ע"א 891/08 אי.די.אר.איטום ובניה 1992 בע"מ נ. מס ערך מוסף פתח תקוה

1.

בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט מ' אלטוביה) אשר דחה את הערעור שהגישה המערערת על החלטת מנהל מס ערך מוסף בעניין ניכוי מס תשומות.

2.

המערערת הינה חברה העוסקת בעבודות איטום בענף הבניה. במסגרת אחד הפרוייקטים בהם עבדה היא בחרה בראשית שנת 1999לרכוש דירות וחנויות בפרוייקט כחלף תמורה וזאת כדי לא להיקלע למצב שבו תיוותר בלא כל תמורה בגין עבודתה בפרוייקט. המערערת ניכתה מס תשומות עבור הדירות שנרכשו נוכח טענתה כי בכוונתה למוכרן מהר ככל האפשר. ניכוי התשומות מבוסס על כך שבעת מכירת הנכס יגבה מע"מ וכי מהלך זה הוא חלק מעיסוקה. מכירת הדירות לא צלחה והמערערת העמידה אותן להשכרה כאשר עיסקת השכרה כאמור פטורה לכאורה ממע"מ. המשיב קבע כי ניכוי תשומות אינו מותר אלא אם שימש הנכס בעיסקה החייבת במע"מ, כלשון סעיף 41 לחוק מע"מ. לגישת המשיב מכירת הדירות היא עניין שבהשערה בלבד בעוד הלכה למעשה הדירות משמשות להשכרה שאינה מהווה עיסקה חייבת במע"מ ולכן אין מקום לאפשר את ניכוי התשומות. על החלטת המשיב הגישה המערערת את ערעורה לבית משפט קמא.

3.

בית המשפט קיבל כאמור את עמדת המשיב ודחה את הערעור. בית המשפט קבע אומנם כי "סביר להניח כי כוונת הרכישה של הדירות הייתה לשם מימוש מהיר ככל האפשר ולא לשם השכרתן". ואולם בית המשפט הוסיף וקבע כי "אמת המידה בפסיקה, אינה הכוונה והרצון של הנישום לערוך עסקה חייבת, אלא רמת ההסתברות כי הנכס הנמכר ישמש בעסקה חייבת. [...] המערערת לא נשאה בנטל לשכנע כי במועד רכישת הדירות כחלף תמורה בגין העבודות שביצעה בפרויקט, הייתה סבירות שברמה הנדרשת, כי הדירות תימכרנה [...] המערערת לא נשאה בנטל להוכיח [...] כי הייתה קיימת 'הסתברות גבוהה או סיכוי טוב לביצוע עסקה חייבת'. כוונתה וצרכיה לחוד וסיכויי מכירה לחוד [...] העובדה כי מאז רכישת הדירות ועד למועד שמיעת הערעור לא עלה בידי המערערת למכור את הדירות, יש בה כדי לחזק מסקנה זו". על פסק דין זה הגישה המערערת את ערעורה וכן בקשה לעיכוב ביצוע לאחר שנדחתה בקשה לעיכוב ביצוע שהוגשה לבית משפט קמא.

4.

בערעור טענה המערערת, בין היתר, כי מעולם לא שינתה את כוונתה למכור את הדירות והיה מקום ליתן במקרה זה פירוש תכליתי וגמיש לנסיבות המקרה ולהתיר את ניכוי התשומות. כמו כן נטען כי על בית המשפט לנקוט בעמדה גמישה לדרישה המגולמת בסעיף 41 לחוק מס ערך מוסף ויש להסתפק בסיכוי סביר לביצוע עסקה. המערערת הוסיפה וטענה כי די בכוונתה למכור את הדירות כדי להצביע על סיכוי סביר של ביצוע העסקה בעתיד ואין מ דובר בהנחה ספקולטיבית לביצוע העסקה. באשר לבקשה לעיכוב ביצוע, מלבד טענתה לגבי סיכויים טובים להצלחת הערעור, טענה המערערת למעשה לטעם אחד בלבד: לטענתה, בהיעדר עיכוב ביצוע תיאלץ היא לשלם את התשומות שנוכו והדבר יביא אותה לסף פירוק. המערערת טענה כי היא נמצאת בקשיים כלכליים "היורדים לשורש קיומה כחברה" וללא עיכוב ביצוע הערעור יהפוך לתיאורטי במובן זה שגם אם הערעור יתקבל בסופו של יום כבר לא יהיה למי להשיב את הכספים שישולמו כי המערערת תהיה כבר במצב של פירוק. עיכוב ביצוע, כך לטענת המערערת, "ימנע מכת מוות מבחינה כלכלית למבקשת שמשמעותה הבאת החברה לידי פירוק".

5.

עיינתי בבקשה לעיכוב ביצוע בתגובה שהוגשה ובתשובה לתגובה והגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות. הכלל כידוע הוא שאין מעכבים ביצועו של פסק דין כספי וכך המערערת מתייחסת לפסק הדין שניתן (וראו, בהקשר זה, ע"א 1168/06 ברנוביץ נ' אגף מס הכנסה פשמ"ג - על ידי היחידה לפירוק, כינוס נכסים , פסקה 8 (טרם פורסם, 19.9.2007)). באשר לסיכויי הערעור טענת המערערת היא כי די בכוונתה למכור את הדירות אך לכאורה לא ניתן להתעלם בהקשר זה מחלוף הזמן – כשמונה שנים ויותר. מכל מקום טענתה העיקרית של המערערת בבקשה לעיכוב ביצוע היא כי תשלום הכספים כעת יביא אותה למצב של פירוק. ואולם "ככלל, מצבו הכלכלי של המערער על חיוב כספי איננו עילה לעיכוב ביצוע פסק דין, בכפוף לחריגים" (ע"א 3782/06 בונה הצפון חברה קבלני בנין בעכו בע"מ נ' מנהל מס שבח חיפה , פסקה 8 (טרם פורסם, 4.9.2006)). נטל השכנוע בהקשר זה מוטל על המערערת ועליה לעמוד לשם כך במספר תנאים. הראשון שבהם הוא הנחת תשתית עובדתית מספקת לטענות באשר לנזקים שייגרמו ולאפשרות תיקונם "ולצורך כך על המבקש להגיש תצהיר שבו יפורטו היטב העובדות אשר עליהן נסמכות טענותיו" (בש"א 8240/96 חנני נ' פקיד שומה חיפה , פ"ד נ (5) 403, 405 ז (1997)). לבקשה צורפו תצהיר מטעם מנהל המערערת, דף חשבון של המערערת לפיו היא נמצאת ביתרת חובה ומספר עיקולים שהטיל המשיב על נכסי המערערת הנמצאים בידי צד שלישי. באלו אין כדי להרים את הנטל ולהוות תשתית עובדתית מפורטת ומספקת לטענה כי המערערת תפורק אם תידרש להחזיר את התשומות שניכתה. יפים בהקשר זה דבריו של השופט מצא בפרשת חנני :

"לבקשה צורפו תצהירו של המבקש וכן מספר אישורים של הבנק בדבר יתרות החובה של המבקש ושל החברה שבשליטתו ואישורים על גובה המשכנתא שטרם סולקה, אך האמור בתצהיר ובנספחים איננו מבסס את הטענה, כי מימושו המיידי של פסק הדין אכן יגרום, מניה וביה, להתמוטטות מפעלו של המבקש. מאידך גיסא ברור שאם בטענה זו יש ממש, כי אז הדין עם המשיב בטענתו שעיכוב ביצוע החיובים ירע את סיכוייו לגבות מהמבקש את חובו, היה ובסופו של דבר יידחה ערעורו, וברור כי לא לשם כך נועד עיכוב הביצוע" ( שם , בעמ' 406).

6.

ודוק: בתצהיר מנהל המערערת נאמר כי "חיוב בסכום שכזה, כבר עתה, יביא לכדי מכה כלכלית קשה [במערערת] שאין ידוע מה יהיה סופה" וכן הוצהר כי אי עיכוב ביצוע "יפגע קשות במערערת מבחינה כלכלית ותהיה למין מכת מחץ לקיומה". נראה לי כי ביטויים כגון "לא ידוע" ו"מין" מכת מחץ אינם מבססים כנדרש את טענת הפירוק. גם באשר לעיקולים לא הובהר האם אכן קיימים נכסים או כספים של המערערת בידי צדדים שלישיים וכיצד, אם בכלל, נפגעת המערערת. כמו כן הובאו רק עיקולים שהטיל המשיב ולא ברור האם ישנם עיקולים או שעבודים אחרים. באשר לחשבון הבנק לא הובהר האם מ דובר

בחשבון יחיד של החברה או שמא קיימים חשבונות נוספים. זאת ועוד: בידי המערערת נמצאים הנכסים נשוא הערעור ובית משפט קמא בהחלטה לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע קבע כי "הנכסים המצויים בידי המבקשת יכולים לשמשה כבטוחות לשם קבלת מימון התשלום על פי פסק הדין שניתן".

7.

סוף דבר: הבקשה נדחית. שכר טרחה בסך 4000 ש"ח ישולם על פי תוצאות הערעור.