ע"א 9291/04 ברוך קלמן נ. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ

1.בפני בקשה של המדינה לעיון חוזר בהחלטה להעניק צו זמני במסגרת ערעור אזרחי (שניתן מכח סמכותו הטבועה של בית המשפט – ראו ע"א 3793/98

שביט נ' רנרט ואח' (לא פורסם) ו-י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995) 866 ואסמכתאות שם) ושתי בקשות להפחתת סכום הערבות שנקבעה כתנאי לתוקף הצו הזמני.

2.ה"ה ברוך ואוה קלמן, בעלי זכויות במשק במושב חניאל, חתמו על שטר משכון לפיו משכנו זכויות במשק לבנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, כבטוחה להלוואה. ההלוואה לא נפרעה כמוסכם והבנק הגיש את המשכון לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל. לאחר כארבע שנות הליכים בתיק המימוש, הגישו ברוך קלמן, עזבון איה קלמן ז"ל ואחרים המרצות פתיחה נגד הבנק, כונס הנכסים ומשיבים נוספים לרבות רשויות מרשויות המדינה, בהן התבקשה הצהרה, בין היתר, כי שטר המשכון בטל, או לחילופין כי התוספת לשטר, המגדירה את הנכס הממושכן, בטלה. בין היתר, טענו התובעים כי הבנק פועל למכירת המשק כולו, ואילו על-פי שטר המשכון, הנכס הממושכן אינו אלא בהיקף של 10,000 מ"ר מתוך המשק. התביעות נדונו יחד ונדחו, וחלק מהתובעים הגישו ערעור, שבמסגרתו הוגשה בקשה לצו זמני המעכב את הליכי ההוצאה לפועל בתיק המימוש.

3.בהחלטתי בבקשה מיום 10.11.2004, קבעתי כי סיכויי הערעור אינם נראים טובים, למעט ענין היקף הנכס הממושכן. בענין זה קבעתי:

"לכאורה, התנהגותם של המבקשים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל תומכת במסקנה ולפיה השטח כולו מושכן, ובפרט, שזהו השטח שפורסם על ידי הכונס כשטח אותו מבקש הוא למכור ולא באה מחאה מצד המבקשים. ואולם, יש סתירה לכאורית בין הגדרת הנכס ברישא של שטר המשכון שצוטט לעיל לבין אזכור השטח של כ- 10,000 מ"ר בסיפא. הערכאה הראשונה סמכה ידיה על הרישא וכן ציינה כי מינהל מקרקעי ישראל התנה את הסכמתו בכך 'שבכל מקרה של מימוש המשכנתא יועברו ביחד עם זכויות החבר במשק גם זכויות השימוש בכל השטחים שנמסרו לו'. על כן קבעה הערכאה הראשונה, כי אין לקבל את טענת המבקשים לפיה שטר המשכון בטל מאחר והוא מתייחס רק לחלק מהשטח החקלאי. בענין זה לא הייתי אומרת, על פני הדברים, כי הערעור נטול סיכוי במובן זה שעשוי להיקבע שהמשכון מתייחס רק לחלק מהנכס.

על כן, אין אני סבורה כי ראוי לעצור את הליכי הכינוס והמכירה. יחד עם זאת נראה לי כי בכפוף לערבויות מתאימות, יש להגבילם לשטח של כ- 10,000 מ"ר בלבד...

בנסיבות אלה, ניתן בזה סעד זמני בערעור לפיו כונס הנכסים רשאי למכור רק כ- 10,000 מ"ר (חלקה א') ולא את יתרת השטח. צו זמני זה מותנה בכך שתוך 7 ימים מהיום ימציאו המבקשים ערבות בנקאית אוטונומית על סך שווה ערך בשקלים של 50,000 דולר ארה"ב. צו פורמאלי יוצא רק אחרי המצאת הערבות."

למחרת מתן ההחלטה, הגישו המערערים בקשה להקטין ערבון ולהמירו בערבות עצמית וערבות צד שלישי; כב' הרשם ע' שחם הורה על תגובה לבקשה. ביום 17.11.2004 הגישה המדינה "הודעה ובקשה לעיון מחדש בהחלטה" בענין הצו הזמני. בבקשה, טוענת המדינה כי החלטתי מיום 10.11.2004 ניתנה לפני שהספיקה להגיב לה, כי המבקשים טרם המציאו לה את הבקשה. לגוף הענין טוענת המדינה כי תוצאת ההחלטה בבקשה לסעד זמני "איננה אפשרית על פי הכללים הנהוגים אצל המשיבה", כי נחלה בקרקעות מינהל מקרקעי ישראל אינה ניתנת לפיצול. אף שהיא טוענת שאין לה עמדה בשאלה אם יש לעכב את הליכי מכירת המשק כולו, טוענת המדינה כי הסיבה שצוינה בשטר המשכון רק חלקה א' ולא החלקות האחרות במשק הינה, שהחלקות האחרות אינן קבועות, אלא ניתנות לשינוי. המדינה מסתמכת על תנאי בהתחייבות מינהל מקרקעי ישראל לרשום משכנתא עתידית לכשיתאפשר רישום זכות החכירה בפנקסי המקרקעין (לעומת המשכון הקיים על הזכויות האובליגטוריות), לפיו "במקרה של מימוש המשכנתא יימכר המשק בשלמותו...". בקשת המדינה הינה, כי בית המשפט יעיין מחדש בהחלטה וישנה אותה באופן שתתייחס לנחלה כיחידה שלמה אחת ותשונה הקביעה כי ניתן למכור רק את חלקה א' שהינה רק חלק מהמשק החקלאי.

ביום 25.11.2004 הוריתי על תגובתם של המערערים, בנק מרכנתיל דיסקונט, כונס הנכסים ומושב חניאל לבקשה לעיון חוזר; כן ביקשתי הבהרה האם הערבות הבנקאית הופקדה בהתאם להחלטתי מיום 10.11.2004.

כונס הנכסים, בתגובתו מיום 30.11.2004, טען כי הערבות הבנקאית לא הופקדה, ועל כן לא התקיים התנאי למתן הצו הזמני. כונס הנכסים מסכים לבקשה לעיון חוזר. כמו כן טוען הוא, כי כבר ביום 25.10.2004 – לפני ההחלטה בבקשה למתן צו זמני - נתן ראש ההוצאה לפועל החלטה המאשרת את חוזה המכירה הכולל את המשק כולו, ועל כן, לאור השלמת המכר לפני החלטתי, ממילא אין נפקות לצו הזמני. לענין גובה הערבות, מציין כונס הנכסים כי סכום הפיצוי המוסכם בחוזה המכר עומד על 60,000 דולר וחוזר על טענתו בענין המחיר הגבוה שהושג למכירת הנכס בחוזה שנחתם. כונס הנכסים מסכים כי לא ניתן לפצל את המשק, והמסקנה המתבקשת מכך לדידו הינה, כי יש לאפשר את מכר המשק כולו.

אף הבנק טוען כי לא הופקדה הערבות הבנקאית, שהיתה תנאי מתלה למתן הצו הזמני. לענין הקטנת ערבות, טוען הבנק כי קביעת ערבות על סך 50,000 דולר לא נעשתה בעלמא, אלא שהצדדים טענו באופן מפורט, במסגרת הבקשה למתן הצו, לגבי גובה ערבות ונזקים צפויים (טענה זו לא מנעה מהבנק לטעון בתגובתו שיש להגדיל את הערבות לסך 200,000 דולר). לטענת הבנק, "מההחלטה עולה בבירור שכב' ביהמ"ש לא ראה לנכון לעכב את מכירת חלקה א', ונראה הדבר בבירור כי ביסוד החלטתו מונחת ההנחה לפיה ניתן לפצל את הנחלה...", ועל כן מתחייבת המסקנה כי יש לשנות את ההחלטה. הבנק טוען כי ההתחייבות לרשום משכנתא מלמדת כי בעת חתימה על שטר המשכון, ידעו המבקשים כי הנכס שהוסכם לשעבדו הינו המשק כולו. הבנק טוען כי אין לזכויות בחלקים שלא צוינו בשטר המשכון קיום עצמאי, אלא שבעלי חלקת המגורים הינו ממילא בעלי הזכויות בחלקות האחרות.

אף שהתייחסו לנושא הערבות בתגובותיהם לבקשה לעיון חוזר, הגישו הבנק וכונס הנכסים תגובה נפרדת לבקשה להקטנת הערבות. תגובה זו, המשתרעת על פני 24 עמודים, לא הוגשה במועד. ממילא, כפי שיבואר להלן, נדחית הבקשה להקטנת הערבות.

חניאל מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ מצטרפת לטענות הבקשה לעיון חוזר ומוסיפה וטוענת כי רק אדם אחד ובן זוגו יכולים להירשם כחברים באגודה בקשר לנחלה, וזאת בתנאים מסוימים.

עולה מתגובת המערערים, אשר הוגשה יחד עם בקשה נוספת להקטנת הערבות, כי המערערים המציאו את הבקשה לצו זמני לא לפרקליטות המדינה אלא לכל רשות-משיבה בנפרד. המערערים מודיעים כי לא הפקידו את הערבות הבנקאית, כי אין הם מסוגלים להפקיד ערבות בסכום זה. לענין הבקשה לעיון חוזר בהחלטה, טוענים המערערים כי ההחלטה על מתן צו זמני אינה צו אופרטיבי המורה לכונס לפעול בניגוד להחלטות מינהל מקרקעי ישראל, אלא מאליו ברור כי כל מכירה כפופה להחלטות המינהל. לא ברור למערערים מדוע המדינה, אשר טוענת שאין לה אינטרס ישיר בתיק, הגישה את הבקשה. המערערים טוענים כי יש להורות על עיכוב הליכי הוצאה לפועל לגבי המשק כולו, ולחילופין מסכימים כי יתווספו להחלטה מיום 10.11.2004 המילים "כל עיסקה במקרקעין כפופה להחלטת מינהל מקרקעי ישראל".

ביום 4.1.2005 הגישו כונס הנכסים והבנק בקשה להגיב לתגובת המערערים, לה אינני נענית.

הבקשות להקטנת הערבות - דינן להידחות. אכן, הצדדים טענו מפורשות בענין הערבות במסגרת הבקשה לצו זמני, וקבעתי את גובה הערבות על סמך סיכויי הערעור ומאזן הנוחות. המערערים טענו, בבקשה להקטנת הערבות, בענין (העדר) הנזק הצפוי לבנק עקב עיכוב המכירה; די בהפניה נוספת לסכום הפיצוי המוסכם בחוזה שאוזכר לעיל, מבלי להיכנס לפרטי הטענות לגבי כל הנזקים הצפויים לבנק, כדי לדחות את טענות המערערים. לענין יכולת המערערים להפקיד את הערבות: אף שבמסגרת הבקשה לצו זמני הבנק טען לסכום מסוים לערבות, המערערים, בתגובתם לתגובה, לא טענו אלא שאין להורות על ערבות ולא ראו לנכון לטעון (או ממילא להצהיר) בענין יכולתם הכלכלית. זאת ועוד: בבקשה הראשונה להקטנת הערבות שהוגשה לאחר ההחלטה בבקשה לצו זמני, נראה כי ההתייחסות ליכולת המערערים לעמוד בסכום הערבות נוסחה בזהירות בכדי להימנע מהצהרה חזיתית על העדר יכולת. לכך יש להוסיף, כי בקביעת סכום הערבות, ממילא נשקלה האפשרות שהמערערים יתקשו לגייס כספים. מהבקשה השנייה להקטנת הערבות, אשר לא נתמכה בתצהיר, אתעלם.

צודקים הבנק וכונס הנכסים כי הערבות הבנקאית לא הופקדה בזמן וכי הפקדתו היוותה תנאי מתלה לצו הזמני. מן המותר לציין כי הגשת בקשה לשינוי סכום הערבות אינה מהווה פטור מעמידה במועד. אולם, בנסיבותיו של הענין, אני רואה לנכון להאריך את מועד הפקדת הערבות עד יום 16.1.2005.

בטענת כונס הנכסים לפיה המכירה הושלמה עוד לפני מתן ההחלטה מיום 10.11.2004, אין ולא כלום. סעיף 18 לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967 קובע:

דרך המימוש בהוצאה לפועל

18.מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין.

משכון על זכויות אובליגטוריות במקרקעין הרשומות במינהל מקרקעי ישראל ממומש בדרך של מימוש מקרקעין המעוקלים בהוצאה לפועל של פסק דין (הגדרת "מקרקעין" בחוק ההוצאה לפועל רחבה מהגדרת "זכות במקרקעין" בחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 – ראו סעיף 33 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז – 1969; ד' בר אופיר הוצאה לפועל – הליכים והלכות (מהדורה 5, עדכון מס' 6, מאי 2004) סעיפים 224, 227). לפי תקנה 69 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם – 1979, מכר מקרקעין מעוקלים מסתיים במתן אישור לקונה לאחר ששילם את מלוא המחיר (ראו בר אופיר, סעיף 240; בענין עיקול נסכים שבידי צד שלישי ראו - תקנה 78(א) לתקנות אלה, המחילה, בשינויים המחויבים, את הכללים למכירת נכס מעוקל; לענין מכירה על ידי כונס נכסים, ראו תקנה 91 לתקנות אלה, אשר אינה גורעת, לענייננו, מהכללים למכירת נכסים מעוקלים; מעבר לצורך יצוין, כי אף במכירת מיטלטלין ובמכירת מעוקלים במכרז, המכר מסתיים במתן אישור לקונה , לאחר ששילם את מלוא המחיר – ראו תקנות 55(ד), 60 ו- 61ה(ח) לתקנות אלו). המסמך שצירף כונס הנכסים לתגובתו אינו אלא החלטת ראש ההוצאה לפועל לאשר את המכירה, ובהתאם לאמור לעיל כתוב מפורשות בהחלטה, "צו פורמלי יחתם לאחר שהכונס יודיע על קבלת מלוא התמורה". מעבר לצורך אציין, כי עולה, לכאורה, מהמסמך שהגיש כונס הנכסים ומהרישומים במזכירות בית המשפט, כי הבקשה לאישור המכירה בפני ראש ההוצאה לפועל הוגשה לאחר שהבנק וכונס הנכסים כבר קיבלו את החלטתי מיום 18.10.2004, המורה על תגובה לבקשה לצו הזמני.

לגוף הבקשה לעיון חוזר בהחלטה: בניגוד לטענת הבנק, ביסוד החלטתי מיום 10.11.2004, לא היתה מונחת כל הנחה לפיה ניתן לפצל את הנחלה. ההנחה המונחת ביסוד החלטתי היתה והינה, כי ייתכן וייקבע כי הנכס המוגדר בשטר המשכון אינו המשק כולו, אלא רק את חלקה א' שבו (כ-10,000 מ"ר) ועל כן, יש לעכב מכירת חלקים אחרים מכח השטר. הפלוגתא בבקשה לצו זמני היתה – מה הכונס אינו רשאי למכור עד בירור הערעור? בקביעה, שבין הבנק וכונס הנכסים מחד לבין המערערים מאידך, כי הכונס אינו רשאי למכור חלקים מסוימים מהמשק ואילו הוא רשאי למכור את חלקה א', לא היתה כל התיימרות לקבוע בענין כוחו של כונס הנכסים למכור חלקה זו, שאת מכירתה לא מוצדק לעכב. בנסיבותיו של הענין שבפני, גישתי היתה והינה, כי אם יצליח כונס הנכסים למכור בנפרד את חלקה א' – המהווה, באופן ברור, חלק משטר המשכון - אין סיבה, במישור היחסים בין המערערים, הבנק וכונס הנכסים, למנוע זאת. ואולם, המדינה ומינהל מקרקעי ישראל אכן הינם משיבים פורמאליים בערעור, ובכדי למנוע כל אי הבנה, אני מקבלת את הבקשה לעיון חוזר וקובעת כי הרשות שניתנה לכונס הנכסים למכור את חלקה א' חלה ביחסים שבין הבנק וכונס הנכסים לבין המערערים בלבד, ואין בה בכדי לחייב את מינהל מקרקעי ישראל או כל צד שלישי אחר לאפשר את המכירה.

כך, בכפוף לכך שהמערערים יפקידו ערבות בנקאית בשקלים בשווי 50,000 דולר ארה"ב עד יום 16.1.2005, יינתן צו זמני כמובהר בהחלטתי זו. לא תופקד הערבות – ממילא יהפכו כל השאלות לתיאורטיות.