רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ. האוניברסיטה העברית בירושלים

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ח' בן עמי ), בגדרה נדחתה בקשת המבקשת לסעדים זמניים במסגרת תובענה שהגישה המבקשת למתן פסק דין הצהרתי.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

2.

המבקשת הינה אחת מן הזוכות במכרז שערכה המשיבה 1 (להלן: האוניברסיטה ) להספקה ולהחזקה של מכונות צילום ומדפסות רשת (להלן: המכרז ), ובו הוכרזו שתי חברות כזוכות. בהתאם נחתם בתאריך 1.3.08 הסכם בין הצדדים, בנוסח שצורף למסמכי המכרז (להלן: ההסכם ). תוקף ההסכם הוא לארבע שנים, תוך שלאוניברסיטה מוקנית, בין השאר, זכות לבטל את ההסכם

בהתראה של 60 יום מראש אם טיב השירות שיינתן – לפי שיקול דעתה של האוניברסיטה – לא יהיה כמפורט בהסכם (סעיף 15.2 להסכם). בהתאם להסכם, על המבקשת להחליף את המכונות המופעלות כיום באוניברסיטה (שחלקן הוצבו על-ידי המבקשת עצמה, במסגרת קשר עסקי קודם רב-שנים שבין הצדדים לפני עריכת המכרז) – בעיתוי ובכמות שתורה האוניברסיטה לפי שיקול דעתה הבלעדי, ובהתאם למפורט בנספחי ההסכם.

3.

כשלב ראשון של יישום ההסכם, ולבקשת האוניברסיטה, הציבה המבקשת כשבעים מכונות בפקולטות שונות באוניברסיטה (לשימוש הסגל). זמן מה לאחר מכן, ולקראת פתיחת שנת הלימודים תשס"ט (באוגוסט 2008), החלו גורמים שונים במבקשת ובאוניברסיטה לקיים מגעים ביניהם בעניין סוג המכונות הנוספות, אשר יוצבו לשימוש הסטודנטים באוניברסיטה במקום המכונות הקיימות. האוניברסיטה ביקשה כי המבקשת תספק "מכונות צילום חדשות" בעלות הספק צילום שנקבע במכרז לענין זה (עד 27 דפי הדפסה לדקה) ואילו המבקשת הציעה לספק מכונות צילום מהירות יותר המדפיסות מעל 40 דפים בדקה (אלה תענינה טוב יותר, על פי הבנתה של המבקשת, על צרכי הסטודנטים). עם זאת, המבקשת ציינה כי אם הצעתה תיענה – המכונות שיסופקו על ידה לא יהיו בהכרח חדשות ולכן היא הודיעה כי תהיה נכונה לגבות עבור המכונות ה"משודרגות" (כפי שהיא כינתה אותן) מחיר צילום מופחת מזה שננקב על ידה במכרז, כזה שיוסכם בין הצדדים.

נציגי האוניברסיטה ניאותו, כך נראה, לדון עם המבקשת בהצעתה זו, אך בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלת התמורה החוזית המעודכנת (הנקבעת על יסוד התשלום לכל פעימת מונה של מכונת הצילום). המבקשת טוענת כיום כי חרף המחלוקת, הצעתה לשינוי ההסכם (גם לגבי התמורה החוזית) קובלה לבסוף במלואה על-ידי חשב האוניברסיטה, מר שמואל שמש, וכי בכך תוקן ההסכם – בעל-פה. האוניברסיטה חולקת על טענה זו בתוקף וגורסת כי אמנם נוהל משא ומתן, אך לא היה כל קיבול לשינוי שהוצע על-ידי המבקשת (מחמת כך שהאוניברסיטה לא הסכימה למחיר שדרשה המבקשת).

4.

בעקבות האירועים הנ"ל פנתה האוניברסיטה למבקשת בתאריך 11.9.08 בדרישה

אולטימטיבית כי זו תספק לה 41 מכונות צילום חדשות , וזאת לטענתה בהתאם לזכותה על פי ההסכם. בתשובתה מתאריך 15.9.08 הודיעה ב"כ המבקשת, כי הצדדים סיכמו בעל-פה זה מכבר כי המכונות שיסופקו יהיו "משודרגות" ולא חדשות. עם זאת עלה מן המכתב כי הצדדים לא הגיעו לעמק השווה לעניין התשלום לפעימת מונה, שהרי נכתב במכתב (שם בסעיף 12) שנציג המבקשת (מר מרקוביץ) המתין לתשובת האוניברסיטה (בעקבות ההצעה שמסר לה). באת כוח המבקשת הודיעה לפיכך במכתב האמור כי מרשתה תציב את המכונות "בתנאים שסוכמו", כאשר התמורה תיגבה ללא קביעת כמות צילומים מינימלית וכנגד תשלום 3.7 אגורות לפעימה (שאלה היו התנאים הסופיים שננקבו על-ידי המבקשת בשינוי שהציעה). הודעה זו נדחתה בכתב על-ידי האוניברסיטה. לאחר המשך שיג ושיח בין הצדדים, שלא עלה יפה, הודיעה האוניברסיטה במכתב שהוציאה לבא-כוח המבקשת בתאריך 6.10.08 כי לאור התנהגות המבקשת היא מודיעה על ביטול ההסכם מכוח הוראת סעיף 15.2 להסכם, וכי המבקשת נדרשת להוציא את המכונות שכבר הציבה, וזאת בתוך חודשיים ימים (להלן: הודעת הביטול ). המבקשת דחתה את הודעת הביטול הנ"ל, והתריעה כי תנקוט הליכים נגד האוניברסיטה אם זו לא תיסוג בה מהודעת הביטול. האוניברסיטה עמדה על הודעת הביטול, ובראשית חודש נובמבר 2008 אף התקשרה בהסכם (בעל-פה) עם המשיבה 2 (שגם היא השתתפה במכרז, אך לא זכתה בו והיתה "הבאה בתור" לזכיה), לפיו המשיבה 2 תספק מכונות צילום חדשות במקום המבקשת. תריסר מכונות שכאלה כבר סופקו, ולטענת המשיבה 2, שנתמכה בחשבונית שהציגה, יתר המכונות אותן הזמינה האוניברסיטה כבר נרכשו ויובאו על-ידה לצורך הצבתן בשטחי האוניברסיטה.

5.

בתאריך 16.11.08 הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בירושלים תובענה למתן פסק דין הצהרתי לפיו הודעת הביטול חסרת תוקף, וכי האוניברסיטה איננה רשאית להציב בשטחיה מכונות צילום של ספקים אחרים. במסגרת המרצת הפתיחה נטען כי הצדדים הגיעו להסכם מתקן מחייב, וכי לא נותרה ביניהם מחלוקת. באשר לאמור במכתבה של באת כוח המבקשת מתאריך 15.9.08 בהקשר זה, נטען בהמרצת הפתיחה כי: "נפלה על ידה טעות בנושא" (סעיף 26 להמרצת הפתיחה).

המבקשת טענה עוד, כטענה חלופית, כי גם ההסכם בנוסחו המקורי (הווה אומר – לפני תיקונו הנטען בעל-פה) מאפשר הצבת מכונות "משודרגות", ולאו דווקא חדשות, זאת מכח האמור בסעיף 3.2 להסכם הקורא כך:

"הספק מצהיר כי המכונות שיציב הינן באיכות מעולה, חדישות

(ההדגשה הוספה- ח"מ) ותקינות בהתאם להוראות המפרט וכאמור בטופס ההצעה נספח 1ח"

6.

יחד עם הגשת התובענה, עתרה המבקשת לסעד זמני, אשר יאסור על האוניברסיטה להוציא משטחה את מכונות המבקשת, וכן להכניס לשטחה מכונות של ספקים אחרים, וזאת עד להכרעה בתובענה. לאחר דיון במעמד הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה. בית המשפט קבע כי הראיות שהציגה המבקשת לעניין סיכויי תובענתה – אינן מספקות, שכן אין כל ראיה לכך שהצדדים הגיעו להסכמה מחייבת לשינוי ההסכם, ואפילו האמור במכתבה של באת כוח המבקשת תומך לכאורה בממצא זה. באשר לטענה כי ההסכם (בנוסחו טרם השינוי הנטען על-ידי המבקשת) מאפשר הצבת מכונות "משודרגות" הרי שנקבע כי זו איננה מבוססת, שכן לכאורה הדבר איננו מתיישב עם הדרישה החוזית הכלולה במקומות אחרים במכרז ובהסכם שבין הצדדים (מלבד סעיף 3.2 הנ"ל) להצבת מכונות "חדשות" (ולא משומשות). פרשנות זו שנתן בית המשפט המחוזי להסכם עולה לדעתו אף בקנה אחד עם התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו. באשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי זה נוטה בבירור לטובת המשיבות, וכי למעט טענה נעדרת תימוכין לענין פגיעה במוניטין של המבקשת בגין עם הוצאת המכונות, הרי שיתר נזקיה הנטענים של המבקשת הם כספיים ובני-פיצוי, ככל שתזכה בתובענתה.

7.

מכאן הבקשה למתן רשות הערעור שלפניי, בגדרו משיגה המבקשת על קביעות בית המשפט המחוזי, וחוזרת על עיקרי טענותיה בבקשה לסעדים זמניים. כן עתרה המבקשת לסעד זמני, וזאת עד להכרעה בבקשה. עם קבלת הבקשה נתתי צו ארעי האוסר על הוצאת מכונות המבקשת מן האוניברסיטה עד להחלטה אחרת. עם זאת לא

מנעתי מהאוניברסיטה את ההתקשרות עם המשיבה 2 והכנסת מכונות הצילום שלה לאוניברסיטה. בדיון במעמד הצדדים, שהוריתי על קיומו ונערך בפני בתאריך 7.12.2008, ביקשתי, בין היתר, לבחון האם באפשרות הצדדים להגיע להסדר, אשר ייתר את הצורך בהתדיינות המשפטית שביניהם. לאחר שקילה השיבו בעלי הדין בשלילה ולפיכך הגיעה שעת ההכרעה בבקשה (הגם שאני עדיין בדעה כי הסדר משום דרכי שלום במכלול עדיף על פני המשך ההתדיינות המשפטית בין הצדדים).

דיון והכרעה

8.

כלל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בדבר מתן סעדים זמניים אלא במקרים חריגים בלבד (ראו: רע"א 1181/97 קצף נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (לא פורסמה, 15.5.1997); רע"א 1998/07 בדארנה נ' בדארנה (לא פורסמה, 11.6.2007)). המקרה שלפניי איננו בא בגדר אותם חריגים, בפרט כאשר במקרה דנן בית המשפט המחוזי הנכבד בחן לעומקן את טענותיהם של הצדדים ואת גרסותיהם העובדתיות, ולא מצא כי יש בכל אלה כדי לבסס מתן צו מניעה זמני (השוו: רע"א 5290/08 הורוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסמה, 1.7.08)). עתה נתייחס לטעמיה של הערכאה המבררת לגופם ונרחיב ונפרט להלן.

9.

המבקשת אכן לא הצליחה להוכיח בשלב זה של ההליכים ברמה הלכאורית הנדרשת את קיומו של הסכם בעל-פה ברור ומפורש, אשר החליף, או תיקן את ההסכם המקורי. מסקנה זו מתחזקת מן ההתכתבות שנוהלה בין הצדדים. ממכתבה של ב"כ המבקשת מתאריך 15.9.08 עולה לכאורה כי הצדדים לא הגיעו להסכמה בענין התמורה החוזית, וכי המבקשת מנסה לכפות על האוניברסיטה מחיר מופחת סופי בגדר השינוי המבוקש (סעיפים 11, 12 ו-16 למכתב הנ"ל). הסברה של המבקשת בבקשתה לפיה במכתב הנ"ל "נפלה ... טעות בנושא", היא אפשרית, אך בעייתית: חזקה על באת-כוח המבקשת כי העלתה במכתב בצורה נאמנה את העובדות ואת העמדות של המבקשת – כפי שאלה הוצגו בפניה (שהרי היא לא נכחה במעמד בו מדובר). יתרה מכך, העתק המכתב האמור נמסר לסמנכ"ל המבקשת, מר שמעון מרקוביץ, והוא לא ראה לנכון לבקש ב"זמן אמת" את תיקון הטעות לה הוא טוען עתה. עם זאת הטענה בהמרצת הפתיחה, שנתמכה בתצהירו של מר מרקוביץ, לפיה הצעת המבקשת בענין המחיר החוזי דווקא "הניחה את דעתו" של חשב האוניברסיטה – עדיין לא קרסה, שכן חשב האוניברסיטה טרם העיד במשפט, וד"ל.

יתר על כן – המבקשת ביקשה למקד את הדיון בין הצדדים בשאלה האם היא אמנם הפרה את ההסכם (במשמעות חוק החוזים ( תרופות של הפרת חוזה ), התשל"א-1976 , אם לאו). ברם לאוניברסיטה קמה לכאורה הזכות לביטול ההסכם גם אם טיב השירות על פי שיקול דעת האוניברסיטה איננו כמפורט בהסכם , וזאת בהתראה של 60 ימים מראש (סעיף 15.2 להסכם). האוניברסיטה אכן נסמכה על הוראת סעיף 15.2 להסכם, בהודעת הביטול ששלחה. המבקשת לא התמודדה בבקשתה עם זכות זו של האוניברסיטה.

10.

גם הטענה החלופית שהעלתה המבקשת, על פיה מכונה משומשת (או "משודרגת") ממילא עונה על הגדרת מכונה "חדשה" או "חדישה", כנזכר במספר מקומות במכרז, בהסכם המקורי ובנספחיו – נראית בשלב זה כמוקשית. טענה חלופית זו לכאורה עומדת לכאורה אף בסתירה לטענתה העיקרית של המבקשת (לפיה הצדדים הסכימו לתקן את ההסכם), וגורעת מעוצמתה של אותה טענה עיקרית.

יתר על כן – ככל שהדברים נוגעים לבקשה לאסור על המשיבה 2 מלהציב מכונות בשטח האוניברסיטה, הרי שהמבקשת הודתה למעשה בדיון שהתקיים בפני כי אין בהסכם סעיף המקנה בלעדיות למבקשת, אשר עליו תוכל לבסס את דרישתה זו.

11.

באשר למאזן הנוחות: זה נוטה בבירור לטובת המשיבות.

מתן הצו הזמני ימנע מן האוניברסיטה את האפשרות לפעול למימוש המכרז וההסכם (כנוסחם בהתאם למכרז, לא זה אשר המבקשת מעוניינת להכריז עליו כהסכם מחייב בעקבות השינוי המאוחר הנטען) – וזהו שיקול כבד משקל שלא ליתן צו כאמור (השוו למצב בו העותר לסעד זמני הוא מי שטוען כי היה עליו לזכות במכרז: בש"מ 2236/01 קטימורה בע"מ נ' רשות השידור

(לא פורסם, 4.4.01 ); עע"מ 3466/04 אלקטרוניק דאטה סיסטמס אי.די.אס ישראל בע"מ נ' משרד הפנים , בפסקה 5 (לא פורסם, 23.5.04) (להלן: עניין אי.די.אס ); עע"מ 10911/08 רולידר בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (לא פורסם, 4.3.09)). מובהק עוד יותר נזקה של המשיבה 2, אשר ייבאה כמאה מכונות עבור האוניברסיטה בהשקעה גדולה, ואשר בהינתן צו המניעה הזמני, תיאלץ להותירן במלאי עד להכרעה בתובענה, והכל אף שהיא לכאורה תמת לב (לפי הנתונים שבפני) ואיננה צד לסכסוך.

אל מול נזקים נטענים אלה, אם יינתן הצו, יש לבחון את היקף נזקיה הנטענים של המבקשת, אם לא יינתן הצו, ואת השאלה האם נזקים אלה ניתנים לפיצוי בכסף. הנזק העיקרי שהמבקשת מצביעה עליו הוא אכן כספי : אם לא יינתן הצו אך תובענתה תתקבל בסופו של דבר, יאבדו לה בינתיים ההכנסות מן המכונות שכבר הציבה ואלו הנוספות שאמורה היתה להציב בהתאם למכרז. נזק כספי כזה ודאי אינו בלתי הפיך, ואין בו כדי להצדיק את מתן צו המניעה הזמני (השוו: עניין אי.די.אס הנ"ל, שם ; רע"א 8415/07 חברת אנ.די.סי. יצרני תכשיטים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ , בפסקה 9 (לא פורסמה, 24.10.07)). המבקשת אמנם טוענת כי הוצאת המכונות מן האוניברסיטה תסב לה גם נזק תדמיתי קשה, שאינו בר-כימות, שכן מדובר ב"שוק קטן", שבו כל המעורבים יודעים מיד על שאירע. ברם, גם אם הייתי רואה בפגיעה שכזו משום נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי (ואינני סבור כך), ממילא אין במתן הסעד הזמני המבוקש כדי להקהות את מידת הפגיעה האמורה: בטווח הקצר, זה שעד להכרעה בתובענה, הרי שמסופקני אם דווקא צו מניעה הכופה על האוניברסיטה להמשיך ולעבוד על כורחה עם המבקשת, הוא ש"יציל" את תדמיתה של המבקשת באותו "שוק קטן" יודע-כל, מה גם שעל מנת "לצנן" מעט את הרוחות ולהפחית אפקט נטען זה המתנתי קמעה בהחלטתו זו. בטווח הארוך, משלב ההכרעה בתובענה העיקרית ואילך, ממילא יזכה המוניטין של המבקשת למירוק או לפגיעה, כפועל יוצא מן ההכרעה בתובענה, ובלא כל קשר להחלטה בבקשה לסעד זמני.

12.

לסיכום הדברים, לא מצאתי הצדקה להתערבות במסקנותיו הלכאוריות של בית המשפט המחוזי הנכבד במכלול זה.

בשולי הדברים יש להעיר על התנהלותה הלא נאותה לכאורה של האוניברסיטה בכל הנוגע ליישום המכרז. האוניברסיטה ערכה כאן מכרז, בהתאם לדיני המכרזים ולעקרונות השוויון והיעילות שבבסיסם (עתה מתחייב הדבר מכוח תקנות חובת המכרזים

( התקשרויות של מוסד להשכלה גבוה), תשס"ט-2008 , שאינן חלות על ענייננו) . והנה, לא חלפה אלא שעה קלה מחתימת ההסכם על יסוד המכרז, וכבר בחרו נציגים שונים של האוניברסיטה ובמיוחד החשב להטות אוזן קשבת להצעת אחד מהזוכים – לשינוי תוכן המכרז ותכולת הסחורה המסופקת (לשיטת האוניברסיטה). ניהול מו"מ שכזה מעורר קשיים לא מעטים במישור דיני המכרזים ויש בו על פני הדברים פגיעה בשוויון (עיינו: עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז", משפט ועסקים ה' 287 (תשס"ו). השוו: בג"צ 141/82 ח"כ רובינשטיין נ' יו"ר הכנסת פ"ד ל"ז (3), 141 (1983)). יתירה מכך, המגעים בין הצדדים לא זכו לביטוי בכתובים, דבר שאיפשר את היווצרותה של מחלוקת בסוגיה האם נכרת כאן "הסכם מתקן בעל-פה", אם לאו, שאלה שלא היה כל מקום שתתעורר אילו היתה האוניברסיטה נוהגת כמתחייב מדיני המכרזים ומסדר מנהלי תקין. מצב זה של קיום מגעים בעל-פה בלא כל ביטוי בכתובים התברר כדרך פעולה חוזרת במכלול, שהרי בדיון שהתקיים בפני נמצא כי האוניברסיטה קיימה גם את המגעים עם המשיבה 2 בעל-פה בלבד (וכרתה עמה בדרך זו הסכם על פי הנטען). ראוי איפוא כי קברניטי האוניברסיטה יקחו את ההערות הנ"ל לתשומת לבם, וחזקה על בא-כוחה המלומד של האוניברסיטה כי יסייע להם בכך.

13.

סוף דבר: לאור כל האמור לעיל הבקשה למתן רשות ערעור – נדחית . ממילא מתייתר דיון נוסף בבקשה לסעד זמני עד להכרעה בבקשה למתן רשות ערעור. הצו הארעי שניתן על-ידי בתאריך 4.12.08 – מתבטל בזאת.

14.

בשים לב להערתי בסעיף 12 לעיל, ולכך שהאוניברסיטה, בהתנהלותה, איפשרה את היווצרותה של המחלוקת שבלב התובענה (וזאת מבלי לגרוע מקביעתי לפיה המבקשת לא הוכיחה בשלב זה כנדרש את סיכויי הצלחתה של תובענתה לסעד הצהרתי כמבוקש) – אין מקום לחייב את המבקשת בהוצאותיה של האוניברסיטה. לגבי

המשיבה 2, שנגררה להליכים אלה – המבקשת תישא בשכר טרחת עו"ד בסך של 7,500 ש"ח.