עע"מ 5924/21 חברת א.ב. שירותי תעופה בע"מ נ. התעשייה האווירית לישראל בע"מ

1.

" בקשה דחופה למתן סעד ארעי וסעד זמני ", כך לפי כותרתה , עד למתן הכרעה בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 10.8.2021, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט י' קינר ), בעת"ם 55686-07-21, או עד הכרעה בבקשה זו. בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המבקשת, א.ב שירותי תעופה בע"מ (להלן: שירותי תעופה ), למתן צו עשה למשיבה 1, התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן: התעשייה האווירית ), בגדרו התבקש בית המשפט המחוזי להורות לתעשייה האווירית לקיים את הוראות המכרז ולהציע את מלוא העבודות מכוח המכרז לשירותי תעופה. בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של שירותי תעופה, להורות לתעשייה האווירית על ביטול הזמנות העבודה שהונפקו למשיבה 2, ארומן בע"מ (להלן: ארומן ); וכן על העברת העבודות והשלמתן לידי שירותי תעופה.

רקע עובדתי בתמצית

2.

עניינה של הבקשה שלפַני במכרז של התעשייה האווירית לאספקת שירותי ניקוי, הסרת צבע, הכנה לצביעה של מטוסים, פירוק והרכבת בידודים, ביצוע דינטרול ו- DRY WASH ,

עבור מפעל מטוסים בחטיבת התעופה של התעשייה האווירית (מכרז מס' 5/2020; להלן: המכרז ); במכרז דנן זכו שתיים – שירותי תעופה וארומן; משהצעתה של שירותי תעופה היתה זולה ב-3%, היא הוגדרה כ" זוכה ראשונה " וארומן כ" זוכה שניה "; כפי שיפורט בהמשך, מדרג הזכייה הקנה לשירותי תעופה, עדיפות מסוימת על-פני ארומן במתן השירותים; במסגרת הודעת הזכייה שנשלחה על-ידי ועדת המכרזים של התעשייה האווירית ביום 14.3.2021 (להלן: ועדת המכרזים ), התבקשה ארומן להתכנס למחיר זכייה נמוך ב-3% מן ההצעה שהוגשה מטעמה, ובכך להשוות את הצעתה להצעת שירותי תעופה; ועדת המכרזים הבהירה, כי ככל שזו לא תיאות להסכים לבקשתה – חלוקת העבודות בין שירותי תעופה לארומן, לא תהא שוויונית; ארומן סירבה בעת ההיא לבקשה זו; פנייתה זו של התעשייה האווירית לארומן, לא עברה על מי מנוחות ונתקלה בהתנגדות חריפה מצד שירותי תעופה, אשר הלינה במכתביה בנוגע להתנהלות זו; בחלוף כחודש-ימים, ביום 18.4.2021, התכנסה ועדת המכרזים כדי לדון בטענותיה של שירותי תעופה; בהחלטתה מיום זה, חזרה בה התעשייה האווירית מבקשתה לארומן להשוות את הצעתה, ובהתאם פרסמה החלטה, לפיה מצב הזכייה יוותר על-כנו, כך ששירותי תעופה תיוותר זוכה ראשונה וארומן זוכה שניה, על כל המשתמע מכך.

3.

ארומן לא השלימה עם החלטה זו והלינה על כך, שלא ניתנה לה הזדמנות להשוות את הצעתה, ובהתאם לזכות בחלוקה שוויונית של הזמנת העבודות; מחאתה של ארומן אף האמירה עד כדי הפסקת העבודות על-ידה בזמן אמת. בצל האירועים הללו, ביום 23.5.2021, פרסמה ועדת המכרזים החלטה חדשה, בגדרה קבעה, כי מעתה ואילך לא תבוצע חלוקת עבודות מראש, וכי היא חוזרת בה מהחלטותיה הקודמות מהימים 7.3.2021 ו-18.4.2021, בהן נקבע מדרג הזכייה וחלוקת העבודות תחילה לזוכה הראשונה – שירותי תעופה, ולאחר מכן לזוכה השניה – ארומן. בהחלטה זו הבהירה ועדת המכרזים כדלקמן: " בהתאם לבקשה בתנאי המכרז הייתה לתע"א זכות לפצל את העבודות בין ההצעות הזוכות, ולא עמדה לאף אחת מהן הזכות לקבל עבודות בהיקף מסוים. הועדה סבורה כי לא היה מקום שהיא תחליט על חלוקת העבודות מראש כפי שעשתה בהחלטותיה הקודמות, והיא חוזרת בה מהחלטה זו. הועדה מוצאת לנכון לציין כי בהתאם להסכמים נשוא המכרז היא אינה מחויבת לחלק את העבודות באופן מסוים בכל מקרה ". ועדת המכרזים הטעימה את החלטתה כאמור, בכך ש" צרכי התע"א מחייבים כי יהיו לה לפחות שני ספקים לצורך ביצוע העבודות. הצורך בשני ספקים לפחות הינו קריטי בין היתר, בשים לב לכך, שאי עמידה בלוחות הזמנים ללקוחות, עלולה לגרום לתע"א לנזקים כבדים. מניסיון העבר, הועדה סבורה כי הישענות על ספק אחד לצורך ביצוע העבודות מהווה סיכון ממשי לפרויקטים ולביצועם בלוחות הזמנים כנדרש ".

4.

שירותי תעופה לא השלימה עם ההחלטה האמורה ובניסיון להשיב את הגלגל לאחור, שלחה לתעשייה האווירית מכתבים בנושא ואף קיימה פגישה עם נציגיה; ניסיונות אלה העלו חֶרֶס בידה, שכן התעשייה האווירית התבצרה בעמדתה והחליטה להותיר את ההחלטה מיום 23.5.2021 על כנה. נוכח האמור, ביום 26.7.2021, הגישה שירותי תעופה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי ועמה גם בקשה דחופה למתן סעד ארעי וסעד זמני במעמד צד אחד. הבקשה לסעד ארעי נדחתה ונקבע דיון בבקשה לסעד זמני. בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ביום 8.8.2021, הסכימו הצדדים לקיים את הדיון בעתירה עצמה (חלף הדיון בבקשה לסעד זמני). העתירה, כאמור, נדחתה, במלואה, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 10.8.2021. מכאן הבקשה שלפנַי.

טענות המבקשת

5.

אשר למאזן הנוחות: לטענת שירותי תעופה, אי-מתן הצו עלול ליצור מצב בלתי הפיך, כך שהדיון בערעור יהפך לתיאורטי בלבד, בין היתר, משום שהתעשייה האווירית תמשיך להעביר לארומן עבודות, אשר אמורות להיות מוצעות לה קודם לכן. על-פי הנטען, כתוצאה מהתנהלות זו, נגרמים לשירותי תעופה נזקים כספיים שהצו המבוקש עתיד לצמצם. עוד טענה שירותי תעופה, כי לא יגרם נזק כלשהו לתעשייה אווירית ולארומן כתוצאה ממתן הצו.

6.

אשר לסיכויי הערעור: לטענת שירותי תעופה, סיכויי הערעור טובים, נוכח הפגמים שנפלו בהתנהלות התעשייה האווירית, אשר פעלה בניגוד להחלטותיה שלה-עצמה; להוכחת טענתה, מפנה שירותי תעופה להודעות הזכייה שנשלחו ולהחלטת ועדת המכרזים מיום 18.4.2021, בגדרה נקבע, בין היתר, " שאכן הליכי המכרז אינם מאפשרים פניה לזוכה השני וקבלת הנחה נוספת ממנו לאחר ההכרזה על הזוכים במכרז וכי שני הזוכים במכרז יהיו בהתאם להצעותיהם, קרי, א.ב ( "שירותי תעופה", התוספת שלי – נ' ס') – 3%, ארומן – 0%. [...] יש לשבת עם הספק הזוכה הראשון, א.ב תעופה, ולהציג בפניו תוכנית עבודה לחצי שנה הקרובה, ולקבל החלטה תוך [?] לאיזה מהמטוסים הוא יכול לתת מענה. [...] למטוסים שא.ב לא יוכל לתת מענה, יש לשבת עם הזוכה השני, ארומן, ולהציג לו את יתרת תוכנית העבודה. ניתן לבקש מארומן במעמד דיון זה הנחת 3% על תכולת העבודה שמועברת אליו, מבלי לשנות את תוכנית העבודה, אך לא ניתן לחייבו" . לטענת שירותי תעופה, משהחליטה התעשייה האווירית לחזור בה מהחלטה זו ומהודעות הזכייה שנשלחו לשירותי תעופה וארומן, דבק פגם בהתנהלותה, אשר מצדיק התערבות שיפוטית.

דיון והכרעה

7.

לאחר שעיינתי בבקשה, באתי לכלל מסקנה, כי דינה להידחות על-הסף, על כל רכיביה.

8.

הלכה פסוקה היא, כי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דין בעתירה מינהלית, תיבחן לפי הכללים החלים במשפט האזרחי (ראו: עע"ם 3655/17 אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות , פסקה 10 (26.6.2017)).

בהקשר זה ידוע, כי בית המשפט יעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים, כאשר הוכיח המבקש שסיכויי הערעור טובים, וכי מאזן הנוחות במתן הסעד הזמני נוטה לטובתו, במובן זה שאם תידחה בקשתו יגרם לו נזק בלתי הפיך (ראו לדוגמא: עע"ם 555/16 י.ח.

דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל , פסקה 4 והאסמכתאות הנזכרות שם (1.3.2016)). ודוק: אמת המידה העיקרית בשלב זה היא בשיקולי מאזן הנוחות (ראו: בר"ם 2389/08 זיו האפט יעוץ וניהול בע"מ נ' משרד התחבורה והזהירות בדרכים , פסקה 7 (15.8.2008); ו-עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ , פסקה 5 (1.4.2012)).

9.

שירותי תעופה מבקשת מבית המשפט להורות על עיכוב ביצוע החלטות של התעשייה האווירית; הלכה למעשה, עסקינן בבקשה 'למתן צו עשה', שבו מבוקש לשנות מן המצב הקיים. שירותי תעופה מבקשת אפוא, כי בית המשפט יתערב בפעילות המסחרית של התעשייה האווירית וישנה את תוכנית העבודה שנקבעה, כך שהעבודות שנמסרו לארומן, יוצעו תחילה לשירותי תעופה וככל שזו תסרב, יוצעו העבודות לארומן. אלא מאי, סיווגה של הבקשה כ-'צו עשה' חורץ במידה רבה את דינה לדחייה. " הלכה היא, כי על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בטרם יורה על צו עשה זמני המשנה את מצב הדברים הקיים ואשר כמוהו כסעד המלא שנדרש בתובענה, עוד לפני שניתנה ההכרעה הסופית בתובענה [...]. צו עשה זמני המשנה מצב קיים ראוי שיינתן במצבים חריגים בלבד, רק כאשר נוכח בית המשפט כי התערבותו חיונית בכדי למנוע תוצאה קשה ביותר וכאשר הנזק שעלול להיגרם אינו ניתן לתיקון באמצעות פיצוי כספי הולם " (ראו: רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ , פסקה 32, והאסמכתאות הנזכרות שם (20.1.2013)). הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו, בשים לצו המבוקש, הטומן בחובו התערבות בליבת הפעילות המסחרית של התעשייה האווירית.

10.

על אלה מתווספים שיקולים נוספים של מאזן הנוחות, המטים אף הם את הכף לעבר דחיית הבקשה. המכרז דנן, הריהו מכרז לאספקת שירותים ; במכרזים כגון דא, בשונה ממכרזים להקמת מערכת או בנייה ותשתיות, אין מניעה להפקיע את העבודה מידי מבצע אחד למשנהו, ולא צפוי נזק בלתי הפיך, באופן שלא ניתן יהא להשיב את מצב הדברים לקדמותו (ראו לעניין זה: בר"ם 6146/12 כנפי יונה תיירות ונופש בע"מ נ' רם שן שירותים והשקעות בע"מ , פסקה 10 (21.8.2012); ו-בר"ם 6256/12 מדיטקס בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות , פסקה 12 (29.8.2012)). לא שוכנעתי כי אי-מתן הצו ייתר את הצורך בדיון בערעור וכי הערעור יהפוך ל'תיאורטי' בלבד, כטענת שירותי תעופה. ודוק: אף אם בסופו של יום יוחלט על קבלת הערעור, לא תהא מניעה להפסיק את ההתקשרות עם ארומן, וניתן יהא לפצות את שירותי תעופה על הנזקים שנגרמו לה, ככל שייקבע שאלו הם פני הדברים ושכך נכון לפסוק.

11.

דברים אלה מקבלים משנה תוקף, משטענותיה של שירותי תעופה נטועות כולן במישור הכספי , שכן להווי ידוע, כי מקום שבו הנזק שייגרם למבקש בגין אי-מתן הצו הוא נזק כספי , ככלל לא יהא מקום למתן סעד זמני (ראו:

רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים , פסקה 11 (12.3.2009)). הגיונה של הלכה זו נהיר הוא – נזקים כספיים מטבעם ניתנים לריפוי באמצעות פיצוי כספי (ראו: עע"ם 5/05 גלובקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר – החשב הכללי , פסקה 14 (3.1.2005)). מן העבר השני, יש לשקול גם את זכויותיהן של המשיבות הנדרשות להיערך למתן ולקבלת השירותים מושא המכרז.

12.

על רקע האמור, משעסקינן בבקשה למתן צו עשה; משמדובר במכרז למתן שירותים; ומשהנזקים הנטענים הם כספיים בעיקרם, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לעבר דחיית הבקשה. נוכח האמור, אינני רואה הכרח להידרש לסיכויי הערעור. למעלה מן הצורך, אעיר בזהירות הנדרשת, כי מן החומר שעומד לפַני, דומה כי בפני שירותי תעופה מספר משוכות משמעותיות: עליה ליתן טעם, בין היתר, מדוע לא דבק שיהוי בעתירה שהגישה; עליה להסביר מדוע לא דבק בפועלה פגם של העדר ניקיון כפיים, משלא צירפה לעתירתה את מסמכי המכרז, הצעתה והסכם ההתקשרות; וכן מדוע חלוקת השירותים על-ידי התעשייה האווירית, כפי שנעשה בנדון דידן, אינה מצויה בגדר סמכותה על-פי מתכונת ההתקשרות שהוגדרה במכרז וההסכם מכוחו. אלו, כאמור, אינן משוכות נמוכות; מכל מקום, אותיר את השאלות הללו לעת מצוא.

13.

בהינתן כל האמור לעיל, דינה של הבקשה להידחות – והיא נדחית בזאת.

משלא נתבקשה תגובה, לא אעשה צו להוצאות.