עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד התחבורה

בפניי בקשה שכותרתה היא "בקשה דחופה לעיכוב ביצוע פסק דין". הפרשה העומדת ברקע בקשה זו באה בפניי כבר במסגרת הליך קודם (בר"ם 7646/04) ומכיוון שבהחלטתי שם פורטה השתלשלות העניינים בהרחבה אחזור עליה בתמצית בלבד.

במכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות לתחבורה ציבורית בעיר מודיעין שערך משרד התחבורה השתתפו מספר חברות ביניהן המבקשת והמשיבות 2-4. יובהר כי המשיבות 2,3 הן חברות אשר לצורך ההשתתפות במכרז הקימו במשותף את המשיבה 4. המכרז הורכב משני שלבים. את השלב הראשון צלחו המבקשת והמשיבות 2-4 בהצלחה ואז הוגשו הצעותיהן לשלב השני. לאחר דיון בהצעות החליט משרד התחבורה כי המשיבות 2-4 הן הזוכות במכרז. כנגד החלטה זו הגישה המבקשת עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים ובד בבד עם עתירתה הגישה גם בקשה לסעד זמני. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המבקשת לסעד זמני וכנגד החלטה זו הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בר"ם 7646/04). בקשת רשות הערעור הובאה בפניי ולאחר עיון בה ובתגובות המשיבות החלטתי לקבל את ערעורה של המבקשת וליתן לה סעד זמני עד להכרעה בעתירה.

עתה, כאמור, מונחת בפניי בקשה מטעם המבקשת לעיכוב ביצוע פסק הדין. כעולה מן הבקשה, ביום 18.10.04 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא ובו נדחתה עתירתה של המבקשת. כן עולה מן הבקשה כי בית המשפט קמא עיכב את ביצוע פסק הדין עד ליום 7.11.04. ביום 7.11.04 הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה על פסק דינו של בית המשפט קמא ויחד עם ערעורה הוגשה הבקשה שבפניי.

בראשית הדברים יצוין כי חרף כותרתה של הבקשה אין זו "בקשה לעיכוב ביצוע" אלא בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור. כוונתה של המבקשת אינה לעכב את ביצועה של החלטה כלשהי – וגם אין כל החלטה לעכב שכן העתירה נדחתה – אלא להשאיר על כנו, לתקופת הערעור, את צו המניעה הזמני שניתן לה בעת הדיון בערכאה הראשונה. על כגון דא אמר השופט זמיר בבש"א 2966/96

עטיה נ' עירית תל-אביב-יפו , פ"ד נ(1) 668:

"[ו]צריך טעם מיוחד כדי שבית המשפט לערעורים ימנע בעד מי שזכה בדין ליהנות מפרי הזכייה. לכן הגשת ערעור, כשהיא לעצמה, אינה מונעת בעד הזוכה להוציא לפועל את פסק הדין או לפעול על פי פסק הדין בכל דרך אחרת. מי שמבקש כי בית המשפט לערעורים ימנע בעד הזוכה לפעול על פי פסק הדין, ולו רק באופן זמני, נושא בנטל, ואין זה נטל קל, לתמוך את הבקשה בטעם טוב".

נבחן, איפוא, את טעמיה של המבקשת למתן הסעד הזמני לתקופת הערעור.

מעיון בבקשה ובערעור מתברר כי המחלוקות בין הצדדים בערעור יהיו דומות מאוד למחלוקות אשר נדונו בבית המשפט קמא. המחלוקת הראשית בין בעלי הדין בפרשה זו נוגעת לפגמים אשר נפלו, לטענת המבקשת, בערבות שצרפו המשיבות 2-4 להצעתן בשלב השני של המכרז. המבקשת הצביעה על שני פגמים אשר נפלו, לשיטתה, בערבות שצרפו המשיבות 2-4: ראשית, הערבות שהוגשה היתה לתקופה קצרה מזו שנדרשה במכרז ושנית, הערבות הוצאה על שמה של המשיבה 2 בלבד ללא שהמשיבה 3 מוזכרת בה. לטענת המבקשת פגמים אלו יורדים לשורש הערבות וצריכים להביא לפסילתה ולפסילת ההצעה שהגישו המשיבות 2-4.

כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את עתירתה של המבקשת. בית המשפט המחוזי קבע כי הפגמים שנפלו בערבות שהוגשה מטעם משיבות 2-4 לא פגעו בשיוויון בין המציעים הפוטנציאלים ולא היה בהם כדי לתת למשיבות 2-4 יתרון כלשהו על פני שאר המשתתפים במכרז. בית המשפט קמא דן גם בטענותיה האחרות של המבקשת ומשלא ראה לקבלן – דחה את העתירה.

עיינתי בטענות המבקשת והגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור להתקבל. כפי שציינתי בהחלטתי בבר"ם 7646/04, טענותיה של המבקשת נתמכות, לכאורה, בהלכה שיצאה מלפני בית משפט זה – לפיה פגם מסוג של ערבות לתקופה הקצרה מהנדרש הינו בדרך כלל פגם מהותי המביא לפסילת ההצעה – ובמצב דברים זה אין לומר כי סיכויי זכייתה של המבקשת נמוכים. אכן, בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי בפועל, בנסיבות הענין, לא נגרמה פגיעה בשיוויון ועל כן, הפגם בערבות במקרה דנן אינו מביא לפסילת ההצעה, אך גם אם יש בקביעה זו של בית המשפט קמא כדי לשנות את האיזון לרעת המבקשת, שוכנעתי כי בנסיבות הענין אין האיזון משתנה במידה כזו שיש לדחות את הבקשה לסעד זמני. נראה כי במקרה שלפנינו מתעוררת שאלה בדבר גבולותיה ואופן יישומה בנסיבות הענין של ההלכה עליה, לכאורה, סומכת המבקשת את טיעוניה וראוי לאפשר לה להביא את טענותיה בפני ערכאת הערעור מבלי שייסתם הגולל על סיכויי זכייתה במכרז, גם אם בסופו של יום יידחה ערעורה.

בנוסף לאמור לעיל יש לציין את השיקול בדבר מאזן הנוחות ואת הנזק שעלול להיגרם לצדדים כתוצאה ממתן הסעד הזמני. בענין זה יש לציין כי המבקשת היא החברה המפעילה לעת הזו את מערך התחבורה הציבורית במודיעין וכי החברה הזוכה במכרז אמורה להתחיל לפעול החל מיום 1.1.05. אכן, קיים חשש כי מתן סעד זמני לתקופת הערעור יגרום לדחיית המועד בו אמורה החברה הזוכה להתחיל לפעול. אך, בנסיבות הענין, כאשר המבקשת היא זו שמתפעלת כיום את קווי התחבורה הציבורית נשוא המכרז יהיה באי מתן הסעד המבוקש כדי לשנות מהסטטוס קוו הקיים בענין זה. לפיכך, נוטה הכף לטובת מתן האפשרות לברר את הערעור מבלי לשנות את המצב הקיים. בנוסף, אי מתן הסעד הזמני יסתום את הגולל על תקוותה של המבקשת לזכות במכרז ומשקיים סיכוי לכך – שכן המבקשת דורגה במקום השני במכרז אחרי המשיבות 2-4 – הרי שיש ליתן לה סעד זמני.

אשר על כן, לנוכח האמור לעיל, רואה אני לנכון ליתן למבקשת סעד זמני לתקופת הערעור. ניתן בזאת, איפוא, צו המורה למשיבות להימנע מלבצע פעולות כלשהן למימוש זכייתן של המשיבות 2-4 במכרז מס' 1/2004 וזאת עד למתן פסק הדין בערעור. הצו האמור יפקע אם המבקשת לא תפקיד תוך 7 ימים מהיום, ערבות עצמית ללא הגבלה בסכום, להבטחת כל נזק העלול להיגרם למשיבות. כמו כן תפקיד המבקשת במזומן, בגזברות בית המשפט העליון, סך של -.350,000₪ או תגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית על הסכום האמור, לפקודת המשיבות - כל זאת להבטחת נזקי המשיבות אם העתירה תדחה לבסוף. לנוכח המועד בו אמורה החברה הזוכה להתחיל בביצוע העבודה נשוא המכרז (1.1.05), ועל מנת למזער ככל הניתן את הנזק שעלול להיגרם באם תהא דחיה במועד תחילת ביצוע העבודות, ייקבע ערעור זה לשמיעה בהקדם, במידת האפשר עוד לפני סוף חודש דצמבר, והזמנים שיינתנו לצדדים לצורך סיכומיהם יהיו קצרים מהרגיל.