עמ"מ 3801/09 ח'אלד עלי סאלם סעיד נ. מדינת ישראל

לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט רפאל יעקובי) שלא לבטל את צו הכליאה שהוצא כנגד המערער לפי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: החוק ).

1.

המערער, תושב עזה, נעצר ביום 20.12.07 בעקבות צו כליאה שהוצא נגדו על-פי החוק. צו הכליאה אושר על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 25.3.08. בביקורת עיתית לאחר חצי שנה הוחלט ביום 29.7.08 כי אין מקום לבטל את צו הכליאה. ערעור על החלטה זו נדחה על-ידי בית משפט זה (ע"פ 7446/08). בחלוף חצי שנה נוספת הובא המערער לביקורת שיפוטית בפני בית המשפט המחוזי בירושלים.

2.

בית המשפט המחוזי החליט, לאחר עיון בחומר החסוי בעניינו של המערער, כי אין מקום לבטל את צו הכליאה, להגבילו או לקצרו. עם זאת, נוכח העובדה שהמערער כלוא זמן רב הביע בית המשפט תקווה כי תיבחן אפשרות סיום כליאתו ככל שמסוכנותו תאפשר זאת במיוחד אם תהיה רגיעה לטווח ארוך. בית המשפט נימק את קביעתו במסוכנותו של המערער לביטחון המדינה וקבע כי לא התקיימו טעמים מיוחדים לשחרורו. דברים אלו התחזקו לנוכח המצב המשברי בעזה בעקבות מבצע "עופרת יצוקה". לבסוף העיר בית המשפט כי אין הוא מוצא לנכון לבחון את חוקתיותו של החוק, דבר שנעשה כבר בפסיקה רחבה ומפורטת בעניין על-ידי בית המשפט העליון. בית המשפט ציין כי הוא סבור שיש בידיו סמכות להגביל או לקצר את תקופת המעצר מכוח החוק, אלא שלא מצא לנכון לעשות זאת במקרה זה. החלטתו של בית המשפט המחוזי היא העומדת ביסוד ערעור זה.

טענות הצדדים

3.

לטענת בא-כוח המערער, המערער מכחיש את המיוחס לו. לטענתו, לא נלקח בחשבון חלוף הזמן אשר הפיג את מסוכנותו של המערער. הוא מביא מהחלטות בית משפט זה לפיהן יש למצוא את הנקודה על ציר הזמן אשר אחריה תיטה הכף לטובת השחרור. כליאתו של המערער, לטענת בא-כוחו, לתקופה ארוכה ללא משפט פוגעת בזכויות היסוד שלו והיא אינה מידתית, כאשר משנת 2007 לא נחקר המערער ולא תושאל. כמו כן אין מקום, לטענתו, לבסס את כליאתו של המערער על החזקה הקבועה בסעיף 7 לחוק, שכן מדובר בהוראה הנוגדת את הוראות המשפט הבינלאומי ואינה חוקתית. בא-כוח המערער ביקש מבית המשפט לעיין בחומר ולקבוע האם עדיין קיים חשד רלבנטי כנגד המערער, כאשר לטעמו נדרשת רמה גבוהה ביותר של ראיות.

4.

עמדת באת-כוח המשיבה היא כי דין הערעור להידחות. כל טענותיו של המערער נידונו ונדחו על-ידי בית משפט זה רק לפני שבעה חודשים. ערעורו של המערער נדחה אז לא רק בגלל החזקה שבחוק אלא בשל חומר ראיות מנהליות שיש בו לקשור את המערער לפיגוע בו מצא את מותו חייל צה"ל. המערער יודע מה מיוחס לו. הפרקליטה הדגישה כי מדובר במסלול המקביל למסלול על-פי חוק המעצרים המנהליים וכי זו הדרך, בין היתר, של גורמי הביטחון להתמודד עם הטרור. כמו כן הדגישה כי המערער עתיד להיות מובא בעוד שבועות ספורים לבחינה מחודשת של כליאתו.

דיון

5.

בהסכמת בא-כוח המערער קיימתי דיון במעמד צד אחד בו הוצג בפני החומר החסוי שנאסף כנגד המערער. החומר נמסר לעיוני ולאחר שעיינתי בו בקפידה נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. לפני שאפרט את נימוקי בנסיבות המקרה דנן אסקור בקצרה את עיקרי החוק וההלכות שנקבעו ליישומו.

6.

לפני כשנה ניתן על-ידי בית משפט זה פסק דין עקרוני בעניין החוק, חוקתיותו והכללים ליישומו (ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (הנשיאה ד' ביניש) (לא פורסם, 11.6.08) (להלן: עניין פלונים )). נקבע כי מטרתו של החוק הינה להסמיך את רשויות המדינה לכלוא גורמי חוץ המשתייכים לארגון טרור או נוטלים חלק בפעולות איבה נגד בטחון המדינה, כאשר מטרת המעצר הינה למנוע את חזרתם של גורמים אלו למעגל הלחימה נגד ישראל (עניין פלונים , פסקה 6). החוק חל על גורמי חוץ בלבד אשר לא מתקיימים לגביהם התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, ונקבע כי בכלל אלו מצויים תושבי עזה מאז יישום תוכנית ההתנתקות. באשר לתושבי איזור יהודה ושומרון הושארה הסוגייה בצריך עיון (עניין פלונים , פסקה 11).

7.

התנאים להוצאת צו כליאה, מלבד התנאי המקדמי, כאמור, שאין מדובר בשבוי מלחמה, הם שניים: היותו של אדם לוחם בלתי חוקי, כהגדרתו בחוק, וקביעה כי שחרורו יפגע בביטחון המדינה (סעיף 3(ב)(1) לחוק; ע"פ 7446/08 סעיד נ' מדינת ישראל , פסקה 15 (לא פורסמה, 7.11.08)). ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי" מצויה בסעיף 2 לחוק, וזו לשונה:

"לוחם בלתי חוקי" - אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה;

הגדרה זו כוללת שתי חלופות: האחת, נטילת חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין. השניה, הימנות עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל. באשר לחלופה הראשונה נקבע כי אין די בתרומה רחוקה, זניחה ושולית לפעולות האיבה נגד ישראל, אלא נדרש להוכיח כי הכלוא תרם לביצוע פעולות האיבה באופן העשוי להצביע על מסוכנותו האישית. באשר לחלופה השניה נקבע כי אין די בקשר רופף כלשהוא לארגון טרור מחד גיסא, אך אין הכרח מאידך גיסא כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן, ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה בהן להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב (עניין פלונים , פסקה 21).

לצורך הוכחת התקיימותה של ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי" במקרה מסוים נדרשות ראיות מנהליות ברורות ומשכנעות. ראוי לייחס חשיבות הן לכמות ואיכות הראיות כנגד הכלוא והן למידת העדכניות של החומר המודיעיני הקיים נגדו, זאת בהיותו של המעצר על-פי החוק אמצעי חריג וקיצוני הפוגע בזכות חוקתית לחירות אישית (עניין פלונים , פסקה 22).

8.

לאחר הוכחת התקיימות התנאים להיותו של הכלוא "לוחם בלתי חוקי" יש להוסיף ולהוכיח כי מתקיים יסוד סביר להניח כי שחרורו של הכלוא יפגע בביטחון המדינה. החוק מכיל שתי חזקות ראייתיות, הקבועות בסעיפים 7 ו-8 לחוק, הניתנות להחלה לצורך הוכחת תנאי זה. סעיף 7 לחוק קובע חזקה לפיה יש לראות באדם המקיים את תנאי ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי" כמי ששחרורו יפגע בביטחון המדינה כל עוד לא תמו פעולות האיבה נגד מדינת ישראל. מדובר בחזקה הניתנת לסתירה על-ידי הכלוא. סעיף 8 לחוק קובע חזקה לפיה קביעתו של שר הביטחון בתעודה חתומה "כי כוח מסויים מבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או כי תמו או טרם תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראל, תשמש הוכחה בכל דיון משפטי". גם חזקה זו ניתנת לסתירה. בעניין פלונים הושארה בצריך עיון סוגיית חוקתיותן של חזקות אלו לאור עמדתה של המדינה לפיה היא אינה נדרשת להשתמש בחזקות אלו וכי תדאג להציג תשתית ראייתית בדבר מסוכנותו האישית של כל אדם (עניין פלונים , פסקאות 24, 25).

9.

התנאים להוצאת צו הכליאה נבחנים על-ידי בית המשפט אשר רשאי לאשר או לבטל את צו הכליאה שהוצא על-ידי הרמטכ"ל. התנאים האמורים נבחנים בביקורת הראשונית של בית המשפט. אם אושר צו הכליאה הוא עומד בתוקפו ללא הגבלת זמן. עם זאת, מתקיימת ביקורת עיתית של בית המשפט אחת לשישה חודשים, בה בוחן בית המשפט האם אין בשחרור הכלוא כדי לפגוע בביטחון המדינה, או האם קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו (סעיף 5(ג) לחוק). על בית המשפט המפעיל ביקורת שיפוטית לבחון את מידתיות המעצר ולקבוע את נחיצותו של המשך המעצר תוך התחשבות, בין היתר, בזמן שחלף מעת הוצאת הצו. בשל החשש ממעצר לתקופת זמן ארוכה נקבע כי בית המשפט רשאי במהלך הביקורת השיפוטית המופעלת על ידו

להגביל ולקצר את תקופת צו הכליאה בהתחשב בטיב ובעוצמת הראיות המובאות בפניו בנוגע לסיכון הביטחוני הנשקף מהכלוא, ובהתחשב בזמן שחלף מעת הוצאת הצו (עניין פלונים , פסקה 46).

מן הכלל אל הפרט

10.

בביקורת השיפוטית הראשונה על צו הכליאה שהוצא כנגד המערער אושר צו הכליאה. נקבע כי המערער עומד בהגדרת "לוחם בלתי חוקי" וזאת לאחר שפעל במסגרת "ועדות ההתנגדות" ברצועת עזה ואסף מידע שסייע להוצאה לפועל של פיגוע הנחת מטען אשר פגע בטנק של צה"ל. בפיגוע נהרג חייל ונפצעו חיילים נוספים. כן נקבע כי מתקיימת בעניינו של המערער מסוכנות אישית ספציפית לביטחון המדינה. קביעה זו נעשתה הן על בסיס החזקה לפי סעיף 7 לחוק מכוח השתייכותו של המערער ל"ועדות ההתנגדות", והן על בסיס מסוכנותו האישית עליה למד בית המשפט מחוות הדעת והחומר שהוגש בעניינו. לאחר שקביעה זו הפכה חלוטה הרי שאושרה חוקיותו של צו הכליאה ואין לשוב ולבחון חוקיות זו. בשלב זה של ביקורת שיפוטית יש לבחון האם אין בשחרור הכלוא כדי לפגוע בביטחון המדינה ומנגד האם קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו מהמעצר.

11.

בביקורת השיפוטית העיתית האחרונה שהתקיימה הגיע בית משפט זה (כב' השופטת פרוקצ'יה) למסקנה כי המערער אכן עומד בתנאי ההגדרה של "לוחם בלתי חוקי", וכי לא מתקיים התנאי לפיו אין בשחרור המערער כדי לפגוע בביטחון המדינה ואף לא הובאו טעמים מיוחדים המצדיקים את השחרור. וכך נימק בית המשפט את מסקנתו:

"37.

עיינתי בחומר הגלוי והסמוי שהובא לפני. התרשמתי מהנתונים הכלולים בו לפיהם המערער נטל חלק באופן אישי בפעולות איבה נגד המדינה, וכי הוא נימנה על כוח המבצע פעולות איבה נגד ישראל. לפיכך, הוא עונה להגדרת "לוחם בלתי חוקי" על-פי שתי החלופות של הגדרה זו על-פי החוק. פעולות האיבה שהמערער נטל בהן חלק בוצעו אמנם בשנת 2002 בקשר עם פיגוע שכוון כנגד חיילי צה"ל, אולם גם לאחר מכן המשיך המערער בפעילותו בארגון "ועדות ההתנגדות", שהינו ארגון שמטרתו לבצע פעולות איבה נגד ישראל.

38.

על-פי החומר הגלוי (חוות דעת בלמ"ס מ-17.1.08), קיימים נתונים המצביעים על היות המערער פעיל בארגון "ועדות ההתנגדות". מדובר בארגון המסתייע על-ידי תנועות החמאס והחיזבאללה במימון ובאמל"ח. הארגון מעורב במעשי טרור, ובהם אירוע חטיפת החייל גלעד שליט, שבמסגרתו גם נהרגו ונפצעו חיילים ישראליים. כן מעורב הארגון בירי רקטות לעבר ישראל, פיגועי תופת כלפי טנקים, ועוד. מחומר מודיעין עולה, כי המערער חבר, עובר למעצרו, בחוליה צבאית המונה מספר פעילים. קיימים נתונים המשייכים את המערער לקבוצה המהווה החוליה המבצעית של הארגון. בחומר הסמוי קיימים נתונים עדכניים נוספים ביחס למעורבותו של המערער בארגון, וביחס לאופי פעילותו של הארגון, המחזקים את המסקנה כי שחרורו בעת זו עלול לפגוע בביטחון המדינה. לכל אלה מצטרף מידע על מעורבותו של המערער בפיגוע הטנק של צה"ל בספטמבר 2002, שבו נפגעו חיילי צה"ל".

12.

לאחר שעיינתי גם אני, הן בחומר הגלוי והן בחומר החסוי, שוכנעתי כי המערער עונה להגדרת המונח "לוחם בלתי חוקי" וכי לא ניתן לומר ששחרורו של המערער לא יפגע בביטחון המדינה. בא-כוח המערער אף לא עמד על טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורו של המערער בשלב זה. לפיכך, הביקורת המרכזית שיש להפעיל במקרה כגון זה הינה בחינת השפעת חלוף הזמן על נחיצות המעצר ומידתיות זמן המעצר. במקרה זה המערער כלוא החל מיום 20.12.07, דהיינו מעל לשנה וחצי. אמנם תקופה זו אינה קצרה, אך בהתחשב בטיב הראיות המנהליות המצביעות באופן משכנע על מעורבותו של המערער באיסוף מידע לקראת פיגוע שיצא לפועל וגרם לאובדן חיי אדם, וכן על מעורבותו של המערער אף לאחר הפיגוע במסגרת "ועדות ההתנגדות", הרי שהסיכון הנשקף מהמערער לביטחון המדינה עודנו רב ואין מקום להורות על הגבלת צו הכליאה בשלב זה. החשש מחזרתו של המערער לשטח רצועת עזה ולהמשך פעילות בארגון "ועדות ההתנגדות" שמטרתו לבצע פעולות איבה נגד ישראל, מקים את החשש האמור לביטחון המדינה. עוד יש להדגיש כי דיון במסגרת הביקורת העיתית הבאה על צו הכליאה אמור להתקיים בחודש זה, ושם ניתן יהיה לבחון פעם נוספת את נחיצות המעצר על רקע הזמן שחלף.

באשר לטענותיו של בא-כוח המערער שעניינן בחוקתיות החזקה הקבועה בסעיף 7 לחוק. מאחר שבהחלטות הקודמות בעניינו של המערער והן בהחלטה הנוכחית אין היזקקות בלעדית לחזקה שבסעיף 7, שכן הקביעה בדבר הסיכון לביטחון המדינה מבוססת על מסוכנותו האישית של המערער ועל החומר הגלוי והחסוי הנוגע ישירות אליו, הרי שאין לטעמי צורך להידרש לשאלות החוקתיות.

לאור האמור יש לאמץ את קביעת בית המשפט המחוזי אשר לא ביטל את צו הכליאה או הגביל אותו ולדחות את הערעור.