ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ. אחמד מסרי

חלקי והחלטה

השופט ע' פוגלמן :

ערעור וערעור שכנגד על פסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה אשר פסק לטובת המשיבים פיצוי כספי בגין הפקעת מקרקעיהם.

רקע עובדתי

1.

ביום 10.4.1997 פורסמה למתן תוקף תכנית מס' ג/בת/199 (להלן: התכנית ). מטרת התכנית הייתה פיתוח שטח של 1,042 דונם באזור התעשייה של כרמיאל, ובכלל זה סלילת כביש גישה לאזור ("כביש עוקף דרומי"). התוואי של כביש זה תוכנן לעבור, בין היתר, בחלקות מקרקעין שהן נושא ערעור זה – שיועדו על פי התכנית לשמש ל"דרך" – ולפיכך נדרשה הפקעת חלק מהן. הודעות הפקעה בהתאם לסעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן גם: הפקודה או פקודת הקרקעות )

פורסמו ביום 18.6.1997; הערות על אודות פרסום ההודעות נרשמו בפנקס הזכויות ביום 17.7.1997; וביום 13.11.1997 פורסמה ברשומות הודעת המערערת 2, עיריית כרמיאל, שלפיה השטח המופקע בהתאם לתכנית יהא קניינה ממועד זה ואילך. כבר עתה יצוין כי לפי קביעת בית המשפט המחוזי, המערערות תפסו בפועל חלקים נוספים מהחלקות הנ"ל פרט לחלק שהופקע על פי התכנית, וזאת מבלי שחלקים אלה הופקעו מכוח התכנית (להלן: ההפקעה בפועל ).

2.

לבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו ) הוגשו שתי תובענות בדרך של המרצת פתיחה בידי מי שטענו כי הם בעלי זכויות (יחד עם אחרים) בחלק מן המקרקעין שהופקעו על פי התכנית – חלקה המכונה "חלקה 19" וחלקה המכונה "חלקה 26". בשתי התובענות האמורות התבקש בית המשפט המחוזי לחייב את המערערות, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל ועיריית כרמיאל, להפקיע את שתי החלקות בשלמותן מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה או החוק ) שעניינו "הגנת היתרה" (הגנה אשר עליה נרחיב בדברים בדיון לגופו של ערעור). בתמצית, טענת המשיבים הייתה כי החלק שנותר בידם לאחר ההפקעה הוא בעל ערך נמוך בהרבה ביחס לערכו טרם ההפקעה ואפשרויות ניצול הקרקע בו מוגבלות, ומשכך, מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק – יש לחייב את המערערות בהפקעה מלאה של המקרקעין. לחלופין התבקש בית המשפט, אם יתר בעלי הזכויות בחלקות יתנגדו להפקעתן בשלמותן, לחייב את המערערות להפקיע את מלוא חלקיהם של המשיבים מסרי וקייס (על כך להלן), ולקבוע כי אלה זכאים לפיצויי בגין חלקם היחסי.

3.

בבית המשפט המחוזי הבחינו הצדדים בין מגרשים שונים בחלקות נושא ההליך לפי טיב ההפקעה שבוצעה בהם: חלקים מן החלקות – מגרשים אחדים –הופקעו במסגרת התכנית; מגרשים אחרים באותן חלקות הופקעו בפועל; ומגרשים נוספים נשארו בידי המשיבים אך על פי הטענה ערכם נפגע עקב התכנית. לשם הבהירות אעמוד בקצרה על פרטי התובענות שהוגשו לבית המשפט המחוזי ביחס לכל חלקה ולכל מגרש.

תובענת מסרי

4.

התובענה האחת הוגשה על ידי המשיב 1, אחמד מסרי (לעיל ולהלן: מסרי ), בגין הפקעת שטח מחלקה 26 בגוש 19148, שגודלה 8,759 מ"ר (לעיל ולהלן: חלקה 26 או חלקת מסרי ). מסרי הוא הבעלים הרשום של מחצית מחלקה 26. המשיבים הפורמאליים 2-1 (אשר לא נטלו חלק בהליך שהתנהל בערכאה הדיונית) הם הבעלים של המחצית השנייה של חלקה זו, בחלקים שווים. מחלקה 26 הופקע על פי התכנית שטח של 3,450 מ"ר למטרת דרך (מגרש מס' 26/4). לצד זאת, כעולה מחוות דעתו של השמאי יצחק סיוון (להלן: סיוון ), אשר מונה כמומחה מטעם בית המשפט כדי לשום את שווי החלקות, ובהתאם למפה מצבית (מש/12), מגרשים אחרים בחלקה 26 הופקעו בפועל. מגרש מס' 26/5 לא משתייך לקטגוריות אלה, כפי שיתואר להלן. להלן הפירוט הרלוונטי כנלמד מחוות דעתו של סיוון:

(א)

מגרש מס' 26/1 – שטחו 722 מ"ר. מגרש זה מיועד לדרך לפי תכנית מס' ג/4232, והוא משמש כדרך משנות ה-80 (היינו, הופקע בפועל).

(ב)

מגרש מס' 26/2 – שטחו 1,055 מ"ר. ייעודו שטח ציבורי פתוח (להלן: שצ"פ ), והוא משמש כך משנות ה-80 (היינו, הופקע בפועל).

(ג)

מגרש מס' 26/3 – שטחו 1,708 מ"ר. המגרש מיועד לתעשייה לפי תכנית מס' ג/2503, ומשמש בחלקו, מזה שנים, כתעלת מים (היינו, הופקע בפועל חלקית).

(ד)

מגרש מס' 26/4 – שטחו 3,450 מ"ר. המגרש מיועד לדרך לפי התכנית, והוא הופקע ביום 18.6.1997.

(ה)

מגרש מס' 26/5 – שטחו 1,824 מ"ר. צורתו דמוית משולש והוא בעל טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון. המגרש מיועד לתעשייה לפי תכנית מס' ג/2503. המגרש לא הופקע.

תובענת קייס

5.

התובענה השנייה הוגשה על ידי פאטמה עלי קייס (להלן: פאטמה ) ויורשי המנוח מוחמד קייס ז"ל (להלן ביחד: קייס ), ועניינה חלקה 19 בגוש 19148 בשטח של 12,663 מ"ר (לעיל להלן: חלקה 19 או חלקת קייס . יחד עם חלקה 26 מכונות החלקות להלן : החלקות ). מחלקה זו הופקע שטח של 7,314 מ"ר למטרת דרך. חלקה 19 מצויה בבעלות משותפת של כמה מבין המשיבים כאן. יצוין כי אחד מבין אלה, יוסף שבאט שהוא בעלים של שליש מן החלקה – משיב פורמאלי לערעור זה (להלן: שבאט ). חלקה 19 מחולקת לשלושה מגרשים, שלמעט אחד (מגרש מס' 203) הופקעו או הופקעו בפועל (מש/11):

(א)

מגרש מס' 202 – שטחו 7,314 מ"ר, והוא הופקע למטרת דרך לפי התכנית. הדרך עוברת במרכז החלקה.

(ב)

מגרש מס' 203 – שטחו 4,343 מ"ר. ייעודו חקלאי והוא נמצא מדרום לאזור התעשייה.

(ג)

מגרש מס' 204 – שטחו 1,006 מ"ר. המגרש מיועד לשצ"פ, והוא משמש את העירייה לתעלת ניקוז מבלי שהופקע (היינו, הופקע בפועל).

השתלשלות דיונית

6.

לאחר הגשת המרצות הפתיחה הגישו המערערות בקשה לסילוקן על הסף בטענות שונות. במסגרת החלטה מיום 23.9.2009, שבה נדחתה הבקשה לסילוק על הסף, הורה בית המשפט למשיבים להגיש המרצת פתיחה מתוקנת שאליה יצורפו כל בעלי הזכויות בחלקות. המרצה כאמור אמנם הוגשה, ובעלי הזכויות בחלקות, לרבות המשיבים הפורמליים, צורפו להליך.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

7.

בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבים שלפיה יש להחיל במקרה זה את "הגנת היתרה" ועל כן חייב את המערערות לשלם למשיבים פיצויי הפקעה בגין מלוא זכויותיהם בחלקות. "הגנת היתרה" קבועה בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק התכנון והבניה, שלפיו "[...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". בית המשפט מצא כי הגנה זו חלה בנסיבות העניין שכן שוויין של יתרת שתי החלקות – שלא הופקעה – נפגע כתוצאה מההפקעה. עוד צוין כי יש ליתן משקל להפקעה בפועל, קרי לכך שהמערערות תפסו חזקה בחלק מן המגרשים והן נוהגות בהם מנהג בעלים מבלי שאלה הופקעו. בנסיבות אלו נקבע כי על המערערות להפקיע את שתי החלקות במלואן ולשלם למשיבים פיצויים בגין כך.

8.

לעניין גובה הפיצויים מצא בית המשפט להעניק משקל לשיהוי מסוים שחל בהגשת התובענות. בית המשפט דחה אמנם את טענת המערערות כי יש לדחות את התובענות בשל התיישנות או שיהוי, אך קבע כי למערערות נגרמה פגיעה של ממש עקב השיהוי בהגשת התובענות; וכי יש לקחת בחשבון שיהוי זה בקביעת הפיצוי למשיבים. לפיכך, בבואו לפסוק פיצוי לטובת המשיבים קבע בית המשפט את גובה הפיצוי בהתאם לקביעת השמאי מהיום הקובע (הוא יום 17.9.1997) בצירוף הפרשי הצמדה בלבד. לחלופין נקבע כי יש לראות בשיהוי משום "אשם תורם" של המשיבים, שבגינו יש להפחית 20% מן הפיצוי שנקבע על ידי השמאי. הודגש כי לפי חישוב שנערך, התוצאה בשני המקרים "כמעט זהה". נוכח קביעתו זו חייב בית המשפט את המערערות בתשלום פיצויים. בעניין חלקת קייס הועמד הפיצוי (פיצוי הכולל, כאמור, הפרשי הצמדה אך לא ריבית, או ניכוי 20% בגין אשם תורם) – באופן יחסי לזכויות קייס בחלקה – על סך של 318,944 ש"ח; ובעניין חלקת מסרי הועמד הפיצוי (לפי החלק היחסי) על סך של 707,907 ש"ח.

9.

אציין כי בפסק הדין נדחו טענות שונות שהשמיעו הצדדים. תחילה נדחתה טענת המערערות כי המשיבים לא הוכיחו את זכותם בחלקות במועד הקובע ומשכך לא קמה יריבות בינן לבין המשיבים. בית המשפט עמד בהרחבה על פירוט הזכויות, צווי הירושה, צווי קיום צוואה ונסחי רישום שהגישו המשיבים המעידים על רישום הזכויות העדכני בחלקות, ומצא כי המשיבים קייס ומסרי הם יורשי מי שהיו זכאים לפיצוי במועד פרסום התכנית. מנגד נדחתה טענת המשיבים כי המערערות הפרו חובה חקוקה עקב כך שלא מסרו הודעות על ההפקעה כנדרש בחוק וזאת מן הטעם שהטענה נטענה תוך שינוי חזית; ועוד נדחתה בקשתם לפסוק לטובתם הוצאות נלוות בגין רכישת קרקע אחרת, לאחר שנקבע כי גם במקרה של מכירת הקרקע מרצון היה המוכר-הנפקע מחויב בהוצאות מסוג זה.

מכאן הערעורים, שהם כאמור ערעור וערעור שכנגד. בערעורים שניהם טענו הצדדים בפירוט רב ביחס לסוגיות שונות ונבדלות. להלן יובאו עיקרי הדברים. הרחבה, היכן שתידרש, תובא במקום המתאים. משטענות המשיבים והמשיבים הפורמאליים דומות במהותן, יוצגו טענותיהם במאוחד למעט כשנדרש אחרת.

הערעור

10.

המערערות סבורות כי שגה בית המשפט המחוזי עת נעתר לתובענות שהוגשו הן בשל כך שלא קיבל את טענותיהן המקדמיות, הן לגופו של עניין. אשר לטענות המקדמיות, עמדתן של המערערות היא כי לא מתגלה כל יריבות בינן לבין המשיבים (למעט בינן לבין פאטמה) משום שהמשיבים לא הוכיחו זכות במקרקעין במועד ביצוע ההפקעה, ולחלופין לא הוכיחו כי זכות התביעה הומחתה להם (בין בדרך של העברה ובין בדרך של הורשה). בעניין זה מדגישות המערערות כי הזכות לקבלת פיצויי הפקעה מהרשות אינה עוברת בהכרח עם העברת זכות הקניין במקרקעין, ועל כן יש להוכיח כי זכות זו – הזכות לקבלת פיצוי – הועברה במפורש.

11.

עוד טוענות המערערות כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שלא סילק את התובענות על הסף מחמת התיישנות ושיהוי. לדבריהן, עילת התביעה בגין פיצויי הפקעה נולדה לכל המאוחר במועד שבו נתפסה חזקה בשתי החלקות, באמצע שנת 1997, ומשלא הוגשה התביעה עד לאמצע שנת 2004 – זו התיישנה. בעניין קיומו של שיהוי נטען כי די בכך שלמערערות נגרם נזק עקב השיהוי כדי לקבל טענה זו. המערערות מדגישות בהקשר זה כי המועד הראוי להעלאת טענת "הגנה היתרה" הוא בשלב התכנוני, בעת הגשת ההתנגדויות לתכנית בשלב הפקדתה. העלאת הטענה שנים רבות לאחר תחילת התכנית – אם זו מתקבלת – מחייבת את רשויות התכנון לתקן את התכנית בדיעבד תוך הקצאת משאבים גדולים כדי לאפשר הפקעה מלאה של המגרש, ולחלופין – לבטל את ההפקעה; ולעומת זאת, אם הייתה מועלית הטענה בשלב ההפקדה, יכולה הייתה הרשות לשנות את התכנית או להיערך לביצועה באופן שונה. המערערות סבורות כי אין מקום לחרוג מכלל זה שעה שהמשיבים לא הצביעו על נסיבות אובייקטיביות אשר מנעו מהם להתנגד לתכנית או להעלות את טענת הגנת היתרה בשלבים מוקדמים יותר. לדברי המערערות, בית המשפט המחוזי הכיר בכך שנגרם להן נזק ומשכך, ובשים לב לכך שהתביעה הוגשה מכוח הגנת היתרה שנים לאחר ביצוע ההפקעה – היה על בית המשפט לדחות את התביעה, ולמצער את הדרישה להפקיע את מלוא החלקה. עוד מציינות המערערות כי די בכך ששיהוי או מניעות יידבקו באחת מחוליות שרשרת העברת הזכויות כדי להביא לדחיית התובענה, שכן אין אדם יכול להעביר זכות טובה יותר מן הזכות שיש לו.

12.

לגופם של דברים עמדת המערערות היא כי לא היה מקום במקרה זה להחיל את "הגנת היתרה". על פי הפסיקה, כך המערערות, הגנת היתרה תחול רק כאשר יתרת הקרקע אינה ניתנת לניצול סביר – אך המומחה מטעם בית המשפט, סיוון, לא קבע כי שתי החלקות – זו של קייס וזו של מסרי – לא ניתנות לניצול כאמור. מכל מקום בפי המערערות טענות רבות לפגמים מהותיים בחוות הדעת של סיוון, ולפיכך הן סבורות כי שגה בית המשפט עת הסתמך על חוות דעת המומחה שמונה מטעמו.

13.

"למען הזהירות" מתייחס טיעונן של המערערות גם לסוגיית פיצויי הפקעה בגין השטחים שהופקעו, אף שעמדתן היא כי מדובר בסעד שלא התבקש ולפיכך אין להיעתר לו. בצד טענתן כי יש לדחות את התביעה לתשלום פיצויי הפקעה מחמת שיהוי מוסיפות הן כי גם לגוף העניין יש לפטור אותן מתשלום פיצויים בגין 40% הראשונים משטח כל חלקה. בעניין מסרי נטען כי משמעות הדבר היא כי אין מקום לכל חיוב, משום ששטח ההפקעה הוא 3,449 מ"ר מתוך 8,759 מ"ר – היינו פחות מ-40% משטח החלקה; ובעניין קייס נטען כי אין לחייב אלא בפיצוי בגין החלקים העודפים מעבר ל-40% משטח החלקה. עוד מדגישות המערערות כי יש לשום את שווי הקרקע לעניין הפיצוי על פי ייעודה לאחר התכנית המפקיעה.

14.

לבסוף מלינות המערערות על קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה יורשי שבאט יהיו זכאים לפיצוי בגין חלקם היחסי בחלקת קייס בכפוף לכך שימציאו למערערות, להנחת דעתן, את כל המסמכים המעידים על זכויותיהם בחלקה זו. לדברי המערערות, הקביעה הנ"ל אינה דרושה להכרעה בהליך זה ואין לה יסוד שעה שלא התקבלה התייחסות יורשי שבאט לעניין סוגיית הפקעת מלוא החלקה. בהקשר זה צוין כי יורשי שבאט הגישו בשעתו התנגדות לתכנית, וברי אפוא שידעו עליה ועל הכוונה להפקיע את הקרקע. בנסיבות אלו יש לקבוע כי אלה השתהו וויתרו על הגנת היתרה ועל תביעה לפיצויים. בסיכומי התשובה מטעמן הוסיפו המערערות וטענו כי לתיק המוצגים מטעם המשיבים צורפו מסמכים חדשים שלא הוגשו בבית המשפט המחוזי. משלא הוגשה בקשה מתאימה, מבקשות המערערות כי נורה על הוצאת המסמכים מתיק המוצגים של המשיבים.

התשובה והערעור שכנגד

15.

המשיבים (והמערערים שכנגד) סומכים ידיהם, בעיקרו של דבר, על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתם, המערערות מבקשות בערעורן לחמוק מתשלום פיצוי בגין מגרשים שהופקעו על ידן ומגרשים אחרים המוחזקים על ידן שלא כדין וללא אקט של הפקעה. ויובהר: כעולה מטענותיהם, המשיבים אינם מעוניינים בשלב זה בביטול ההפקעה בפועל אלא סבורים כי הפיצוי בגין ההפקעה צריך להינתן גם בגין השטחים שהופקעו בפועל.

16.

במענה לטענת השיהוי שבפי המערערות גורסים המשיבים כי מרגע שעמדו על קיומה של עילת תביעה – בשנים 2007-2006 – הם פנו מיד למשרדי המערערות ואף קיימו עמן כמה ישיבות במשא ומתן שנמשך עד לשנת 2009, ועל כן אין לומר כי זנחו את תביעתם. עוד נטען כי המערערות לא הוכיחו כי שינו את מצבן לרעה עקב הגשת התובענות. משאין מחלוקת שהמערערות לא שילמו למשיבים פיצויים בגין ההפקעה – די בכך כדי לדחות טענת שיהוי. המשיבים סבורים כי יש לדחות גם את טענת היעדר היריבות שהועלתה בשים לב לקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא.

17.

אשר לתחולתה של "הגנת היתרה" נטען כי בניגוד לדברי המערערות, ההפקעה מונעת ניצול סביר של יתרת החלקות והיא גרמה לפגיעה משמעותית בהן. זאת משום שהחלקות פוצלו לחלקים לא רציפים ואחידים, אשר נמצאים במפלס שונה מפני הכביש. עוד נטען כי משום שהמערערות הפקיעו חלקים נרחבים מהחלקות הפקעה בפועל, הרי שחלק ניכר – למעלה מ-90% – משטח החלקות הופקע או הופקע בפועל, ומשכך לא ניתן לנצל את מלוא שטח החלקים שנותרו. במצב זה, כך נטען, המשיבים אינם יכולים להשתמש ביתרת החלקות או לנצלן, ולפיכך חייבות המערערות להפקיע את החלקות בשלמותן ולפצות את הבעלים פיצוי מלא. המשיבים מוסיפים כי לפי שנקבע בעניין רובינשטיין (עע"ם 1975/01 ועדה מקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' רובינשטיין , פ"ד נו(6) 638 (2002)), ניתן להחיל הגנה זו גם במקרים שבהם הפגיעה בשווי יתרת המגרש נגרמה עקב התכנית ולא רק כתוצאה מההפקעה בפועל. על כן, אין מניעה להחיל את ההגנה גם אם מקור הפגיעה בשווי יתרת המגרש הוא בתכנית המתאר.

18.

לעניין הפחתת 40% מפיצויי ההפקעה נטען כי עקרון ההפחתה מבוסס על ההנחה שהחלק הנותר של הקרקע הושבח ועל כן אין ליתן פיצוי מלא בעד החלק שהופקע. ואולם, אם נגרם לחלק הנותר נזק משמעותי, ולא ניתן לנצלו או לעשות בו שימוש סביר, אזי יש לראות בהפקעה כהפקעה של מלוא שטח החלקות ולהעניק פיצוי מלא בגינה. בענייננו, הבעלים לא נהנו כלל מאישור תכנית ההפקעה, ולמעשה זו גרמה לפגיעה קשה בחלקות והן ניזוקו באופן חמור. משאין לבעלים כל תועלת או הנאה מן ההפקעה, הפחתת הפיצויים בשיעורים המרביים אינה ראויה, ובצדק לא הורה בית המשפט המחוזי על ניכוי 40% מסכום הפיצוי. אשר לשאלת הייעוד שלפיו יש לשום את הקרקע נטען כי משום שבמקרה זה ישנו פער זמנים מינימאלי (בן שלושה חודשים) בין אישור התכנית לבין ביצוע ההפקעה, יש לשום את החלקות לפי ייעודן עובר לכניסתה לתוקף של התכנית.

19.

המשיבים הפורמאליים (האוחזים בחלקים מחלקות 19 ו-26), ובהם יורשי שבאט, מוסיפים וטוענים כי בהינתן ההפקעה בפועל, ושעה שלפי חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט יתרת החלקות לא הושבחה אלא ספגה פגיעה קשה, אין חולק כי רצונם של בעלי החלקות היה כי החלקות תופקענה בשלמותן ותמורתן יתקבל פיצוי הוגן. עד צוין כי המשיב הפורמלי 6 (יוסף אחמד שבאט) נתן הסכמתו להפקעת החלקות בשלמות בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 8.7.2012.

20.

בערעור שכנגד נטען כי בית המשפט המחוזי טעה בכך שלא נעתר לטענת הפרת החובה החקוקה בשל כך שהטענה נטענה תוך שינוי חזית. לדברי המשיבים, הטענה הועלתה כבר בתחילת הדרך בתצהירי חלק מהמשיבים. הסעד המבוקש בעניין זה הוא כי תפסק לטובת המשיבים ריבית דולרית כפיצוי על מחדל המערערות אשר נמנעו מלשלוח הודעה כמצוות סעיף 5 לפקודה ולא שילמו את סכום הפיצויים בגין ההפקעה תוך 90 ימים מיום תפיסת החזקה בחלקות, כאמור בסעיף 9א(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964. אשר לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה אין לפסוק לטובת המשיבים הוצאות נלוות בגין רכישת קרקע חלופית נטען כי מדובר בקביעה שגויה, שכן יש להעמיד את בעל הזכויות בקרקע במצב שבו היה עומד אלמלא התבצעה ההפקעה. המשיבים מציינים כי הם מסרו בבית המשפט המחוזי כי בכוונתם לרכוש קרקע חלופית עם קבלת הפיצוי, ובנסיבות אלו היה זה צודק לחייב את המערערות בתשלום כל ההוצאות הכרוכות בכך, שכן הפקעת החלקות היא שגרמה לכך שהם ייאלצו לרכוש נכס חלופי ולהוציא לשם כך הוצאות. טענה אחרונה בערעור שכנגד נוגעת לקביעת בית המשפט שלפיה לסכום הפיצויים יש להוסיף הפרשי הצמדה בלבד (ולחלופין, לנכות ממנו 20% בגין אשם תורם). לעמדת המשיבים, לא ניתן להחיל את דוקטרינת האשם התורם על פיצויי ההפקעה שאינם בגדר פיצוי נזיקי אלא פיצוי על פי החוק והדין. עוד נטען כי המערערות היו מודעות לכך שאם לא תשלמנה את הפיצויים בזמן הן תחובנה בתשלום הפרשים בדמות הצמדה וריבית, ולפיכך לא נגרם להן כל נזק.

ההודעה המעדכנת

21.

לאחר קיום הדיון בערעור ושמיעת טענות הצדדים, ובנתון להמלצתנו שלפיה ינסו הצדדים להגיע לפתרון מוסכם והבעת נכונות מצדם לעשות כן, הענקנו להם שהות כדי למצות מגעים לפשרה, והורינו – בהחלטה מיום 18.2.2016 – כי בחלוף תקופה שנקבעה תוגש הודעה מעדכנת. ככל שלא תושג הסכמה, ביקשנו כי הודעה זו תכלול התייחסות מטעם המערערות "באשר לסוגיית הפיצוי המקובלת עליהם לגבי אותם מגרשים אשר נעשה בהם בפועל שימוש ציבורי הגם שלא הופקעו באופן פורמאלי".

22.

כעולה מהודעת המערערות, לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכם ביניהם בדבר סיום המחלוקות מחוץ לכותלי בית המשפט. המערערות מסרו כי הן מסכימות לתשלום פיצויי הפקעה גם בגין ההפקעה בפועל, אך זאת בשורת תנאים שהציגו, לרבות שיהא בכך כדי להביא לסילוק מלא של כל דרישות המשיבים ביחס לחלקות; שיוענק להן פטור מתשלום פיצויי הפקעה בגין 40% משטח כל אחת מהחלקות; ועוד. בתגובה לאמור טענו המשיבים, כמו גם המשיבים הפורמאליים 6-4, כי המערערות פעלו בניגוד לחוק כאשר תפסו חזקה במגרשים ללא הליך של הפקעה, ומשכך דין טענותיהן והסייגים אותם הן העלו להידחות, תוך הדגשה שאין מקום לניכוי 40% מן הפיצוי מקום שבו הקרקע שנותרה בידיהם לא הושבחה ואף שוויה נפגע.

דיון

לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים בכתב ועל פה, הגענו למסקנה כי יש לדחות את הטענות המקדמיות שבפי המערערות, ולדון בהרכב מורחב בשאלות המהותיות שבמוקד הערעור. זאת על יסוד הטעמים המפורטים להלן.

טענה מקדמית ראשונה: היעדר יריבות

טענה ראשונה של המערערות, כאמור, היא כי לא מתגלה יריבות בינן לבין המשיבים, ולפיכך דין תובענותיהם להידחות על הסף.

משדי בקביעה בדבר חוסר יריבות בין בעלי הדין כדי להכריע את גורל התובענה לדחייה (ראו ע"א 54/87 אמגר חברה לשיווק והשקעות בע"מ נ' ק.י.מ.א. להשקעות ובניין בע"מ , פ"ד מג(2) 347, 353 (1989); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 390 (מהדורה אחת עשרה, 2013)), נדרש תחילה לסוגיה זו.

שאלת היריבות בעניין מסרי

23.

אשר ל מסרי נטען

כי מסרי הסב – עבד אללה אברהים מסרי (להלן: עבד ) – נפטר בשנת 1982, ועל פי צו ירושה בנו ח'אלד – אביו של מסרי – הוא יורשו היחיד (להלן: ח'אלד ). ח'אלד נפטר בשנת 2008, והוא היה לפיכך בעל הזכות במחצית מן הזכויות בחלקה 26 בעת ביצוע הליכי ההפקעה. לטענת המערערות, מסרי טען בתצהירו שהוגש לתמיכה בהמרצת הפתיחה כי הוא נכדו של עבד "וגם יורשו או אחד מיורשיו". ברם, לדבריהן בהצהרה זו אין אמת, והיא נסתרת בצו הירושה של עבד שלפיו ח'אלד הוא יורשו היחיד. לא נטען וממילא לא הוכח, כך המערערות, כי מסרי הוא יורשו של ח'אלד. בהתאם להודעת שומת מס רכישה, ח'אלד העביר עוד בחייו, בשנת 2004, את זכויותיו בחלקה במתנה ללא תמורה למסרי, ובשנת 2008 נרשם מסרי כבעל מחצית הזכויות בחלקה. ברם, לא נטען ולא הוכח כי הזכות לקבלת פיצויי הפקעה הועברה למסרי גם היא בד בבד עם העברת הזכויות בחלקה. למעשה, כך המערערות, לפי גרסת מסרי הוא גילה את דבר ההפקעה בשנת 2007 – ולפיכך אין הוא יכול לטעון כי הומחתה לו, יחד עם העברת הזכויות במקרקעין, הזכות לקבלת פיצויי הפקעה; וממילא, ח'אלד השתהה בחייו בהגשת תביעה אף שידע על ההפקעה, ולפיכך לא עמדה לו זכות לקבלת פיצויי הפקעה – ואין הוא יכול להעביר זכות זו שלא הייתה לו למסרי.

עוד מלינות המערערות על החלטות בית המשפט המחוזי מהימים 13.6.2012 ו-18.3.2013 בעניין קבלת ראיות נוספות שצורפו לסיכומי התשובה מטעם מסרי ובהן תעודת פטירה של עבד, צו ירושה שלו ועוד (להלן: הראיות הנוספות ). לדברי המערערות, לא היה מקום להתיר את קבלתן של הראיות הנוספות שעה שלאחר חקירת סיוון בחר בא כוחו של מסרי שלא להגיש תצהירים מטעמו (להבדיל מקייס).

24.

בתשובה לטענות אלו גורסים המשיבים כי ח'אלד הוא יורשו של עבד, ועל כך אין מחלוקת; וכי מסרי, בנו של ח'אלד ונכדו של עבד, היה הבעלים הרשום של מחצית חלקה 26 ביום ההכרזה על ההפקעה. על כן, בהתאם לסעיף 10 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, חזקה שמסרי הוא יורשו של עיזבון ח'אלד – והנטל להוכיח אחרת הוא על המערערות אשר לא הציגו ראיה סותרת. עוד נטען כי לא ניתן צו ירושה בעניינו של ח'אלד שכן זה חילק את רכושו טרם פטירתו. הוטעם כי ח'אלד חתם ביום 1.11.2004 על הסכם מכר ללא תמורה מאב לבנו שלפיו הוא העביר את מלוא זכויותיו בחלקה 26 לבנו מסרי (מש/23; להלן: הסכם המתנה ). ההסכם דווח לרשויות המס והזכויות נרשמו על שם מסרי בשנת 2008. בנסיבות אלו, כך נטען, יש לדחות את הטענה להיעדר יריבות. אשר לקבלת הראיות הנוספות נטען כי הצורך בהגשתן של אלו התעורר רק לאחר שהתקבלו סיכומי המערערות בבית משפט קמא, שם כפרו הן לפתע בדברים שנאמרו בתצהירי המשיבים; וחרף העובדה שהן נמנעו מלחקור את המצהירים.

25.

בסיכומי התשובה מטעמן גרסו המערערות כי הנטל להוכחת היריבות בין מסרי לבינן הוא על כתפיו של מסרי, המבקש לקבל פיצויי הפקעה מן הקופה הציבורית. המערערות מוסיפות כי אין אחיזה בדין לקיומה של "חזקה" שלפיה מסרי הוא יורשו של ח'אלד. אשר להסכם המתנה – מש/23 – נטען כי יש להורות על הוצאתו מתיק המוצגים (ראו פסקה 14 לעיל), וכי מכל מקום אין הוא מלמד כי הזכות לקבלת פיצויי הפקעה הועברה למסרי. לדברי המערערות, מפסק הדין בה"פ (מחוזי חי') 256/05 מסרי נ' ממ"י (28.10.2009 ו-15.11.2011) עולה כי האב ח'אלד היה בעלים של מקרקעין נוספים, שלגביהם הוא המחה את זכותו לקבלת פיצויי הפקעה לבן אחר – עומר מסרי – ועשה זאת בהמחאה מפורשת בכתב. מכאן כי ח'אלד ידע כי ניתן להמחות את הזכות לקבלת פיצויי הפקעה באמצעות מסמך ערוך בכתב, ומשלא עשה כן ביחס לחלקה דנן – חזקה שוויתר על כך. עוד ניתן להסיק מפסק דין זה, כך המערערות, כי מסרי אינו היורש הטבעי הפוטנציאלי היחיד, וכי לח'אלד המנוח היה לפחות בן אחד נוסף (עומר). לבסוף נטען כי הזכות להעלות את טענת "הגנת היתרה" חלה על הגברא – קרי: על בעל הקרקע – ולפיכך זכות זו עמדה לכל היותר לח'אלד, ולא הוכח כי זו עברה למסרי.

יריבות בעניין מסרי – הכרעה

26.

טרם נצלול לגופו של עניין נדרשות כמה הכרעות דיוניות. תחילה אומר כי לא ראיתי לקבל את הטענות הנוגעות להחלטות בעניין קבלתן של ראיות נוספות. כידוע, "בית המשפט בדונו בהמרצת פתיחה רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות בתמיכה להמרצת פתיחה, ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים, ורשאי הוא להורות בדבר בירור הפלוגתות המתעוררות בה ככל שייראה לו" (תקנה 257 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). במקרה זה בית משפט קמא מצא כי אין מנוס מקבלת הראיות הנוספות כדי להכריע בשאלת ההתיישנות, ודומה שאלו אף נדרשו כדי להכריע בשאלת היריבות. עוד נקבע בהחלטה מיום 18.3.2013 כי לדברים יינתן ביטוי במסגרת פסיקת ההוצאות בפסק הדין. בנסיבות אלו אין ההחלטות שעליהן משיגות המערערות מגלות חריגה מן האיזון הראוי בין תכלית ההקפדה על סדרי הדין לבין הרצון להגיע לחקר האמת והגעה לשורשם של דברים (ראו והשוו ע"א 9876/06 ניבורג נ' ניבורג , פסקה 12 (17.8.2009)). לעומת זאת, סבורני כי אין לאפשר את הגשת הסכם המתנה (מש/23) מטעם המשיבים במסגרת תיק המוצגים. להווי ידוע כי לא תותר הגשת מסמכים שלא הוגשו בערכאות הקודמות מבלי שבית משפט זה יאשר את הגשתם (עע"ם 683/13 רשות שדות התעופה נ' טויטו , פסקה 120 (3.9.2015)), ואין מקום לחרוג מכלל זה במקרה דנן.

27.

לגוף העניין, דומה כי המחלוקת בין הצדדים אינה כה גדולה. סופו של דבר הוא כי הכל מסכימים כי ח'אלד היה בעל הזכות במחצית מן הזכויות בחלקה 26 במועד ביצוע הליכי ההפקעה. ח'אלד היה על כן בעל הזכות לקבלת פיצוי בגין הקרקע שהופקעה, והשאלה היא אם זכות זו הועברה למסרי בנו – אשר על פי פנקס הזכויות אוחז כעת בזכויות הבעלות שהיו שייכות לח'אלד בחלקה בעקבות "מכר ללא תמורה". גם מבלי להסתייע במש/23, סבורני כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב. אף שח'אלד היה זה שמלכתחילה היה בעל הזכות לקבל פיצוי בגין ההפקעה, ואף שאין לפנינו הסכם אשר קובע במפורש כי ח'אלד המחה זכות זו למסרי – מהענקת הקרקע ללא תמורה למסרי ניתן ללמוד, מכללא, גם על המחאת הזכות לקבלת פיצויי ההפקעה. כפי שצוין בעבר, "מקום בו אדם מוכר קרקע לאחר, ולמוכר הייתה זכות אישית הקשורה לקרקע, ייטה בית המשפט לראות את הזכות כאילו הומחתה לקונה" (ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה , פ"ד מ(4) 561, 574 (1986); ראו והשוו רע"א 7172/96 קרית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים , פ"ד נב(2) 494, 522 (1998); לדעה שלפיה נדרשת המחאה "בלשון מפורשת" ראו עמ"נ 181/07 (מחוזי ת"א) שוב נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נתניה (11.12.2007)). ברי כי הזכות לקבלת פיצויי הפקעה היא זכות בעלת שווי כספי, ואף על פי כן בעסקת תמורה נכון היה בית משפט זה להניח כי זכות אישית הקשורה לקרקע – בענייננו הזכות לקבלת פיצויי הפקעה – הועברה מכללא לקונה. מכאן ברור הדין ביחס למכר ללא תמורה – קרי, בעסקת מתנה: כאשר פלוני מעביר לאלמוני ללא תמורה נכס מקרקעין שברשותו, ולפלוני זכות בעלת שווי כספי הקשורה במקרקעין (הזכות לקבלת פיצויי הפקעה), תהא הדעת נוטה לקבוע, בהיעדר ראיה לסתור, כי זכות הגברא הועברה גם היא, מכללא, למקבל המתנה. ראיה לסתור במקרה זה – אין.

28.

דין זהה חל בעיני גם על הזכות להעלות את טענת "הגנת היתרה". מבלי להיכנס לעובי הקורה בנושא זה שיידון בהרחבה בשלב הבא, בנקודה זו די לציין כי אכן בעניין לב הגליל (ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' נסאר (4.4.2012)) צוין כי הגנת היתרה חלה על הגברא, כלומר – מדובר בזכות אישית, שמוקנית לבעל המקרקעין כתוצאה מכך שהרשות הפקיעה חלק משטחו שלא כדין (ראו פסקה 4 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל , שם ). בענייננו, כשם שמצאנו כי עם הענקת הקרקע במתנה הועברה גם הזכות לקבלת פיצוי הפקעה מח'אלד למסרי, כך יש לקבוע כי הזכות להעלאת טענת הגנת היתרה (שהייתה מוקנית לכתחילה לזה שהיה זכאי לתבוע פיצויי הפקעה – הוא ח'אלד) הומחתה בהענקת המתנה, מכללא, למסרי. כאמור, באומרנו זאת הקדמנו אחרית לראשית שכן טרם הגיעה השעה לבחון טענה זו לגופה, ונשוב לכך בהמשך.

סיכומה של נקודה זו הוא כי בדין לא נדחתה תובענתו של מסרי על הסף מחמת היעדר יריבות.

שאלת היריבות בעניין קייס

29.

עתה לעניין קייס . בהקשר זה טוענות המערערות כי לא הוכחה זהות בעלי הזכויות במועדים הרלוונטיים (לדברי המערערות – 1997-1995). לעמדת המערערות, שמם של המשיבים הטוענים לזכויות בחלקת קייס אינו מופיע בפנקס הזכויות מאפריל 1996 שהגישו, ולא הובהר מאין נובעות זכויותיהם. המערערות מציינות כי בנסח הבעלים הרשום הוא "מוחמד מוסטפא מוסה קייס" ללא ציון מספר תעודת הזהות שלו – בעוד שלטענת המשיבים המוריש הוא "מחמד קייס" והוא מחזיק בתעודת זהות. עוד נטען כי חלק מן המשיבים, על פי טענתם, ניסו לרשום את זכויותיהם בחלקה בשנת 2006, ברם לפי נסח רישום משנת 2009 אף לא אחד מהם נרשם כבעלים של חלק מן החלקה. מכאן שיש לתהות אם המוריש מוחמד קייס אשר המשיבים מנסים לבוא מכוחו הוא אותו "מוחמד מוסטפא מוסה קייס" אשר רשום כבעלים של חלק מן הזכויות.

30.

המשיבים כופרים גם בטענות אלו. לדבריהם, לפי נסח רישום עדכני של חלקה 19, פאטמה היא הבעלים הרשום של חלק המהווה 10/48 ממלוא שטח החלקה מיום 9.5.1991. אשר ליתר המשיבים נטען כי המנוח מוחמד נרשם כאחד הבעלים של החלקה ביום 2.7.1957, ועקב טעות טכנית נמחק שמו ביום 5.12.1990 (מש/1). לאחר שרשם המקרקעין הבחין בטעות הוחלט לתקנה והוחזר הרישום (מש/27). להוכחת טענתם שמדובר במי שהוריש להם זכויות מציינים המשיבים כי מי שהגיש "תזכורת תביעה" לפקיד ההסדר (במסגרת הליכי הסדר שנערכו) בשם מוחמד היא חמדה קייס, אלמנתו המנוחה (מש/28). בתזכורת זו הופיעו ליד שמה של חמדה 4 הספרות האחרונות של תעודת הזהות שלה – הזהות לזו של אותה חמדה קייס המופיעה בצו הירושה שניתן בעניין עזבונו של מוחמד. די בכך, סבורים המשיבים, כדי להוכיח כי למוחמד היו זכויות בחלקה 19 ערב אישור התכנית וערב ההכרזה על ההפקעה. משום שהלה נפטר בשנת 1951, הרי שהזכות לקבלת הפיצוי עוברת ליורשיו על פי דין –שחלקם הם משיבים הרשומים כיום כבעלים של חלק מחלקה 19; וחלקם הם המורישים למשיבים שמכוח ירושתם הם צד להליך. עוד מציינים המשיבים כי המערערות בחרו שלא לחקור את המצהירים מטעמם, ולפיכך יש לראותן כמי שהסכימו לאמור בהם. גם בעניין זה מתבקש אפוא כי תידחה טענת היעדר היריבות.

31.

בסיכומי התשובה נטען מטעם המערערות כי היה על המשיבים להראות כיצד עברה, לטענתם, הזכות האישית של "הגנת היתרה" ממי שהיו בעלי המקרקעין בעת פרסום התכנית למשיבים – אך אלה לא עשו זאת, ועוד נטען כי מקצת המשיבים טרם נרשמו כבעלי הזכויות, "דבר אשר כשלעצמו אומר דרשני".

יריבות בעניין קייס – הכרעה

32.

להבדיל מעניין מסרי, ההכרעה בעניין קייס היא עובדתית בעיקרה. בהכרעות כאלו, לאמור החלטות שעניינן ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, כלל הוא כי אין זו דרכו של בית משפט שלערעור להתערב אלא במקרים חריגים (ראו, בין רבים, ע"א 7183/13 ברק

נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ , פסקה 12 (12.7.2015)). במקרה זה, לאחר שהוצגו לבית משפט קמא צו ירושה ומסמכים נוספים, קיבל בית המשפט את טענת המשיבים כי הם יורשיו של המנוח מוחמד קייס אשר נרשם כבעלים של חלקה 19 עם תום הליכי ההסדר, ולפיכך אלה באים בנעליו וזכויותיו הועברו אליהם. נתתי דעתי על טענות המערערות, ברם לדעתי לא עלה בידן להצביע על טעם טוב להתערב בקביעה זו, ובהצבעה על תהיות או סימני שאלה שונים – אין די.

33.

ולעניין הטענה הנוספת הנוגעת לזכות להשמיע את טענת "הגנת היתרה" – מושכלות יסוד הן כי טובת הנאה או זכות תביעה שעמדה למוריש עובר לפטירתו היא חלק מעיזבונו, ולפיכך יורשיו רשאים לתבוע את אשר היה המוריש זכאי לו (ראו ע"א 566/71 פייג נ' שפיצקופף , פ"ד כז(1) 355, 357 (1973); שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין דיני ירושה ועיזבון 7-6 (2014)). מהקביעה כי המשיבים הם יורשיו של קייס נובעת המסקנה כי אלה אוחזים גם בזכויות האישיות שהיו נתונות לו – הזכות לקבלת פיצויי הפקעה והזכות להעלאת טענת "הגנת היתרה".

סופו של עניין הוא כי יש לדחות את טענת היעדר היריבות על שני ראשיה, הן ביחס למסרי הן ביחס לקייס.

עתה לטענה המקדמית השנייה שבפי המערערות – היא הטענה הנוגעת להתיישנות ושיהוי בהגשת התובענות.

טענה מקדמית שנייה: התיישנות ושיהוי

34.

כאמור מעלה, עמדת המערערות היא כי היה מקום לדחות את התובענות מחמת התיישנות ונוכח השיהוי שדבק בהן. בעניין מסרי נטען כי ח'אלד ידע על ההפקעה בשנת 2000 עת רשם את זכויותיו בחלקה. במועד זה, כך המערערות, כבר היו רשומות בלשכת רישום המקרקעין הערות בדבר ההפקעה על פי סעיפים 5 ו-7 לפקודה. בדומה צוין בעניין קייס כי ביום 17.9.1997 בוצע תיקון בנסח הרישום שעניינו הבעלים הרשומים (שם ותעודת זהות). במועד זה, מדגישות המערערות, כבר היו רשומות בפנקס הזכויות הערות על אודות פרסום הודעות ההפקעה – ומשכך לא יכולים המשיבים להישמע כעת בטענה שלא ידעו על ההפקעה. על כן יש לדחות את תביעתם של אלה ואלה מחמת התיישנות או שיהוי.

35.

במענה לטענות אלו נטען כי רק בשנים 2007-2006 נודע למשיבים על אישור התכנית, על סלילת הכביש ועל ההפקעה והנזקים שנגרמו בעקבותיה. למן הרגע שבו עמדו המשיבים על קיומה של עילת תביעה – כך נטען – הם פעלו לבררה ופנו מיד למשרדי המערערות ואף קיימו עמן כמה ישיבות טרם הגשת התובענות. כאמור מעלה, נטען כי המשא ומתן בין הצדדים נמשך עד לשנת 2009, ורק משנכשל פנו המשיבים לבית המשפט. גרסה זו לעניין המועד שבו נודע למשיבים לראשונה על ההפקעה ועל הפגיעה בחלקות לא נסתרה בבית המשפט המחוזי; כך גם לא דבר קיומו של המשא ומתן שנערך בין הצדדים – אשר לא הוכחש על ידי המערערות. ממילא, כך המשיבים, לא הוכח כל שינוי מצב לרעה מצד המערערות. בנסיבות אלו נטען כי יש לדחות את טענת ההתיישנות והשיהוי.

36.

בסיכומי התשובה הטעימו המערערות כי טענת המשיבים בדבר המועד שבו נודע להם על ההפקעה לא הוכחה. לדבריהן, המשיבים בחרו לצרף להליך תצהירים בודדים של חלק קטן מן המשיבים, ברם כל אחד מהם לא היה פטור מהוכחת המועד שבו נודע לו עצמו על ההפקעה. לפיכך, חזקה היא כי כל המשיבים אשר נמנעו ממסירת תצהיר ידעו על ההפקעה למצער משנת 1997 – המועד שבו החלה סלילת הכביש. בנקודה זו מדגישות המערערות כי רוחבו של הכביש שנסלל 50 מטרים, והוא חוצה את המקרקעין המצויים במרחק קטן מביתם של המשיבים. לעניין הנזק שנגרם למערערות כתוצאה מן השיהוי שבות הן על הטענות שהועלו קודם לכן בעניין המועד להעלאת טענת הגנת היתרה, כמפורט מעלה, ועוד הן טוענות כי נגרם להן נזק ראייתי בשל כך שנמנע מהן לחקור את בעלי הזכות המקוריים בעת ביצוע ההפקעה, אשר בשל חלוף הזמן נפטרו זה מכבר.

התיישנות ושיהוי – הכרעה

37.

בפתח הדברים יאמר כי לטעמי אין להידרש לטענת ההתיישנות שהועלתה בערעור. אף שבית משפט קמא נדרש בקצרה לטענה זו בפסק הדין, עיון בסיכומי המערערות בערכאה דלמטה מעלה כי אלו ויתרו במפורש על טענת ההתיישנות נוכח פסק הדין בדנ"א 1595/06 עזבון המנוח ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה (21.3.2013) (להלן: עניין ארידור ). במצב דברים זה יש לראות בהן כמי שזנחו את טענת ההתיישנות לגופה, ואין להידרש לה כעת (סעיפים 52-49 לסיכומי המערערות; ראו והשוו ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן , פ"ד מט(2) 102, 107 (1995)).

38.

מכאן לשאלת ה שיהוי . בהינתן הסעד שהתבקש, סוגיה זו מורכבת משני פנים: פן אחד עניינו בהגבלת הזמן להגשת תביעה בגין פיצויי הפקעה; פן אחר קשור לשאלת המועד הראוי להעלאת טענת "הגנת היתרה" (שמכוחה מתבקשת במקרה זה הפקעת יתרת החלקות שלא הופקעה). בשלב זה של הדיון נדרש אך לפן הראשון, ונפתח ברקע קצר. בעניין ארידור (במסגרת הדיון הנוסף) התקבלה ברוב דעות העמדה שלפיה דינה של תביעה לפיצויי הפקעה הוא כדינה של כל תביעה כספית אחרת מבחינת תקופת ההתיישנות, כמו גם העמדה שלפיה עילת התביעה לפיצויי הפקעה נולדת לכל המאוחר במועד תפיסת החזקה במקרקעין (פסקאות 8-7 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס ). יחד עם זאת, לפי הוראת התחולה שנקבעה בעניין ארידור , ההלכה החדשה לא תחול שלוש שנים ממועד מתן פסק הדין, כך ש"ביחס לתביעות שתוגשנה בתקופה זו, כמו גם ביחס לתביעות לפיצויי הפקעה שעודן תלויות ועומדות וטרם ניתן בהן פסק דין חלוט, לא תתקבלנה טענות של התיישנות התביעה לפי חוק ההתיישנות". עם זאת, הוטעם כי "אין בכך [במה שנקבע בפסק הדין – ע' פ'] כדי למנוע העלאת טענת שיהוי על ידי הנתבעים" (פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא; ההדגשה הוספה – ע' פ').

39.

מתי, בהקשר שבו עסקינן, תתקבל טענת שיהוי מצד הרשות המינהלית? קווים מנחים לכך הונחו גם הם בעניין ארידור . צוין כי "ככלל, האינטרסים שבבסיס דוקטרינת ההתיישנות יטו את הכף לטובת הרשות המינהלית הנתבעת, באופן השולל למעשה את פיצויי ההפקעה, רק במקרים חריגים בהם הוכח כי הרשות שינתה מצבה לרעה " (פסקה 52 לחוות דעתה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור ). עלינו לבחון אפוא אם שינתה הרשות מצבה לרעה. לדעתי התשובה לשאלה זו – שלילית.

40.

בעניין ארידור הודגש כי "חלוף תקופת דור של עשרים וחמש שנים, ממועד פרסום ההודעה אודות ההפקעה ועד הגשת תביעת פיצויי ההפקעה, מקים חזקה לפיה חלוף הזמן גרם לרשות המפקיעה נזק ראייתי" ( שם , פסקה 59). אכן, עניין ארידור עסק בהפקעה מכוח פקודת הקרקעות (ראו הפסקה האופרטיבית שבסוף פסק הדין, שם ), וענייננו עוסק בהפקעה שקדמו לה הליכי תכנון לפי חוק התכנון והבניה. ברם גם אם אניח לצורך הדיון כי חזקה זו חלה על הסוגיה שלפנינו, בעניינו עומדת לדיון תקופה קצרה בהרבה.

41.

האם גם מבלעדי חזקה זו הוכיחו המערערות כי שינו את מצבן לרעה? המערערות טענו כי כך אכן אירע. באומרן כן התבססו המערערות על דוקטרינת הנזק הראייתי, וטענתן היא כי נמנעה מהן האפשרות לחקור את בעלי הזכות המקוריים בעת ביצוע ההפקעה. אלא שהמערערות לא טרחו לפרט כיצד חקירה מסוג זה הייתה מועילה להן, ומכל מקום סבורני כי במקרה זה אין די באמור כדי לקבל את טענת השיהוי בנתון לקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא. ראשית, לעניין המועד שבו נודע לראשונה למשיבים על דבר ההפקעה – לפי ממצאי בית המשפט, דבר ההפקעה נודע למשיבים אך בשנים 2006 (בעניין קייס) ו-2007 (בעניין מסרי). שנית, לפי האמור בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, עובדה שאין עליה מחלוקת – ושהתבררה גם מתצהיר מטעם המערערות – היא כי נציג מטעם המשיבים פנה למערערות כבר בשנת 2006, במטרה לברר פרטים בנוגע להפקעה; וכי נוהל בין הצדדים משא ומתן, שרק לאחר שנכשל הוגשו התובענות לבית המשפט.

42.

לרקע העובדתי האמור נודעת חשיבות רבה בענייננו. כידוע, שיהוי כשלעצמו אינו חוסם תביעה "אלא אם ראשית, כמוהו כזניחת התביעה; או אם מצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי; או [...] קופחו אפשרויות הצד שכנגד להוכחת טענותיו נגד התביעה" (ע"א 5110/05 מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל נ' שטיינברג , פסקה ו(3) (18.1.2007)). כפי שצוין בעניין תלמוד תורה , התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע:

"אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום-לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצב לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר של טענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע לנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם [...]" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים , פ"ד נז(5) 433, 447-446 (2003) (להלן: עניין תלמוד תורה )).

43.

אף אם הייתי נכון להניח לצורך הדיון כי המערערות אמנם שינו מצבן לרעה עקב חלוף הזמן, בהיעדר חוסר תום לב מצד התובעים (המשיבים כאן) או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדם על זכויותיהם, ש"הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצב לרעה", אין מקום לקבל את טענת השיהוי. ודוקו: התנהגות המשיבים במקרה זה לא גילתה חוסר תום לב מצדם, ודאי שלא העידה על ויתור או מחילה על הזכות לקבלת פיצויי הפקעה. היפוכם של דברים: מאז שנודע להם דבר ההפקעה הם ביצעו פעולות שנות לשם השגת פיצוי, לרבות משא ומתן ממושך שלא נשא פרי (השוו עניין תלמוד תורה , בעמ' 449). ניהול משא ומתן מבטא עמידה על הזכויות וכוונה למצותן, לאו דווקא על דרך של תביעה משפטית, ויש לעודד זאת כחלק מן המדיניות הכללית המבקשת לבכר "מיצוי הסיכוי להסדר מוסכם בין צדדים למחלוקת על דרך הידברות שלא במסגרת משפט" ( שם , בעמ' 450).

44.

נקודה אחרונה, אך לא פחותה בחשיבותה, נוגעת לסיטואציה הייחודית שנוצרה במקרה דנן. הכלל הוא, ונחזור וניגע בדברים מאוחר יותר, כי הרשות הציבורית חייבת בתשלום פיצוי בגין הפקעת קרקע. במקרה זה, לא רק שבשנים הרבות שחלפו לא פיצתה הרשות במאום את בעלי הקרקע (המקוריים או אלה שבאו בנעליהם), אלא שכפי שנקבע, היא אף נקטה הפקעה בפועל של חלקים מן החלקות – וגם על כך לא מצאה לפצות את הזכאים בפיצוי. על כך אין, למעשה, חולק. עתה מבקשת הרשות, בטענה לחלוף הזמן, להימנע כליל מתשלום. דומה שיש אפוא צורך להזכיר מושכלות ראשונים: "למהותה של התביעה ולסעד המבוקש במסגרתה – פיצוי על פגיעה בזכות הקניין כלפי רשות ציבורית – ישנו משקל רב באיזון השיקולים שיש לשוקלם ביחס לטענת השיהוי כאשר טרם חלפה תקופת ההתיישנות מכוח הדין" (עניין תלמוד תורה , בעמ' 460). אכן, כידוע הזכות לפיצויי הפקעה היא זכות יסוד מן המעלה הראשונה בשיטתנו (ראו פסקה 1 לחוות דעתי בעניין ארידור ), וניתן אף לומר כי תשלום פיצויים הוא תנאי מובנה בכוחה של המדינה להפקיע קרקע מבעליה (בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נה(2) 625, 673 (2001)). בנסיבות העניין, על רקע טיב המאטריה שבה עסקינן ובאיזון בין השיקולים השונים, סבורני כי יש לדחות את טענת השיהוי בכל הקשור לסעד שעניינו פיצויי הפקעה. מסקנה זו שאליה הגעתי מחייבת לטעמי לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה יש להפחית מן הפיצוי שנפסק למשיבים סך של 20% בגין "אשם תורם" (או להימנע מתשלום ריבית בגין כך). מבלי שאני מביע עמדה עקרונית ביחס לאפשרות המשפטית לעשות כן, לא ראיתי – על רקע האמור – כי היה מקום לפקוד לחובת המשיבים "נזק" שלא נגרם למערערות, ומשכך אין בטענת השיהוי כדי לגרוע מן הפיצוי בעילה זו, ככל שיימצא בהמשך כי יש מקום לשלמו.

סיכום ביניים

עמדנו על טענותיהן המקדמיות של המערערות: היעדר יריבות, התיישנות ושיהוי. מצאנו כי לא היה מקום לקבל איזו מטענות אלו ואנו דוחים אותן. לאחר שהסרנו מדרכנו את הטענות המקדמיות השונות ניתן לפנות לדיון בגופם של דברים. השאלה הראשונה העומדת להכרעה היא תחולתה של הגנת היתרה בנסיבות המקרה. השאלה השנייה היא תחולת סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, המתיר להפקיע ללא תשלום פיצויים עד 40% משטח המקרקעין. זאת, במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את החלק הנותר של המקרקעין.

סבורים אנו כי דיון בשאלה השנייה דורש הרחבתו של המותב שידון בעניין זה – וכך אנו מורים מכוח סמכותנו לפי סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. מספר השופטים וזהות חברי המותב ייקבעו על ידי הנשיאה.

מתבקשת עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיה דנן שתוגש עד 45 ימים לפני הדיון בערעור.

בשלב זה לא ייעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופטת ע' ברון :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת א' חיות :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו החלקי והחלטתו של השופט ע' פוגלמן .