רע"א 2793/14 טייפון קבלנים בע"מ נ. הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ש' אלמגור ) מיום 3.4.2014 בה"פ 36749-03-14, בה נדחתה בקשת המבקשת ליתן צו זמני למניעת המשך קיומו של משא ומתן של המשיבה 1 (להלן: המשיבה ) עם מציעות במכרז 3/2013, עד להכרעה בהמרצת פתיחה שהגישה המבקשת, שעיקריה – הצהרה כי החלטת ועדת המכרזים על ביטול המכרז בּטֵלה והכרזה על המבקשת כזוכה במכרז.

עיקרי העובדות

2.

בראשית שנת 2013 פרסמה המשיבה מכרז לביצוע עבודות בנמל יפו. המכרז נקב באומדן מחיר – בסך של 11,360,775₪ – והמציעים התבקשו ליתן הנחה על סכום זה. משלא הוגשו הצעות בוטל המכרז, ובמקומו פורסם מכרז אחר שבו הוקלו דרישות הסף על מנת להגדיל את מספר המשתתפים הפוטנציאליים. בין היתר הונמכה רמת הסיווג הנדרשת של הקבלנים ונקבעו מחזורי הכנסות מינימאליים וערבות בנקאית בשיעורים נמוכים יותר. עם זאת, אומדן המחירים כמעט לא שונה, וסכומו הועמד על 11,511,275₪, כאשר המציעים רשאים להוסיף עליו לא יותר מחמישה אחוזים. לאחר שהוגשה רק הצעה אחת, שנפסלה, פרסמה ועדת המכרזים מכרז שלישי, הוא המכרז מושא הבקשה (להלן: המכרז ). לשם הרחבת היקף המשתתפים, הונמכו שוב הסיווג, המחזור וגובה הערבות הבנקאית הנדרשים. במכרז זה, להבדיל מקודמיו, לא פורטו מחירים (אלה הופיעו באומדן נסתר), והמציעים הוזמנו לנקוב במחיריהם-שלהם.

3.

למכרז זה הוגשו שלוש הצעות: של המבקשת, של המשיבה 2 ושל המשיבה 3. ועדת המכרזים בחנה את הצעתה של המשיבה 3, שלא היה ברור אם התכנון שהוצע בה עומד בדרישות שהוצבו במכרז

לעניין עומס המשקל הדרוש למזחים, ולאחר הבהרות וחילופי מכתבים בין המשיבה לבין המשיבה 3, הוחלט לפסול את הצעתה. האומדן הנסתר נפתח והיה זהה לזה של המכרז השני, כאשר נוסף עליו, כיתוב בכתב-יד, " מחיר הסה"כ בתוספת 20%+ ". הצעת המבקשת, הזולה מבין השתיים שנותרו, עמדה על סך של 14,669,990₪. המהנדס הראשי של המשיבה הבהיר בינתיים להנהלה כי ועדת המכרזים טעתה בפירוש הכתוב וכי אומדן המחירים היה ונותר 11,511,275₪, כפי שהודפס, ואילו הכיתוב שהוסף בכתב-יד אינו אלא הערכתו-שלו את המחירים שיציעו המציעות. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים ביום 30.1.2014 לבטל את המכרז בנימוק שההצעה הזולה ביותר במכרז, קרי, הצעת המבקשת, יקרה בשיעור ניכר מהאומדן. הוועדה החליטה שלא לפרסם מכרז רביעי, אלא לנהל משא ומתן עם שלוש המציעות במכרז על בסיס תנאי-הסף שנקבעו במכרז, כאשר ניתן יהיה לבצע בהם שינויים באישור הוועדה. המבקשת חתמה על הסכמתה לנהל את המשא ומתן, במקביל לכך שהודיעה כי בכוונתה לתקוף בבית משפט את החלטת הוועדה לבטל את המכרז.

עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי

4.

בית המשפט המחוזי החליט לדחות את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני. צויין כי המבקשת לא התמודדה עם שאלת מאזן הנוחות, לא טענה דבר על הנזקים שעלולים להיגרם לה אם לא ינתן הצו, ולא ניסתה לכמתם. מנגד צויין קיומו של אינטרס ציבורי בהשלמת המיזם בדחיפות, יחד עם אילוצי התקציב של הרשות. אלה מטים את מאזן הנוחות להשלמת המיזם בדרך שנקבעה, וסיכויי המבקשת לזכות בתביעתה אינם טובים מספיק בשביל לגבור על אינטרסים ציבוריים אלה. בית המשפט המחוזי ציין כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב כשנמנעה מלצרף את מסמכי המכרז המלאים לבקשתה, כך שלא הוצג הסעיף המאפשר למשיבה לבטל את המכרז בכל עת מכל סיבה שהיא, לרבות בשל קיומן של הצעות החורגות מתקציב העבודות. נקבע כי תקציבה של המשיבה אינו מספיק למימון העבודות בעלות שאותה הציעה המבקשת, בשיעור הגבוה במאות אלפי שקלים מן האומדן שנקבע, ועל כן גם כשההצעה עומדת בסטייה קלה כביכול מהאומדן, אף לפי פרשנות המבקשת לאומדן, ההחלטה על ביטולו של המכרז היא סבירה. לפיכך, בית המשפט המחוזי לא נדרש להכריע בפרשנות השנויה במחלוקת לעניין גובה האומדן, שממנו נגזר הפער בין האומדן להצעת המבקשת (7% לשיטת המבקשת לעומת 27% לשיטת המשיבה).

5.

בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה הפרה המשיבה את זכותה של המבקשת לשימוע, שכן המבקשת לא נפסלה לגופה אלא אך בשל גובה התמורה שהציעה, שלגביה אין עורך המכרז נדרש להסביר את החלטתו או לבארהּ. עוד צויין כי בהעדרה של ערבות תקֵפה מאת המבקשת, לאחר שזו לא החזירה לוועדה את הערבות שהושבה לה, ולא הפקידה אותה בקופת בית המשפט, יש כדי למנוע מהמבקשת לבקש כי תוכרז כזוכה במכרז.

6.

עוד נקבע כי מרגע שבוטל המכרז, רשאית ועדת המכרזים לשאת ולתת עם כל משתתפות המכרז, לרבות עם המשיבה 3, שהצעתה נפסלה במכרז בשל אי-עמידתה בתנאיו, במיוחד לאור העובדה שהצעתה נפסלה לנוכח ספק ביחס לעמידתה במפרט הטכני הדרוש, ולא בשל תנאי כשירות וסיווג. צויין כי לועדת המכרזים מסור שיקול דעת רחב בבחירת מעגל המשתתפים במשא ומתן להתקשרות ללא מכרז, והיא לחלוטין אינה מוגבלת בתנאי המכרז הקשיחים. בית המשפט המחוזי עמד גם על החשיבות בשיתוף המשיבה 3 בהליכי המשא ומתן מטעמים של טובת הציבור, שכן מספר רב יותר של משתתפים יקל על הגעה למחיר הקרוב לאומדן ולתקציב שהוקצה לפרויקט.

עיקרי טענות הצדדים

7.

לטענת המבקשת, שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי ועדת המכרזים היתה רשאית לבטל את המכרז מטעמים של העדר תקציב. ביטול מכרז הוא מהלך חריג, בוודאי בשלב כה מתקדם לאחר שההצעות נפתחו, והביטול פוגע באינטרס ההסתמכות והציפייה של המבקשת, הוא פתח לשחיתות, ופוגע בעקרון הסודיות והשוויון. הצעת המבקשת עולה על האומדן בשיעור של כ-6% בלבד – הפרש נמוך ביותר המחייב את קבלתה. לשיטתה, אין כל בסיס לכך שהאומדן אינו כולל את תוספת ה-20% שנרשמה במפורש במסמכי המכרז, ומטרת המשיבה בטענותיה לעניין זה אינה אלא להכשיר את ביטולו של המכרז. גובה האומדן הכולל את התוספת צויין במפורש בכתב הכמויות,

וניתן ללמוד עליו גם מההיגיון הכלכלי שבקביעת אומדן גבוה יותר מזה שנקבע בשני המכרזים הראשונים, שבהם לא הוצעו כלל הצעות רלוונטיות. לטענת המבקשת, הערבות לא הוחזרה לה, כפי שהניח בית המשפט המחוזי בהחלטתו, אלא נותרה בידי המשיבה מבלי שחודשה (ועל כן פג תוקפה) תוך שהמבקשת הבהירה כי היא אינה משלימה עם ביטול המכרז, ועל כן, היא איננה מנועה מלטעון לזכייתה במכרז. לנוכח האמור, סיכוייה של המבקשת לזכות בהליך העיקרי, לטענתה, הם גבוהים.

8.

לטענת המבקשת, גם מאזן הנוחות נוטה לטובתה. השלמת הליכי המשא ומתן שבסיומם תוכרע זהות הזוכה ותחילת ביצוע עבודות ההקמה תעשה את מצב הדברים בגמר הדיון בתיק העיקרי במידה רבה לבלתי הפיך, באופן שימנע אפשרות למתן סעד אפקטיבי. הדבר יגרום לפגיעה קשה במבקשת, הן בנזק ישיר כתוצאה מאובדן רווחים,

הן בנזק עקיף כתוצאה מפגיעה ביכולתה לצבור ניסיון ומוניטין. המשיבה מצדה לא פעלה עד כה בדחיפות (המכרזים בעניין המיזם החלו עוד בשנת 2012), כך שנראה שלא יגרם לה או לציבור נזק ממשי ממתן הצו. המבקשת טענה עוד כי נשללה ממנה זכות הטיעון בטרם התקבלה ההחלטה בדבר ביטול המכרז, למרות שהיא הציעה את ההצעה הזולה ביותר במכרז. עוד הוסיפה כי ניהול משא ומתן עם המשיבה 3, אשר לא עמדה בתנאי הסף במכרז והצעתה נפסלה, תוך יכולת לשנות את תנאי-הסף במהלך המשא ומתן, פוגע בעקרון השוויון וכמוהו כעקיפה של דיני המכרזים.

9.

למען הנוחות, אציג את טענות המשיבה והמשיבה 3, שהיו בעיקרן דומות, יחדיו. לטענתן, המכרז לא בוטל מטעמים של העדר תקציב, אלא לנוכח הפער הגדול בין האומדן של המשיבה ביחס לעלות העבודות לבין ההצעות שהוגשו. האומדן נבחן שוב ושוב על-ידי הגורמים המקצועיים ברשות ונמצא ראוי וסביר. הצעת המבקשת חרגה בסך של כ-850,000 ₪ אף מן האומדן הגבוה יותר שלפי שיטתה של המבקשת, ומדובר בנסיבות העניין בסטייה מהותית. על כן המשיבה היתה רשאית שלא לקבל את הצעת המבקשת ולבטל את המכרז, והדבר אף נקבע מפורשות במסמכי המכרז. המשיבה חזרה על טענותיה כי תקציבה לביצוע העבודות אינו מספיק למימון הצעת המבקשת, וההחלטה לבטל את המכרז נבעה משיקולים ענייניים ולטובת חסכון בכספי ציבור. לטענת המשיבות, בהעדר ערבות תקֵפה, תהא הסיבה לכך כאשר תהא, ומבלי שהמבקשת צֵרפה את הצעתה המלאה, ממילא אין אפשרות להעניק למבקשת את הסעד המבוקש על-ידה ולקבוע כי היא הזוכה במכרז. המשיבות מוסיפות וטוענות כי השתתפותה של המבקשת בהליך המשא ומתן, אשר בסופו אף יתכן כי היא תהא זו שתיבחר לבצע את העבודות, מעיד על כך שהמבקשת ויתרה על טענותיה נגד ביטול המכרז, ועצם עתירתה לביטול המשא ומתן בעודה משתתפת בו עולה כדי חוסר תום לב.

10.

המשיבות סמכו ידיהן על קביעות בית המשפט המחוזי לעניין מאזן הנוחות המטה את הכף לטובת השלמת המיזם, והוסיפו כי קיימות דרכים אלטרנטיביות לדון בטענות המבקשת, כך שלא נדרש לעצור עתה ולעכב את הוצאת הפרויקט אל הפועל. לטענת המשיבות, משבוטל המכרז, דינו כאילו לא התקיים, והמשיבה רשאית לנהל משא ומתן עם כל המציעות, לרבות עם המשיבה 3. המשא ומתן מתנהל על בסיס תנאי- הסף שלא שונו, כך שאם המשיבה 3 תמשיך שלא לעמוד בדרישות האמורות, היא ממילא לא תיבחר, אלא אם יתקבל אישור מאת ועדת המכרזים לשינוי. המשיבה 3 העלתה טענות רבות נגד פסילת הצעתה-שלה במכרז, ואולם אין צורך להידרש אליהן במסגרת בקשה זו.

דיון והכרעה

11.

הלכה פסוקה היא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בהחלטות הנוגעות לסעדים זמניים, וערכאת הערעור לא תתערב בשיקול דעת זה אלא במצבים חריגים בלבד (רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ , פסקה 8 (12.5.2013) (להלן: עניין עזריה

בע"מ ); רע"א 5711/12

נ.מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ , פסקה 10 (25.2.2013); רע"א 5072/00 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ , פ"ד נה (2) 307, 310 (2000)). אקדים ואומר כי הטענות שהעלתה המבקשת אינן מצדיקות סטייה מהלכה זו בעניין דנן, בפרט כאשר בית המשפט המחוזי בחן לעומקן את טענותיהם של הצדדים ולא מצא כי יש בכל אלה כדי לבסס מתן צו מניעה זמני (רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים , פסקה 8 (12.3.2009)). זאת ועוד, בבסיס בקשת רשות הערעור עומדות טענות נגד החלטותיה של ועדת המכרזים, אשר כידוע בית המשפט נוטה שלא להתערב בהן, אלא אם נפל בהן פגם מהותי היורד לשורש העניין: " הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ'ועדת מכרזים עליונה' " ( עע"מ 6823/10

מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות ,

פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' שינדי , פ"ד נז(1) 883, 894-895 (2003)).

12.

מעבר לכך, גם לגופם של דברים לא מצאתי הצדקה להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. כידוע, במסגרת ההחלטה על מתן סעד זמני, על בית המשפט לתת דעתו לשאלת סיכויי התביעה בהליך העיקרי ולשיקולי מאזן הנוחות. בין שני השיקולים קיימת "מקבילית כוחות" במובן זה שחוזקו של האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר ( עניין עזריה

בע"מ , בפסקה 9 והאסמכתאות שם). כפי שאראה להלן, שני השיקולים מטים את הכף לדחיית הבקשה בעניין שלפני.

13.

מאזן הנוחות . אמנם השלמת הליכי המשא ומתן וקביעת זוכה שיחל בביצוע העבודות יכולים להוביל למצב בלתי הפיך בשל הקושי הממשי "להפקיע" את זכיית הזוכה ולהעניק למבקשת את הסעד המבוקש על-ידה בהליך העיקרי. הדבר נכון במיוחד בשים לב לכך שבמכרז לביצוע עבודות הקמה עסקינן, להבדיל ממכרז להספקת שירותים ותפעול, גורם שיכול להטות את הכף למתן סעד מעין זה המבוקש (עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב , פסקה 8 (14.3.2012); עע"ם 2628/11

אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (11.5.2011)). מצב דברים זה עלול לגרום לכאורה לפגיעה קשה במבקשת. עם זאת, טענות המבקשת באשר לנזקה הפוטנציאלי נותרו כלליות ועמומות, מבלי שניתן להן גיבוי בתצהיר או בראיות אחרות, ומבלי לנסות לתת לנזקיה ביטוי כספי באופן ממשי. יש לזכור כי המבקשת לוקחת חלק בהליך המשא ומתן מול המשיבה, כך שייתכן והיא תזכה בסופו של דבר בביצוע העבודות באופן שלא יגרם לה כלל נזק, מה שעושה את הדיון בבקשה במידה מסויימת לתיאורטי. די היה בכך כדי לדחות הבקשה לעת הזו, כאשר טרם הוכח כי עלול להיגרם למבקשת נזק כלשהו מאי-מתן הצו הזמני. בנוסף, יש באינטרס הציבורי בקידום הפרויקט והדחיפות שבו, בעיקר נוכח היבט הבטיחות, כדי להטות את מאזן הנוחות לטובת המשיבות ולמען השלמתו ( רע"א 240/14 ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד התחבורה , פסקה 7 (21.1.2014) והאסמכתאות שם). אציין כי גם אם בסוף המשא ומתן תיבחר זוכה אחרת והמבקשת תזכה בתביעתה בהליך העיקרי, הרי שהדבר לא ימנע אפשרות לפסוק פיצויים הולמים לטובתה ככל שייקבע שנגרם לה נזק על-ידי מי מהמשיבות, כך שהנזק שעלול להיגרם למבקשת כתוצאה מדחיית בקשתה לצו מניעה אינו בלתי הפיך. לא כך לגבי הנזק שעלול להיגרם לציבור מעצירת קידום הפרויקט. על יסוד כל האמור, אני סבור כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי מאזן הנוחות מטה את הכף לטובת השלמתו של המיזם הציבורי.

14.

אשר ל סיכויי התביעה . לא עלה בידי המבקשת להראות כי הם טובים עד כדי כך שעל האינטרס הציבורי לסגת. מבלי לטעת מסמרות, סבורני כי החלטות ועדת המכרזים לדחות את הצעת המבקשת לאור הפער ביחס לאומדן שנקבע וההחלטה לבטל את המכרז – אינן בלתי סבירות.

במצבים שבהם החריגה מן האומדן ומן האמצעים שהובאו בחשבון לביצוע העבודה היא ממשית, הכירה הפסיקה באפשרות לבטל את המכרז

על מנת לשמור על האינטרס הרווחי הלגיטימי של עורך המכרז ועל אינטרס הציבור בשמירה על הקופה הציבורית וחיסכון בכספי הציבור, כל עוד הדבר נעשה בתום לב על יסוד נימוקים ענייניים (עע"מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ , פ"ד נח(1) 145, 153 (2003) (להלן: פרשת ב. יאיר ); בג"צ 106/88 חמודה נ' המועצה המקומית כפר מנדא , פ"ד מב (3), 433, 437-438 (1988); בגץ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים , פ"ד כו(1) 118, 123 (1971)). הצעת המבקשת חרגה במאות אלפי שקלים מהאומדן אף לשיטתה-שלה, ובמיליוני שקלים לפי שיטת המשיבה. אינני רואה מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי גם הסטייה לשיטת המבקשת היא " סטייה מהותית לכאורה, בנסיבות העניין " (פסקה 5 להחלטה) המצדיקה את דחיית הצעת המבקשת. הדבר נכון במיוחד בשים לב לכך שבית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיבה, לפיה תקציבה אינו מאפשר לה לקבל את הצעת המבקשת, בשים לב לכך שלא הוכח כי האומדן, אשר נבדק ואושר שוב ושוב על-ידי יועצים מקצועיים, אינו סביר, ובשים לב לכך שתנאי המכרז התירו למשיבה במפורש לבטל את המכרז אם ההצעות יחרגו מתקציבה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי אף ציין כי הוא רואה את גרסתה של המשיבה על אודות האומדן כ" סבירה והגיונית ", ואין ספק כי פער של 27% בין ההצעה לאומדן, בסך של מעל לשלושה מיליון ₪, מצדיק את פסילת ההצעה בנסיבות העניין. משנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי כי הוא לא מצא בשלב זה שההחלטה לבטל את המכרז התאפיינה בחוסר תום לב או נבעה משיקולים זרים, נראה שאין לייחס משקל רב לטענות נגד ביטול המכרז. לשיקולים שהובאו יש להוסיף גם את הריסון הכללי שבית המשפט מפעיל בהתערבותו בהחלטותיה של ועדת המכרזים.

15.

לכאורה נראה שאין ממש בטענות המבקשת לפיהן נשללה ממנה זכות הטיעון בטרם קיבלה ועדת המכרזים את ההחלטה על ביטול המכרז. לא עומדת למשתתף במכרז זכות טיעון מקום בו הצעתו לא התקבלה אך בשל גובה התמורה שהוצעה, שכן החלטה מעין זו אינה נוגעת למשתתף או להצעתו הספציפית (כפסילת הצעתו על רקע כישוריו, ניסיונו, מידת התאמת הצעתו למפרט הטכני במכרז וכיוצא באלה), כי אם לסבירות האומדן, ולסטייה ממנו, " שאינו קשור כלל בהצעות או במציעים, והוא מהווה חלק מהליך הכנתו של המכרז, עובר לקבלת ההצעות " (בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עיריית נתניה , פ"ד מה(5) 69, 74 (1991) (להלן: פרשת בוני בנין ) ; עת"מ (י-ם) 1035/06 ר.ס. חברה ליבוא וייצור מזון בע"מ נ' מכון התקנים הישראלי , פסקה 37 (10.12.2006) (להלן: פרשת ר.ס. חברה ליבוא וייצור מזון ). אמנם נקבע כי יתכן שבחלק מאותם מקרים בהם

" מתעורר ספק באשר לסבירות האומדן יהיה בשימועו של בעל ההצעה הזולה ביותר משום אמצעי יעיל והגן להבהרת הספק (פרשת בוני בנין , בעמ' 74; עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א בע"מ , פסקה 42 (14.7.2013)), ואולם לא נוצר בענייננו הבסיס לפקפק בסבירות האומדן, שנקבע על-ידי גורמים מקצועיים מטעם המשיבה בהתאם לתקציב המשיבה, וכאשר בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבה כי הצעת המבקשת חורגת מתקציבה לפרוייקט. מעבר לכך, המבקשת פנתה במהלך המכרזים הקודמים לוועדת המכרזים בטענות על כך שהמחירים שנאמדו אינם ריאליים, מה שהוביל לבדיקות חוזרות ונשנות של הסכום על-ידי המשיבה. יתכן כי ניתן לראות בפניות אלה כממלאות אחר הגשמת זכות הטיעון של המבקשת לעניין סבירות האומדן במכרז השלישי, שעומד על סכום דומה למחירים שנאמדו במכרזים הקודמים.

16.

על פני הדברים, ובהתאם לנסיבות העניין כפי שפורטו עד כה, נראה שהחלטת ועדת המכרזים לפתוח בהליכי משא ומתן עם כלל המציעות לרבות עם המשיבה 3 היא סבירה. אזכיר כי המבקשת אינה חולקת על עצם ההחלטה לקיים הליך תחרותי חלף המכרז, כי אם על ניהולו גם עם המשיבה 3 שהצעתה נפסלה. אם בוטל מכרז כדין, " דינו של המכרז... כאילו לא היה מעיקרו ", וועדת המכרזים אינה מוגבלת בתנאי המכרז שבוטל (בג"ץ 545/82 אינג' אליהו פבר - חברה להנדסה אזרחית בע"מ נ' מנהל מדור חוזים והתקשרויות במשרד הביטחון , פ"ד לז(1) 441, 444; פרשת ר.ס. חברה ליבוא וייצור מזון , פסקאות 44-45). ודוק: עם ביטולו של המכרז, יכלה המשיבה לפרסם מכרז חדש תוך שינוי תנאי-הסף מאלה שנקבעו במכרז שבוטל, והמשיבה 3 הייתה רשאית להגיש את הצעתה למכרז חדש זה. בבחינת קל וחומר, המשיבה 3 יכלה להצטרף גם להליכי המשא ומתן שנפתחו בעקבות ביטולו של המכרז. הדבר נכון ביתר שאת משום שהמשיבה 3 עמדה בתנאי הכשירות והסיווג שהוצבו במכרז שבוטל, והצעתה נפסלה אך בשל אחד הפרטים שתכננה, והיא תידרש להתאים את הצעתה כדי שזו תעמוד בדרישות שנקבעו, או לקבל את אישור הוועדה לסטות מהן, אישור שיחול על כלל המשתתפים במשא ומתן, כדי לזכות בביצוע העבודות.

17.

לוועדת המכרזים מסור שיקול דעת רחב בבחירת המשתתפים במשא ומתן להתקשרות ללא מכרז: " אם ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, כי היא אינה מקבלת אף הצעה, אין כל דבר אשר ימנע אותה – ובלבד שהדבר אפשרי על-פי המסגרת הנורמטיבית הכללית (דהיינו, שלא מתחייב לפתוח במכרז חדש) – מלנהל משא ומתן עם אחד המשתתפים " (בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות , פ"ד לח(1) 729, 737 (1984); עת"מ (י-ם) 8543/08 דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל

– משרד הפנים , פסקה 16 (5.10.2008)). עניין זה מקבל משנה תוקף לנוכח ההחלטה לנהל משא ומתן עם כלל המשתתפים, על בסיס התנאים שנקבעו במכרז שבוטל, וכאשר ההחלטה לשתף גם את המשיבה 3 לא נבעה משיקולים זרים כלשהם. זאת ועוד, נראה שהשתתפותה של המשיבה 3 חיונית מטעמים של טובת הציבור ויעילות כלכלית, שכן " מספר רב יותר של מתחרים יקל על ההגעה למחיר הקרוב לאומדן ולתקציב שהוקצה לפרויקט " (פסקה 6 להחלטת בית המשפט המחוזי). אציין כי על הליכים תחרותיים שנקבעו לאחר קבלת פטור מניהול מכרז נוסף אין מחילים את דיני המכרזים הקשיחים (עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון , פסקה 32 ו-34 (19.5.2014) (להלן: פרשת אשת ) ; בר"מ 3844/04

מעברים הנדסה אזרחית נ' התעשייה הצבאית לישראל ,

פסקה 5 (27.5.2004)). עם זאת, אין משמעות הדבר כי המשיבה רשאית לנהל את ההליך החדש ללא כל הגבלות: " ההליך החדש, חלף המכרז, כפוף, במידה מסוימת, לעקרונות דיני המכרזים וודאי לעקרונות הכלליים בדבר שוויון החלים על כל רשות מנהלית באשר היא " (פרשת

אשת , בפסקה 32). ואולם, דווקא בכך שהמשיבה החליטה לנהל משא ומתן עם כלל המציעים, מוגשמים אותם עקרונות בדבר שוויון ( ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל , פ"ד מח (3) 749, 771 (1994), שם נקבע כי ניהול " משא-ומתן עם אחד המציעים היה מחייב את הרשות – על דרך העיקרון – לעמוד במשא-ומתן גם עם המציעים האחרים ").

18.

בשולי הדברים אציין כי בית המשפט המחוזי הביע תמיהתו על כך ש" באין ערבות תקפה, מה לה למבקשת כי תבקש להכריז שהזכייה מגיעה לה? " (פסקה 3 להחלטה). הצדדים העלו טענותיהם בעניין זה, ואולם מאחר שבית המשפט המחוזי לא השתית הכרעתו על יסוד שיקול זה, ולא העמיק דיונו בסוגיה, לא ראיתי מקום להכריע בשאלות שהועלו בעניין. עם זאת אציין כי עולה מטענות הצדדים האפשרות כי הערבות לא הושבה למבקשת (כפי שהניח בית המשפט המחוזי), אלא נותרה בידי המשיבה מבלי שחודשה, ועל כן פג תוקפה. מבלי לטעת מסמרות, אעיר כי הרציונאל העומד ביסוד הלכת טמג"ש , אשר צוטט גם על-ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו, הוא כי משתתף שהפסיד במכרז המבקש כי הערבות תוחזר לו, גילה דעתו כי ויתר על זכותו לטעון לזכייתו במכרז (ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון , פ"ד נה(4) 873, 896 (2001)). כך למשל נקבע כי " יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה " (עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ , פסקה סט (24.5.2010); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד נו(4) 11, 25 (2002)). בעניין שלפנינו, נראה שיהיה מקום לקבוע ממצאים עובדתיים באשר לסיבה לפיה הערבות אינה בתוקף, ואת המשמעויות הנובעות מכך. אציין כי במצב דברים דומה למצב העובדתי לשיטת המבקשת, נקבע בעבר בבית משפט זה כי לא חל אותו רציונאל של מצג לויתור על הזכות לטעון לזכייה במכרז, וכי " משהסתימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות... לא ניתן לומר שמציע שלא ביקש להאריך את הערבות מיוזמתו דינו כדין מי שוויתר על הזכייה במכרז " ( עע"מ 10064/04

מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה , פ"ד נט(4) 495, 509-510 (2004)).

19.

סופו של דבר, על יסוד נימוקי בית המשפט המחוזי ולנוכח שקלול סיכויי התביעה ומאזן הנוחות כאמור לעיל, הבקשה נדחית. המבקשת תשלם הוצאות בסך של 30,000 ₪; מחצית למשיבה 1 ומחצית למשיבה 3.