות עורכי הדין וחתם עמם על ההסכם ועל הסכם הפשרה בעקבותיו. הקשר של המערער 1 למקרקעין קדם לקשר עם גניש ביטון ושרבני ואף שמדובר היה במכרז, עולה מן העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט, כי המערער 1 באמצעות מערער 2 הם אלה שחיפשו ומצאו את הקונים הפוטנציאליים (ששניים מהם - גניש וביטון נדחקו החוצה על ידי "חברם" שרבני) וכי שרבני נכנס לתמונה באמצעות עורכי הדין.

7.בית משפט קמא פרט את מרבית המאפיינים של פעולת תיווך הנותנים לה את אופייה ככזו. מאפיינים אלה עולים מפסיקה ענפה שעיקריה מובאים בפסק דינו של בית משפט קמא. העיקריים שבהם הם: ייזום מפגש בין הקונה והמוכר והגמרת העסקה כתוצאה מאותו מפגש (ע"א 275/76 קלוגמן נ' לוי פ"ד ל"א (1), 405 408; ע"א 294/76 אנגלו סכסון נ' פסרמן פ"ד לא (1) 589, 599-596). התנאת התשלום בביצוע העסקה באופן שבאין עסקה אין שכר גם אם הושקעה עבודה (ע"א 461/76 פטל נ' נרגלית ואח' , פ"ד ל"א 2, 412, 418). אמנם ההסכם אינו מזכיר את הביטוי "תיווך", אלא שצדק בית משפט קמא בקבעו, כי לא מלשון ההסכם אנו חיים אלא ממהותה האמיתית של העסקה הנלמדת מהתחקות אחר העובדות. כאמור, ההסכם נחתם בשלב מאוחר יותר אחרי הפגשת הצדדים לעסקה. פעולת התיווך קדמה לו. בהסכם נקבע כי השכר המוסכם משתלם עבור "טיפול ברכישת מקרקעין". הטיפול - על פי העובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא - היה משולב. הוא החל בשלב הטרום חוזי, כאשר המערער 1 בעל הקשרים וההיכרות עם הכונסים והמקרקעין שהיה גם בעל עניין אישי בעסקה, עמד על הפוטנציאל של העסקה וחיפש רוכשים. משאלו נמצאו וזכו במקרקעין המשיך הוא בטיפול בהליכים לרכישת המקרקעין ובמתן שירותים לרוכשים. היה בטיפול עורכי הדין בעיסקה גם היבט של יזמות, הכוללת הכרת המקרקעין וזיהוי הפוטנציאל הכלכלי הטמון ברכישתם, שליטה במידע הקשור בזיהויים, מיקומם, פרטיהם, היותם מוצעים למכירה, קשר והיכרות עם הכונסים, חיפוש אחר קונים מתאימים תוך הפעלת יוזמה לרכישה מן הקונים - בשלב שני - של חלק מהמקרקעין עליהם בנוי ביתו של מערער 1 ובתיהם של אחרים שהיו מעונינים ברכישה.

8.מתוך העובדות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, עולה בברור, כי ההסכם איננו רק הסכם תיווך אלא הוא משקף ומגלם גם

פעולת תיווך תמורת דמי תיווך וגם הסכם למתן שירותים שונים הקשורים במימוש העסקה. השירותים שניתנו כשירותי עורכי דין, באו לידי ביטוי - בין השאר - במגעים עם גורמים שונים, יצירת קשר עם הכונסים, ייצוג שרבני בהליכי המכרז, בירור פרטי תכנית המתאר, בירור אחוזי בנייה, בירור ההיטלים, המסים ותשלומי חובה אחרים החלים על המקרקעין, בירור נושא ההפקעה, ניסוח הסכם הרכישה ועוד. אמנם, יש ומתווך מבצע מקצת פעולות אלה, אולם אין בכך כדי להוציאן מגדר שירותים אותם יכול עורך דין לתת ללקוחו שלא במסגרת תיווך ולקבל בגינן שכר טרחת עורך-דין הראוי לשירותים שנתנו.

דעתי היא, איפוא, כי ההסכם הוא הסכם המגלם הן פעולת תיווך תמורת דמי תיווך עבור יצירת הקשר בין הקונה למוכר, שהניב עסקה, הן תשלום עבור פעולות שנועדו להוציא את העסקה מן הכוח אל הפועל לרווחת כל המתקשרים והן תשלום שכר טרחה עבור שירותים משפטיים. יש איפוא לבדוק אם נגוע הסכם זה באי חוקיות, ואם כן מה הן השלכותיה. לשם כך עלינו לבחון את חוק לשכת עורכי הדין ואת הכללים שהותקנו מכוחו, שבהסתמך עליהם ביטל השופט קמא את ההסכם מחמת אי חוקיות.

החוק והכללים

9.סעיף 60 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א1961- (להלן "החוק") קובע:

"עסוקים אסורים

עורך דין לא יעסוק.

60. (1) ......

(2) בעסקי מסחר כלשהם אלא במידה שהדבר הוכר בכללים.

(3) בעסוק אחר שנקבע בכללים כעסוק שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין.

אעיר, כי לא אדון בכלל שבס' 60 (2) הנ"ל, שכן, לא הועלתה ולא נדונה טענה שפעולות המערערים היו פעולות אסורות בהיותן בגדר האיסור על עורך דין לעסוק "בעסקי מסחר כלשהם אלא במידה שהדבר הוכר בכללים". לפיכך, אראה את כל הפעולות שנעשו על ידי עורכי הדין מעבר לפעולות התיווך, כחלק משירות שניתן על ידם כעורכי דין.

מכוח סעיף 60 (3) לחוק הוציאה לשכת עורכי הדין את כללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך) התשל"א1971- (להלן: הכללים) הקובעים לאמור:

1.לא יעסוק עורך דין בשכר או בתמורה אחרת בעסקי תווך בקניה או מכירה של מקרקעין ומיטלטלין ולא ישתף עצמו ברווחי עסקי תיווך.

2.לא יראו כעסקת תווך עסקה שלפחות אחד הצדדים לה הוא לקוחו של עורך דין שקבל מלקוחו מראש הרשאה בכתב לבצוע העסקה ובלבד שלא קבל עורך-הדין שכרו כאמור בס' 3 מהצד השני לעסקה גם אם הוא לקוחו.

3.עורך דין לא יקבל מלקוחו דמי תווך אולם הוא רשאי לגבות הוצאותיו ושכר טרחתו כחלק משכר הטרחה המשתלם לו כפרקליטו של הלקוח.

המסגרת הנורמטיבית

10.סוגיית העיסוק בתיווך על ידי עורכי דין איננה חדשה, אם כי בודדים הם המקרים שהגיעו לדיון משפטי. מפאת חשיבותה, העלה אותה השופט לנדוי לדיון בשתי הזדמנויות: בע"א 609/65 עמוס רוזובסקי נ' ויליאם זבידה,

פ"ד כ' (1) עמ' 236, 243 התייחס השופט לנדוי לצד האתיקה המקצועית של עסקאות מקרקעין שהיה מעורב בהן עורך דין וציין כי שאלה חמורה היא בעיניו אם עסקאות כאלה אינן בגדר עסקי מסחר האסורים על פי סעיף 60 (2) לחוק. הוא קרא ללשכת עורכי הדין לתת את דעתה לכך. בע"א 481/68 עמוס רוזובסקי נ' דומיניון, חברה לבטוח בע"מ כ"ב (2), 813, 818-819, העלה השופט לנדוי את הנושא לדיון אף שלא נטען שם כי עורך הדין פעל בעסקת הקרקעות מחוץ לתחום המקצוע של עריכת הדין וביצע פעולה אסורה עליו בתור עורך דין. השופט לנדוי הביע עמדה נחרצת הקובעת כי העיסוק בתיווך נוגד את כללי האתיקה. הוא סקר את הנושא החל מאז הותקנו כללי עורכי הדין 1932 שקבעו איסור מפורש לעיסוק בתיווך, המשך בתקנון האתיקה המקצועית שאושר על ידי המועצה הארצית של הסתדרות עורכי הדין בישראל ביום 24.12.57 (חוברת תקנות בהוצאת הסתדרות עורכי הדין ת"א תשי"ח 1958, עמ' 34), שאסרו על קבלת דמי תיווך או כל שכר אחר בעל אופי דומה, וחזר והפנה תשומת לב הלשכה לבעיה שרק החריפה, לדבריו, מאז הערתו בע"א 609/65.

בע"א 182/69 סלוטור נער נ' משה ישי ועוד ואח' , פ"ד כג' (2) עמ' 795 - העלה השופט קיסטר, שהיה שותף לדעתו של השופט לנדוי בע"א 481/68 - את נושא דמי התיווך בהקשר לאתיקה המקצועית של עורך דין, אולם הוא נמנע מלקבוע עמדה בשאלה, משום שבאותו מקרה הגיע הוא למסקנה שאין לראות בפעולה שנעשתה, פעולה אסורה, מאחר ומלבד העובדה שהיתה זו עסקה חד פעמית, לא היתה זו פעולה רגילה של מתווך. בבג"צ 248/81 ווליס נ' הועד המרכזי

פ"ד לז (3) 533, 543 מתח בית משפט זה ביקורת נוקבת על חוסר הבהירות שבמבחן ה"עיסוק בפועל" בה ראתה לשכת עורכי הדין אמת מידה לפיה יוכרע מה הם תחומי המותר והאסור בתחום העיסוק במסחר לפי סעיף 60 (2) לחוק. החשש לטשטוש תחומים וגבולות, העלול לפגוע במעמדו ובתפקודו של עורך דין ככזה, הוא שהביא לאותה ביקורת, הנכונה גם לנושא התיווך. על הטענה לפיה זכאי עורך-דין לדמי תיווך, אומר השופט ד. לוין בע"א 139/92 ביניש-עדיאל- עורכי-דין ואח' נ' סיבוס חברה לבנין בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד מז(5), 114 בעמ' 131:

"תמוה בעיניי שטענה זו הועלתה בכלל. עורך-דין מעניק שירותים ללקוחותיו על פי כישוריו המשפטיים ובתחום עבודתו המקצועית כעורך דין. עיסוק בתיווך כנגד גביית דמי תיווך אינו מתיישב עם כללי האתיקה המקצועית המחייבים את ציבור עורכי-הדין. אני מאמין, כפי שאף הניחה וקבעה הדרגה הראשונה, כי המערער 2 עשה מלאכה רבה, נאמנה ונמרצת, בעבור המשיבה, החל בתהליך יצירת הקשר עם בעלי הקרקע ועד לשלב שבו נסוגה המשיבה מן העסקה, אך כל זאת במסגרת עבודתו המקצועית כעורך-דין, תוך ציפייה לבוא על שכר טרחתו כעורך-דין. לפיכך, כדין נדחתה התביעה על פי עילה זו".

11.העמדה שמצאה ביטוי מפי השופט לנדוי, יפה היום לא פחות משהיתה אז. אין צורך להכביר מילים על טיבו של מקצוע עריכת דין, ועל חשיבות השמירה על אמינותו, רמתו, יוקרתו, ומקצועיותו של תחום זה. יחסי עורך דין-לקוח מושתתים על יחסי אמון ונאמנות ברמה גבוהה ביותר. אמון זה תלוי ברמה האתית הגבוהה של המקצוע. מעורבות מסחרית אישית של עורך דין בעסקאות בהן הוא מטפל עבור לקוחו, עד כדי הפיכת צד לאותן עסקאות, או טיפול בעסקה שלא במעמד של נותן שירותים משפטיים אלא במעמד של מתווך, עלולים להביא לניגוד עניינים בין תפקידו של עורך הדין כמייצג לקוח, לבין האינטרס האישי של עורך הדין ולפגוע ביוקרת המקצוע ובאמינותו. ראוי להעמיד את האתיקה המקצועית של עורכי הדין בראש מעינינו ויפה שעה אחת קודם. ראוי להבהיר הבהר היטב את הגבולות שבין המותר והאסור, לא באופן סתמי לאקוני ומעורפל, אלא באופן ברור כדי להתוות דרכי התנהגות נאותה בתחום עריכת הדין. כל אלה דרושים למען הלקוחות, למען עורכי הדין עצמם, למען מערכת המשפט המהווה עמוד תווך של החברה ולמען תקנת הציבור. ברוח זו רואה אני לפרש את הכללים הרלוונטיים לענייננו.

כלל 2

12.לטענת המערערים, גם אם ההסכם גילם עיסקת תיווך ואף אם העיסוק בעסקי תיווך אסור על עורכי דין, אין לראות את ההסכם כעומד בניגוד לכללים, מאחר ומדובר בעיסקת תיווך חד-פעמית. השאלה אם עיסקת תיווך חד-פעמית אינה באה בגדר האסור, נדונה בבתי המשפט המחוזיים תוך התייחסות ללשונו של כלל 1 לכללי הלשכה האוסר על עיסוק בשכר בעסקי תיווך (לשון רבים). יש מי שסבר כי רק עיסוק רצוף וקבוע בעסקי תיווך, אסור הוא, לא כך עסקה חד פעמית. (ראו ע"א (ת"א) 773/87 קולר נ' דרורה רפפורט, עו"ד , פ"מ תש"ן(1) 510, 513. יש מי שסבר כי "עורך דין המשקיע מאמצים כדי למצוא קונה למוכר או כדי לתווך בין המוכר לקונה, הרי זה עוסק בעסקי תיווך והכללים אוסרים על עורך-דין לעשות זאת בשכר, בין בעסקה חד-פעמית בין בעסקות רבות". ראו ת"א (י-ם) 609/85 דרור חריש, עו"ד נ' גלילי , פ"מ תשמ"ח (1) 414). הנה כי כן, הדעות בבתי המשפט המחוזיים אינן אחידות ובית משפט זה טרם אמר דברו בנושא זה.

דעתי היא עם אלה הסבורים כי העיסוק בעסקי תיווך - רבים או יחיד - אסור על פי הכללים למעט מקרה הנופל לגדר כלל 2, שאז אין העיסוק נחשב לתיווך. לשיטתי אין להיצמד לפרשנות מילולית של כלל 1, הקובע איסור לעסוק בשכר או בתמורה אחרת ב עסקי תיווך. הטענה לפיה יש ללמוד מלשון הרבים בה נקט מתקין הכללים - כי עסקת תיווך אחת מותרת, היא טענה טכנית. היא איננה מתחייבת מן הטקסט, איננה עולה בקנה אחד עם כללי פרשנות רגילים, ומה שחשוב יותר, היא איננה עולה בקנה אחד עם תכלית דבר החקיקה.

מבחינה דווקנית, "האמור בלשון יחיד אף לשון רבים במשמע וכן להיפך" (ס' 5 לחוק הפרשנות תשמ"א 1981) מכאן שהאיסור חל גם על עסקה בודדת. מבחינה עניינית, פרשנות אחרת אינה ניתנת ליישום רציונלי הולם, שכן, מה משמעותה של עסקה אחת? עסקה אחת בכלל? עסקה אחת במשך זמן מסוים? במשך כמה זמן? אחת לשנה? אחת לחודש? איפה הגבול בין עסקה אחת לבין מספר העסקאות ההופכות אותן ל עסקי תיווך ? גם אם נניח שניתן לתחום גבול, עדיין אין זו מדיניות ראויה, בעיני, להוציא עסקת תיווך אחת מכלל האיסור ולהרשותה. אם תיווך בשכר אינו הולם את מקצוע עריכת הדין, מה לי עסקה אחת ומה לי עסקאות רבות? זאת ועוד, אילו היה מקום לגרוס כי פעולת תיווך אחת, אקראית, מותרת על פי כלל 1 לא היה צורך בכלל 2, המוציא מגדר פעולת תיווך מכל וכל, פעולה כמפורט באותו כלל. אם פעולה כזו מותרת על פי כלל 1, מה למתקין הכללים להתירה פעם נוספת, בלשון אחר, בכלל 2.

13.אכן, השופט המלומד קבע כי עורכי הדין הפרו את כלל 1. קביעה זו מקובלת עלי ככל שהיא מתייחסת לנושא התיווך. כאמור, אף אני בדעה כי עורכי הדין באים בגדר האיסור שבכלל 1, שכן, ככל שהדבר קשור לפרויקט נשוא דיוננו, עסקו הם בראש וראשונה - כרונולוגית ועניינית - בתיווך ,

והשכר שנקבע בהסכם מגלם גם דמי תיווך.

עמדתי זו נובעת בראש ובראשונה מקביעה עובדתית של בית משפט קמא, לפיה לא קיבלו עורכי הדין מלקוחותיהם הרשאה בכתב לביצוע העסקה כנדרש בכלל 2. בקביעה זו אין אני מוצאת להתערב. לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט כי אין עורכי הדין באו בגדר החריג שבכלל 2.

חוקיות החוזה

14.השופט קמא קבע כי הסכם שכר הטרחה שנעשה תוך הפרת כללי האתיקה, הוא חוזה בלתי חוקי על פי סעיף 30 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ז1977- ולפיכך בטל, באשר מטרתו מנוגדת להוראות משמעת מקצועית של אחד הצדדים. בקבעו כן, הסתמך השופט המלומד על ע"א 404/68 משה גולדנברג, עו"ד נ' משה גלפנד, עו"ד , פ"ד כ"ג (1), 7,11 וע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג , פ"ד מו(5) 679, וכן על תיק אזרחי (ים) 609/85 דרור חריש, עו"ד נ' גלילי פ"מ תשמ"ח (1) 414, 418; ראו גם פרופ' ג. טדסקי "פגם פסול בחוזה או אי כריתתו (ועוד), משפטים טו, תשמ"ו 411, 420).

פעולת תיווך הנעשית על-ידי עורך-דין, אינה מזכה בשכר וסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) איננו יכול לרפאה ולפיכך, לא ניתן לקבל שכר ראוי עבור אותה פעולה. אולם, כפי שקבעתי, רק חלק מן ההסכם עניינו תיווך בתמורה; לפיכך, אין ההסכם בטל מניה וביה ויש לבדוק אם הוא ניתן להפרדה, ואם ניתן לעקר אותו חלק המהווה פגיעה בכללי האתיקה. במה דברים אמורים?

ההסכם בוצע בחלקו הגדול. הנכס נרכש על ידי הקונה. עורכי הדין נתנו שרותיהם והשאלה שנותרה פתוחה היא שאלת שכרם של עורכי הדין. השכר שנקבע בהסכם הוא אמנם אחד לכל סוגי הפעולות והשרותים ואינו מחולק לראשים שונים כך שאין הוא מתאים לדגם הקלאסי של חוזה הניתן להפרדה בהכילו "יחידות חוזיות" נפרדות (ראו ג. שלו דיני חוזים מהד' 2, עמ' 260, 261; ראו גם ע"א 59/78 שרה גדליהו נ. ארמו עמר , פ"ד לג(1) 533). עם זאת, קיימת אפשרות של ניתוק על ידי "עקור" השכר שנקבע, הכולל גם שכר או תמורה עבור שירותים שאין עורך-דין רשאי לתתם ללקוח בשכר או בתמורה. עקור כזה ישאיר בתוקף הסכם שבו התחייבות למתן שרותים והתחייבות לשלם תמורתם, ורק הסכום שנקבע ינוטרל ויקבע תחתיו שכר ראוי בגין השירותים הלגיטימיים שניתנו.

שכר ראוי

15.יצירת הקשר בין הצדדים אמורה להבלע בשכר המשתלם לעורכי הדין בגין הטיפול המשפטי בעסקה בשלביה השונים. אין כל ספק כי עורכי הדין עשו מלאכה רבה, נאמנה ונמרצת בעבור הרוכשים, החל ביצירת הקשר עם הכונסים המשך בשלב בו הוגמרה העסקה וסיים בשלב בו נסתיים טיפולם. יש לראות מלאכה רבת פעלים זו במסגרת עבודתם המקצועית כעורכי דין, והם ראויים לשכר הולם עבור עבודתם. מאחר והשכר הקבוע בהסכם כולל בתוכו גם שכר תיווך, אין לאכוף את החוזה כמות שהוא ויש לקבוע את השכר הראוי.

בדרך של קביעת שכר ראוי בנסיבות דומות הלך בית משפט זה בע"א 139/92 הנ"ל. שם נקבע בין השאר כי "הבסיס הנורמטיבי לקביעת שכר ראוי מעוגן בהוראות סעיף 46 לחוק החוזים הוראה זו מקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והגיונה טמון בעקרון כי אדם זכאי לשכר בגין עמלו, שאם לא כן, יימצא מקבל השירות מתעשר שלא כדין".

16.הסכם הפשרה אינו יכול לשמש אינדיקציה לשכר הראוי משום שהוא בא תחת ההסכם עצמו ונגוע באותו פגם. הוא גם לא יצא לפועל ואין לאוכפו. אלא שהצדדים עצמם סיפקו את הראיה ההולמת ממנה עולה מהו השכר הראוי עבור טרחתם ללא שירותי תיווך. כוונתי לעסקה הנוספת לגביה נוצר הסכם בעל פה שנעשה בין הצדדים בקשר למקרקעין שאותם לא תיווכו עורכי הדין ושאודותם נודע לשרבני במהלך המכרז בבית המשפט המחוזי. שכר הטרחה המוסכם הועמד שם על 5% מסכום העסקה והסכום המגיע לפי אחוז זה נפסק לגבי אותה עסקה על ידי בית משפט קמא. מוצאת אני לראוי ללכת בעקבות הסכם זה גם בענייננו.

פיצויים קבועים מראש

17.עורכי הדין מוסיפים ותובעים פיצויים קבועים מראש שהועמדו בהסכם על סך 300,000$. דין תביעה זו להידחות. ראשית, נגוע סכום זה באותו פגם בו לוקה ההסכם. שנית, התנאי לפיו אם לא ישולם השכר בסך 150,000 ש"ח, ישולמו במקומו 450,000 ש"ח (סכום גבוה פי שלושה מהשכר עצמו) אינו עומד בכל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה וניתן להפחיתו עד כדי איונו. שלישית, קביעת פיצוי כאמור עקב אי מסירת המשך הטיפול המשפטי ברישום והעברת הדירות שתבנינה, לעורכי הדין, איננה לגיטימית. היחסים המיוחדים בין עורך-דין ללקוח חובקים בחובם תנאי מכללא לפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עורך הדין ולחדול להזקק לשירותיו בכל עת, בתנאי שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן. "יש בכך כדי ליצור את האיזון הראוי בין זכות הלקוח לייצוג, תוך שמירה על יחסי אמון מלאים בינו ובין פרקליטו לבין זכותו הלגיטימית של עורך הדין לקבל שכר בגין טרחתו". זוהי ההלכה גם בהרבה ממדינות ארה"ב (ראו ע"א 136/92 הנ"ל, עמ' 124,125 והאסמכתאות הנזכרות שם).

לאור האמור לעיל אינני מוצאת שיש לפסוק למערערים פיצוי קבוע מראש בסכום כלשהו.

18.סוף דבר, אני מציעה לקבל את הערעור באופן חלקי, ולחייב את שרבני לשלם לעורכי הדין 5% מסכום הרכישה בפועל של המקרקעין (שלא נמסר לבית המשפט פרט לכך שהיה גבוה מ450,000-$) בשקלים, נכון ליום חתימת חוזה הרכישה עם הכונסים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו מועד ועד התשלום בפועל. וכן שכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל :

1.לדעת חברתי הנכבדה, השופטת ט' שטרסברג-כהן, ההסכם שנעשה בין המערערים לבין המשיב מס' 1 ואחרים נגוע באי חוקיות, משום שהוא מגלם בתוכו עסקת תיווך. לכך אני מסכים. אינני מסכים לקביעתה כי קיימת אפשרות לנתק את השכר עבור שירותים שאין עורך דין רשאי לתיתם מן השכר עבור שירותים שהוא רשאי לתת, "על ידי 'עיקור' השכר שנקבע". כפי שאראה להלן פוסלת אי החוקיות את ההסכם כולו, על "ראשו, כרעיו וקרבו", בלי להשאיר שריד.

2.הפרדתו של חוזה לחלקים, כאשר עילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, הוסדרה בסעיף 19 (להלן - "סעיף 19") לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן -"חוק החוזים"):

"19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו".

כפי שנתפרש סעיף 19 בדברי מלומדים, "חוזה הניתן להפרדה, שבו עוסק סעיף 19, הוא חוזה הכולל מספר הבטחות כשלכל אחת תמורה נפרדת, כך שכל הבטחה (כשלצידה התמורה שהובטחה בגינה) עומדת בנפרד" (ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך ב' (1992) עמ' 1117 - 1118). ובלשון אחרת, "נוהגים להגדיר חוזה הניתן להפרדה לחלקים כחוזה שניתן לייחס התחייבויות הדדיות שבו זו לזו ולנתק צמדי התחייבויות כאלה, המתייחסות אהדדי, מצמדים אחרים, כך שכל חלק מופרד יוכל לעמוד בפני עצמו" (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה תשנ"ה) עמ' 259). מדובר, כביכול, בחיבור של מספר חוזים במסגרת חוזית אחת (ראו ד' פרידמן ונ' כהן, שם, בעמ' 1118), כאשר אין בין "החוזים" קשר הכרחי, שבלעדיו אין לכל אחד מהם קיום עצמאי. כיצד מפרידים, אפוא, בין חלקיו של חוזה כאשר בבטלות חלקית מחמת פסלות עסקינן ולא בביטול חלקי על פי עילת ביטול?

על ההבדלים בין "בטלות" לבין "ביטול" לענין סעיף 19 עמדה פרופ' שלו שהציעה דרך מדורגת שבה יפסע בית המשפט כאשר מדובר בבטלות חלקית, להבדיל מביטול חלקי. "שלב ראשון - האם החוזה ניתן להפרדה לחלקים? שלב שני - האם עילת הבטלות נוגעת רק לאחד מחלקיו? שלב שלישי - האם ניתן לבודד את החלק הנגוע מתוך החוזה ולהשאיר את עיקר החוזה על כנו, מבלי שיווצר חוזה שונה מזה שבו התקשרו הצדדים? רק מתן תשובה חיובית לכל אחת משלוש שאלות אלו מאפשר פיצול החוזה לחלקיו" (ג' שלו, שם, בעמ' 384; ע"א 139/87 יפה סולימני ואח' נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח' , פ"ד מג (4), 705, 714-713).

עמד על כך גם הנשיא א' ברק באמרו:

"אכן, הפרדה היא תרופה חריפה פחות מהכרזת בטלות. "הניתוח" ייעשה על ידי בית המשפט אם ניתן להפריד בין החלק "החולה" (הבטל בשל אי החוקיות) לבין החלק "הבריא" (הממשיך לעמוד בעינו) באופן שהחלק הבריא יעמוד על רגליו הוא. השאלה אותה צריך בית המשפט לשאול עצמו הינה אם החלק החוקי של החוזה - הנותר לאחר שהוצא ממנו החלק הבלתי חוקי - יש בו כדי להגשים את התכלית המונחת ביסוד החוזה, ולו באופן חלקי" (בג"צ 6231/92 זגורי נגד בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' , פ"ד מט (4) 759).

(ראו גם ע"א 5694/94 חוה איובי נ' נוריאל שמואלי פ"ד נ (4) 444).

3.בטרם אביע דעתי שלי בסוגיה הנדונה אקדים ואומר כי בעיני, "עיקור" החלק של התמורה הכוללת, המיועד להשתלם עבור שירותי התיווך, והשארת החלק המיועד להשתלם עבור השירותים הלגיטימיים של עורכי דין - שזאת הדרך שבה הלכה חברתי - כמוהו כהפרדתו של ההסכם לחלקים ועקירת החלק הפסול מתוכו. אין כאן שוני שבמהות אלא שוני שבלשון, שאיו בו כדי להוציא את פעולת ה"ניתוח" מגדרו של סעיף 19. לפיכך אין אנו פטורים מלבדוק אם ניתן להפריד בין חלקיו של ההסכם, כך שיוצהר על בטלותו של חלק ממנו, תוך קיום חלקו האחר.

ההסכם שלפנינו ענינו "הטיפול ברכישת המקרקעין" ו"שכר הטרחה" שעליו הוסכם כתמורה לטיפול. אין בו הפרדה בין ההבטחה לענין התיווך לבין ההבטחה לענין העבודה המקצועית כעורכי דין. אין גם הפרדה בין השכר המגיע עבור התיווך לבין שכר טרחת עורכי הדין. לא הבטחות נפרדות ותמורות נפרדות כאן, אלא הבטחה כוללת אחת , שכנגדה עומד תשלום כולל אחד . לא שתי חטיבות חוזיות נפרדות לפנינו, שניתן להפרידן אשה מרעותה, אלא "תערובת" (אם לא תרכובת...) שאי אפשר להפרידה לרכיביה. זהו הסכם שבו נתערבבו זה בזה והיו לאחד ה"טמא" וה"טהור", האסור והמותר. תערובת זאת לא רק ש אי

אפשר להפרידה, אלא שמטעמים שב"תיקון עולם" מוטב לה שלא תופרד. אכן, לפי סעיף 19, יפריד בית המשפט בין החלק הפסול לבין החלק המותר שבחוזה, אולם יש מקרים שבהם דבקה טומאת האיסור בהתקשרות כולה, בכל אחת ואחת מ"פרודותיה". כאן לא יבוא בית המשפט לטמא קצתה ולטהר קצתה.

הסכם זה אינו עומד, אפוא, במבחן של שלושת השלבים שנמנו למעלה. במבחנו של השלב הראשון אין הוא עומד, משום שאין הוא ניתן להפרדה לחלקים. גם אין לומר שעילת הבטלות נוגעת רק לאחד מחלקיו, מן הטעם שלא היתה הפרדה בין הדבקים, כפי שראינו; לפיכך אין הוא עומד גם במבחנו של השלב השני. ואף במבחנו של השלב השלישי אין הוא עומד, משום שהמשמעות האמיתית של פסילת התמורה עבור פעולת התיווך היא ביטול בדיעבד של עסקת התיווך כולה, וממילא יצירת הסכם חדש, שענינו שכר טרחת עורך דין בלבד, השונה מן ההסכם המקורי.

ראוי לציין, כי אי החוקיות הפוסלת הסכם זה היא בעיני חמורה ביותר. שיקול דעתו המקצועי של עורך דין הפועל בעסקה כמתווך וכעורך דין כאחד עלול להיות מוטה עקב הענין שיש לו בהצלחתה של עסקת התיווך. יש לחשוש כי הציפיה לדמי תיווך תעוור את "עיניו המשפטיות" מראות נכוחה. נאמר כי "בחוזה בטל לפי סעיף 30 מן הראוי ליתן משקל גם לסוג הפסלות ולדרגת אי החוקיות או למידת הפגיעה בתקנת הציבור. כאשר אי החוקיות היא חמורה, החוזה כולו נגוע ובטל" (ג' שלו, שם, בעמ' 385 וכן בהערה 161 שם). הוא הדין כאן.

4.נשאלת השאלה אם זכאים המערערים, שעמלו וטרחו בעסקה כעורכי דין, לשכר טרחת עורכי דין כנהוג וכמקובל, ומה הבסיס המשפטי לכך.

סבורני כי המערערים זכאים לשכר ראוי עבור עמלם וכי אין לפטור את מי שנהנו מפרי עמלם מתשלום עבורו. אשר לבסיס המשפטי לכך נראה לי כי לאור מסקנותי אין הוראות סעיף 31, סיפא, לחוק החוזים יפות לעניננו, ולא ארחיב את הדיבור על כך. לדעתי מקור זכותם של המערערים בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובהוראת סעיף 46 לחוק החוזים, לפיה "חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה" (ראו ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי דין ואח' נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ , פ"ד מז (5) 114, 125; ע"א 502,499/89 רמת אביבים בע"מ ואח' נ' מירון, בן ציון ופריבס עורכי דין, שותפות רשומה , פ"ד מו (4) 586).

אני מסכים כי שיעורו של השכר הראוי יהיה כפי שהציעה חברתי, וכך יהיה גם שיעור ההוצאות שייפסקו בערעור.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא ש' לוין :

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חברי הנכבדים השופטת טובה שטרסברג-כהן והשופט טירקל.

המשנה לנשיא

הוחלט כבסעיף 18 לפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.