רע"א 5879/16 גולן טלקום בע"מ נ. סלקום ישראל בע"מ

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 21873-07-16; השופטת ד"ר ד' אבניאלי ), במסגרתה התקבלה בקשת המשיבה למתן צו זמני למניעת ביצוע עסקת התקשרות שביצעה המבקשת.

רקע

2.בעקבות רפורמה שערך משרד התקשורת בשוק התקשורת הסלולרית בישראל בשנת 2011, זכתה המבקשת, גולן טלקום בע"מ (להלן: גולן ), במכרז לקבלת רישיון רט"ן (רדיו טלפון נייד). הזכייה העניקה לגולן דריסת רגל בשוק מפעילות שירותי סלולר בישראל, ומאז היא פועלת מכוח אותו רישיון.

3.על מנת לאפשר את כניסתה של גולן לשוק התקשורת הסלולרית, ולאור העלויות הגבוהות הכרוכות בהקמת תשתית רט"ן בפריסה ארצית, חייב משרד התקשורת את מפעילות הסלולר הוותיקות, ביניהן המשיבה, סלקום ישראל בע"מ (להלן: סלקום ), לאפשר לחברות הזוכות במכרז לעשות שימוש ברשת החברות הוותיקות בעבור לקוחותיהן (שימוש המכונה 'נדידה' ( Roaming )). ביום 6.10.2011 התקשרה גולן בהסכם למתן שירותי נדידה עם סלקום (להלן: הסכם שירותי הנדידה ). הצדדים חידשו את תנאי ההסכם מעת לעת, ולתנאיו ניתנו אישורים מטעם גורמי אסדרה – משרד התקשורת ורשות ההגבלים העסקיים (להלן: גורמי האסדרה ).

4.ביום 4.11.2015 התקשרו סלקום וגולן בהסכם נוסף, לפיו תרכוש סלקום את מלוא הון המניות של גולן (להלן: הסכם המיזוג ). לצד מכירת הון המניות, קובע ההסכם שורה של הסדרים בין הצדדים, בכללם גם תנאים המסדירים את התנהלות הצדדים ממועד החתימה על ההסכם, עד למועד הוצאתו אל הפועל, אם וכאשר ינתן אישור לתנאי ההסכם על-ידי גורמי האסדרה (תקופה זו תיקרא להלן: תקופת הביניים ). בין יתר התנאים הקבועים לתקופת הביניים, נקבעו הסדרים יחודיים לעניין התשלום שתשלם גולן עבור שירותי הנדידה בתקופה זו; וכן תנאים המגבילים את גולן מלהתקשר בהסכמים מהותיים או לשנות ממהלך עסקיה הרגיל. הסכם המיזוג הוגש לאישור גורמי האסדרה, ואלה הודיעו על התנגדותם לביצוע המיזוג, ביום 12.4.2016 וביום 16.5.2016, בהתאמה.

5.הצדדים ממשיכים לפעול על-פי התנאים הקבועים בהסכם המיזוג הנוגעים לתקופת הביניים; מקיימים הליכים מקדמיים בבית הדין להגבלים עסקיים מתוך כוונה להגיש ערר על החלטת רשות ההגבלים העסקיים; ובכוונתם גם לעתור נגד החלטת משרד התקשורת.

6.במקביל, ובאין מוצא אחר להמשך פעילותה כשחקנית בשוק התקשורת הסלולרית, פנתה גולן לנסות ולבדוק אפיקי התקשרות חלופיים שיבטיחו את המשך פעילותה. בתחילה ניהלו הצדדים משא ומתן בנוגע למתכונת התקשרות אחרת (שאינה כוללת מיזוג בין החברות), ומשניסיון זה נכשל, התקשרה גולן בהסכם עם הוט מובייל בע"מ (להלן: הוט ) ביום 7.6.2016. הסכם זה, עיקרו ב'אירוח' לקוחותיה של גולן על רשת הנתונים של הוט, במתכונת הדומה במהותה להסכם שירותי הנדידה (להלן: הסכם האירוח ). בדיווח מיידי שהוגש לבורסה לניירות ערך מיום 10.6.2016 על-ידי הוט – מערכות תקשורת בע"מ, חברת האם של הוט, אודות הסכם האירוח, נכתב כך: " בהתאם להסכם, יתאפשר לגולן לספק למנוייה, בין היתר, שירותי שיחות סלולר, שירותי data , הודעות טקסט ( SMS ) [...] השירותים יוענקו לגולן טלקום בתמורה לסכום חודשי קבוע, בצירוף סכום משתנה בהתאם למספר משתמשי הקצה של גולן טלקום והיקפי תעבורה [...] ההתקשרות בהסכם תהא לתקופה בת 10 שנים, והוא יוארך לתקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת" . בנוסף נכתב כי הוט תעמיד מקורות כספיים לצורך מימוש התחייבויות שונות שנטלה על עצמה גולן. נקבע כי כספים אלה ינתנו כהלוואה הכוללת ריבית והצמדה.

7.סלקום, שדבר קיומו של ההסכם הובא לידיעתה, פנתה בתחילה לגולן, וביניהן התנהלה חלופת מכתבים. משדחתה גולן את טענותיה של סלקום, פנתה האחרונה לבית המשפט המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המיזוג והסכם שירותי הנדידה, ולצדם בקשה למתן צו מניעה זמני לביצוע הסכם האירוח. ליבת טענות סלקום, בקצירת האומר, היא כך – אף כי הסכם המיזוג לא אושר על-ידי גורמי האסדרה, הרי שאין משמעם של הדברים כי הסכם המיזוג בטל. בהתאם לתנאי ההסכם, על גולן לקיים את התנאים הנוגעים לתקופת הביניים, בכללם האיסור החל עליה לבוא בעסקאות מהותיות דוגמת הסכם האירוח. על כן, יש בביצוע הקבוע בהסכם האירוח כדי להפר את הסכם המיזוג ומתקיימים התנאים למתן צו זמני למניעת ביצועו.

8.תגובתה של גולן טלקום בעניין צו המניעה הוגשה ביום 11.7.2016, דיון בנוכחות הצדדים התקיים ביום 20.7.2016, והחלטה ניתנה ביום 21.7.2016. פסק הדין בעניין התביעה לאכיפת ההסכמים טרם ניתן.

החלטת בית המשפט המחוזי –

מתן צו מניעה זמני

9.בית המשפט המחוזי מיקד את המחלוקת לגביה נדרשת הכרעה בשאלת היות הסכם האירוח

עסקה מהותית העולה כדי הפרת הסכם המיזוג, שאז יתכן ומתקיימים התנאים למתן צו מניעה זמני .

10.הכרעה זו התבררה בדרך הבאה: תחילה נקבע, על בסיס הסכמת הצדדים, כי הסכם המיזוג עומד בתוקפו. מכאן, שעל הצדדים חלים ההסדרים השונים שנטלו על עצמם מכוח הסכם המיזוג, בכללם גם הסדרים הנוגעים לתקופת הביניים. בקשר לכך, ציין בית המשפט המחוזי את הקבוע בסעיף 8.1 להסכם המיזוג, לפיו על גולן נאסר לערוך שינוי מהותי בנכסיה או לבוא בהסכמים העולים כדי 'עסקה מהותית'. מכאן, כך נקבע, שאלת הפרת הסכם המיזוג תלויה בשאלה האם הסכם האירוח עולה כדי עסקה מהותית.

11.לאחר שעמד על טענות הצדדים, שוכנע בית המשפט המחוזי כי הסכם האירוח אכן עולה כדי עסקה מהותית, ויש בכריתתו כדי להפר את הסכם המיזוג. מספר טעמים הביאו למסקנתו זו: (א) דברי בא-כוחה של גולן עצמו, לפיהם הסכם האירוח הוא הסכם חיוני לצורך פעילותה של גולן, וכי מתן צו המניעה יסכל את אפשרותה של גולן לממש עסקה מסחרית חשובה ומהותית לה (ראו סעיף 13 להחלטת בית המשפט המחוזי); (ב) העובדה כי בעקבות הסכם האירוח הנכס העיקרי העומד לרשותה של גולן, לקוחותיה, עתיד לעבור לרשת הוט ולקבל ממנה את שירותי האירוח; (ג) ההתחייבות לשלם להוט סכומי-כסף בשיעורים גבוהים למשך שנים.

12.גולן טענה כי אין לראות בהסכם האירוח משום "עסקה מהותית". בהסכם זה, כך נטען, כלולה תניה המאפשרת לגולן לבטלו, ככל שעסקת המיזוג תצא אל הפועל (להלן אכנה תניה זו בשם "תניית הדירות" ). תניה זו, עתידה להביא לריפוי מלא של אותה הפרה עתידית של הסכם המיזוג, וממילא אין לראות בעצם ההתקשרות עם הוט משום הפרת חוזה. טענה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי "אין בעובדה כי ההסכם ניתן לביטול (כטענת גולן), כדי לרפא הפרה זו, ומכל מקום לא שוכנעתי בשלב זה כי כך הם פני הדברים, מאחר שההסכם עם הוט מובייל לא הוצג ע"י גולן" (סעיף 14 להחלטת בית המשפט המחוזי).

13.קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנוגעים לעצם תוקפו של הסכם המיזוג, היקף תחולתו, וקיומה של הפרה, הובילו למסקנה כי סיכויי התביעה של סלקום בהליך העיקרי להתקבל – גבוהים. אשר למאזן הנוחות, נראה כי בית המשפט המחוזי שוכנע כי הנזק העשוי להיגרם לסלקום – ניכר (ראו סעיף 23 להחלטה) ;

אף כי גולן טענה כי הכדאיות העסקית של הסכם האירוח רבה יותר מאשר הכדאיות העסקית שבהסכם הנדידה הנוכחי, נקבע כי "שיקולי יוקר העסקה או חוסר כדאיותה הכלכלית, אינם מצדיקים כשלעצמם אי מתן צו המניעה בשלב זה של הדיון" . מכוח מסקנות אלה, ניתן צו זמני למניעת ביצוע הסכם האירוח.

14.בשולי הבקשה, דחה בית המשפט את טענת גולן אודות אי-צירופה של הוט כצד להליך. בית המשפט המחוזי קבע כי הוט אינה צד לפלוגתא שבמרכזה של הבקשה לצו מניעה, ואין פגם באי-עמידתה כצד להליך. אשר ל ערבון, נקבע כי סלקום תפקיד סכום כסף בשיעור של 200,000 ₪ להבטחת נזקיה של גולן, אם תידחה התביעה העיקרית.

15.מכאן הבקשה שלפני.

טענות הצדדים

16 . דומה כי שני "נראטיבים" עומדים בבסיס הפלוגתא הנדונה, ושניהם נובעים, על-פי הטענות, מתוך לשון הסכם המיזוג. גולן טוענת כי סלקום עומדת בדווקנות על סעיפי החוזה, בטענתה לתחולת פרשנות מילולית-פורמליסטית, המנוגדת לאומד דעתם של הצדדים. על-פי הטענה, כל שהצדדים ביקשו למנוע במשך תקופת הביניים הם שינויים בשווי הממכר העומד בבסיס הסכם המיזוג – גולן עצמה. שינויים אלה לא נגרמים ולא יוכלו להיגרם בעקבות ביצוע הסכם האירוח. עם זאת, משהבינה סלקום כי לא תוכל לבצע את הסכם המיזוג ולהגדיל את כוח השוק בו היא אוחזת, בחרה לעמוד בדווקנות על "זכויותיה" החוזיות ולטעון כי גולן הפרה את הסכם המיזוג, אף שאין בכך ממש. בכך, שואפת סלקום לדחוק את גולן כשחקנית בשוק הסלולר, ולהגדיל באופן עקיף את כוח השוק בו היא אוחזת.

17.סלקום, מנגד, "מספרת" סיפור שונה במהותו. לשיטתה, עמידתה על זכויותיה בדין היא, ונובעת באופן טבעי מן ההסכמות בין הצדדים. העובדה כי עמידה על זכויות אלה עלולה להביא לקריסתה של גולן אינה מעניינה של סלקום. זהו סיכון אותו קיבלה על עצמה גולן בעת שחתמה על החוזה, בתנאים עליהם סיכמו הצדדים מדעת. על כן, אין בהסכם האירוח, אף אם תניית ההדירות האמורה אכן קיימת, כדי לאיין את הפרת הסכם המיזוג על-ידי גולן.

18.דברים אלה מהדהדים ברקע כתבי הטענות, ומהם נובעים עיקרי נימוקיהן של גולן ושל סלקום אשר יפורטו להלן.

19.גולן טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי מתקיימים התנאים שנקבעו בדין לקבלת סעד זמני, הואיל ואין ראיות מהימנות לכאורה לקיומה של עילת תביעה, והואיל ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. ראשית, נטען כי הסכם המיזוג כלל אינו עומד בתוקפו, ויש לראות את הוראות ההסכם הנוגעות לתקופת הביניים כתנאי מתלה; קרי – במצב העניינים הנוכחי, טרם שחיוו ערכאות השיפוט השונות את דעתן, ונתנו החלטותיהן לכאן ולכאן, הרי שההסכמות שבבסיס הסכם המיזוג, בכללן אלה שבתקופת הביניים – אינן בתוקף. על כן, רשאית גולן להתקשר בעסקאות שונות כאוות נפשה.

20.אשר לאפשרות התיאורטית כי הסכם הרכישה עודנו בתוקף, נטען כי גם במצב זה לא ניתן לראות בהסכם האירוח משום הפרה של הסכם המיזוג. אמנם, הסכם המיזוג אוסר על גולן לבוא בעסקה מהותית, או לבצע פעולות החורגות ממהלך עסקיה הרגיל, אולם אין בהסכם האירוח משום עסקה מהותית, נוכח קיומה של תניית הדירות, כאמור. על-פי תניה זו, במצב בו יאושר לבסוף הסכם המיזוג, תוכל גולן להשתחרר מהסכם האירוח ולעמוד בתנאי הסכם המיזוג עם סלקום, מבלי שלאחרונה יוסבו נזקים כלשהם בעקבות העסקה. מצב עניינים בו ביכולתו של צד הפועל בניגוד לתנאי החוזה, לתקן את המצב ולהשיב את הגלגל אחורנית – וכל זה מבלי שיגרם נזק, כלשהו, לצד שכנגד – אינו עולה כדי הפרת חוזה. מכאן, שאין ממש בחשש שהציגה סלקום לפגיעה בערך הממכר העומד בבסיס הסכם המיזוג – גולן עצמה, בעקבות הסכם האירוח.

21.גולן התאמצה להראות כי זהו מצב הדברים לאשורו. בקשר לכך, נטען כי האפשרות ל"טראומה" שתיגרם לגולן בעקבות ביצוע הסכם האירוח, בדמות נטישת לקוחות מאסיבית ומכאן לפגיעה בערכה – אינה מבוססת. לטענת באי-כוחה של גולן, הסכם המיזוג אף מורה כי בהתקיים תרחיש קיצוני זה, יבצעו הצדדים התאמת מחיר לעסקה, נוכח הנסיבות המשתנות. משגה נוסף שנפל בהחלטת בית המשפט המחוזי, לטענת גולן, הוא במתן ההחלטה מבלי לעיין בהסכם האירוח. בהקשר זה הובעה התמיהה כיצד נקבע שאין בהסכם האירוח כדי לתקן את ההפרה מבלי שההסכם הובא לעיונו של בית המשפט המחוזי.

22.אשר למאזן הנוחות, נטען כי הנזקים הצפויים לגולן עם מתן צו מניעה לביצוע הסכם האירוח – משמעותיים. כאמור, לגולן אין תשתית רט"ן משל עצמה, ולצורך המשך פעילותה עליה לבוא בהסכמים עם מתחרותיה המחזיקות בתשתית זו, בשוק בו מספר השחקנים מוגבל. עוד נטען כי התשלומים עבור השימוש ברשת סלקום, על-פי הסכם הנדידה והסכם המיזוג, גבוהים בעשרות אחוזים מהסכומים עליהם סיכמו הצדדים בהסכם האירוח. נוכח העובדה כי יש בפרט זה משום סוד מסחרי, לא צוינו הסכומים המדויקים, אך פערים אלה נאמדו במאות מיליוני שקלים. יתירה מכך, נוכח מיעוטם של מתחרים בשוק הסלולר בעלי תשתית רט"ן, הרי שמתן צו מניעה כאמור עשוי להביא לקריסתה של גולן, ולו מחמת העובדה כי לא יהיה באפשרותה לבוא בהסכם דומה בעתיד. מנגד, נטען כי סלקום לא צפויה לספוג הפסדים משמעותיים כלשהם. ככל שעסקת המיזוג תאושר, צפויה גולן לעמוד במצבה וכפי ערכה ערב החתימה על הסכם המיזוג. כאמור, "טראומה" מחמת מעבר הלקוחות לתשתית חדשה אינה צפויה, שכן אין כל ציפייה למעבר משמעותי של לקוחות. גם המידע שיועבר במסגרת העסקה בין גולן להוט אינו מהותי, והוא אינו צפוי לכלול העברת פרטי לקוחות. לכל היותר, במצב בו תאבד גולן מערכה, עקב אובדן לקוחות, קובע הסכם המיזוג הסדר יחודי – התאמת המחיר שהוסכם בין הצדדים מראש, נוכח שינוי הנסיבות.

23.עוד טענה גולן לשיקולים מן היושר המצדיקים לבטל את צו המניעה. בכלל אלה באה הטענה כי סלקום ידעה ויודעת שהסכם המיזוג אינו יכול לפגוע בזכויותיה, אך היא נמנעת מלציין זאת, ומבקשת לעמוד בדווקנות על זכויותיה.

24.שתי טענות בשולי הבקשה. ראשית , גולן שבה על טענתה כי יש לצרף את הוט כצד להליך; שנית , נטען כי על בית משפט זה להתערב בגובה הערבון אותו קבע בית המשפט המחוזי, ולהעמידו על סכום ריאלי, שישקף את הסיכון הנשקף לגולן, במצב בו סלקום לא תצליח להוכיח את תביעתה העיקרית.

25.סלקום מתנגדת לטענותיה של גולן. לשיטתה, הסכם המיזוג עומד בתוקפו; אין בלשון החוזה תנאי מתלה לתקפותו בשום שלב של היחסים המסחריים, והצדדים אף אינם נוהגים בהתאם לכך. משנמצא כי הסכם המיזוג תקף, הרי שגולן חייבת לנהוג על-פי ההסדרים הקבועים בו, לרבות אלה הנוגעים לתקופת הביניים; ובכללם – האיסור על ביצוע שינוי מהותי בניהול עסקיה או התקשרות בהסכמים מהותיים הנוגדים את מהלך עסקיה הרגיל. על כן, כמסקנת בית המשפט המחוזי ועל יסוד נימוקיו, יש לראות בהסכם האירוח משום הפרה של הסכם המיזוג.

26.אשר לתניית ההדירות שבהסכם האירוח: סלקום שבה על מסקנת בית המשפט המחוזי, לפיה תניה זו אינה רלוונטית לשאלת ההפרה, המתקיימת ממילא. מעבר לכך, משעה שיבוצע הסכם האירוח, אין בנמצא אפשרות להשבת המצב לקדמותו, והפגיעה בממכר – גולן עצמה – ודאית. סלקום חזרה גם על הטענה כי אישור הסכם האירוח עשוי להיות "טראומתי" בעיני לקוחותיה של גולן. השימוש בתשתית חדשה (תשתית הוט) והשירות אותו יקבלו מתשתית זו, עלולים להביא לחוסר שביעות רצון מצד לקוחות גולן, לנטישתם, ובכך להביא לשחיקה בערכה של גולן, אשר נכסה העיקרי הוא לקוחותיה.

27.עוד בכתב הטענות, הוקדש פרק מיוחד לעובדה כי יש בהסכם האירוח כדי להפר את ההסכמות שקבעו הצדדים בעניין שירותי הנדידה. על-פי הסכמות אלה, בתקופת הביניים יחולו הסדרים יחודיים מבחינת שירותי הנדידה – לעניין התשלום אותו תשלם גולן בתקופה זו. אם יבוטל הסכם המיזוג, צפויה גולן לשאת בתשלומים בשיעורים גבוהים יותר, בהתאם להסכם שירותי הנדידה. בהקשר זה נטען, כי עם ביצוע הסכם האירוח, גולן תמנע מלהשתמש בשירותי הנדידה של סלקום, ובכך תפר את ההסכמות איתה. נזק זה עליו לבוא בשיקולי מאזן הנוחות.

28.בשולי תגובתה ציינה סלקום כי צירוף הוט כצד להליך מנוגד לכל דין, וכי סכום הערבון אותו קבע בית המשפט המחוזי – ריאלי ומוצדק.

דיון והכרעה

29.הצדדים האריכו בטענות, אך השאלה המרכזית העומדת במחלוקת אחת היא. קודם שאברר פלוגתא זו, וכדי למקד את הדיון, אבקש להסיר אבני נגף אחדות, טענות שהעלו הצדדים.

30.ראשית , על הפרק החלטה בבקשה למתן סעד זמני – צו מניעה – אשר נועד להביא את הצדדים לכבד את המוסכם ביניהם. אכן, הלכה פסוקה היא כי הזכות החוזית היא אחת מן הזכויות הראויות להגנה כבר בשלב הסעד הזמני, מקום בו מתן הסעד נועד לשמר מצב קיים (רע"א 5711/12 נ. מצה בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ , פסקה 8 (25.2.2013) (להלן: עניין נ. מצה )). אמנם, לעיתים עולה הטענה לפיה מקום בו הנזק הצפוי למבקש הסעד הוא כספי במהותו, אין זה מוצדק ליתן סעד זמני, אותו יוכל לתבוע מבקש הסעד במקרה של הפרה (רע"א 7246/11 חיים לוי סוכנות רכב ומוסך איזורי ירושלים (1998) בע"מ נ' קרסו מוטורס בע"מ , פס' 7 (16.1.12); רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון

פ"ד מה(4) 225 (1991) והשוו: עניין נ. מצה , בפסקה 8)). עם זאת, המקרה שלפני בא בגדר אותם מקרים בהם אין למבקש הסעד אפשרות להיפרע על נזקיו הכספיים במקרה של הפרת זכויותיו החוזיות; אסביר. אכן, כתוצאה מביצוע הסכם האירוח עשויה גולן לחוב בחובות שונים, כספיים במהותם (למשל, פערי ריבית והצמדה הנובעים מהלוואות שתינתנה על-ידי הוט), אולם, אם הסכם המיזוג יֵצא אל הפועל, עשויה גולן לשאת בחובותיה אלה, מבלי שלסלקום תהא האפשרות להיפרע הימנה. זאת, כיוון שעם ביצועו של הסכם המיזוג תהפוך גולן לחברה-בת של סלקום – קניינה, עצם מעצמותיה, כך שבחובותיה של גולן – תישא סלקום בעצמה. בהקשר זה, ידועים דברי חכמים כי "אין הבור מתמלא מחוליתו" (ראו למשל: תלמוד בבלי, ברכות ג, ב).

31.מצב הדברים שונה בכל הנוגע לנזקים הכספיים בהם צפויה סלקום לשאת בעקבות הפרת הסכם שירותי הנדידה. בית המשפט המחוזי קבע כי בירור מחלוקת זו אינו נדרש לשם הכרעה – ובצדק. אמנם, יתכן ובין הצדדים קיימים הסדרים המחייבים את גולן לרכוש שירותי נדידה בתקופת הביניים ולאחריה, מקום בו יבוטל הסכם המיזוג ושתי החברות ימשיכו לפעול כמתחרות חופשיות במבנה בעלות שונה. עם זאת, הנזק שייווצר בעקבות הפרת הסדרים אלה – אובדן הכנסותיה של סלקום משכירת שירותי הנדידה, הוא נזק כספי, הפיך במהותו, ואין בו כדי להצדיק מתן צו מניעה זמני (ראו: רע"א 10277/08 גסטטנרטק בע"מ נ' האוניברסיטה העברית בירושלים , בפסקה 11 (12.3.2009)).

32.שנית , אין בידי לקבל את טענת גולן כי אישור הגורמים המאסדרים (או החלטות הערכאות השיפוטיות השונות שידונו בהחלטתם), מהווה תנאי מתלה לתוקפו של הסכם המיזוג. בית המשפט המחוזי קבע כי "במעמד הדיון הוברר כי הצדדים מסכימים על היות הסכם הרכישה בתוקף, חרף העובדה כי טרם ניתן לו אישור מטעם הגורמים הרגולטורים..." (סעיף 4 להחלטת בית המשפט המחוזי).

הנה, אפוא, מבקשים באי-כוחה של גולן לחזור בהם מהסכמתם זו ולטעון, על דרך הפלפול, כי הסכם המיזוג אינו תקף עוד. אין בידי להידרש לטענות אלה, מבלי שניתנה הבהרה כלשהי מצד גולן, מדוע יש לחרוג מגדרי המחלוקת עליהם הסכימו הצדדים במועד הדיון. יתירה מכך, גם הטיעון לגופו אינו משכנע. לשון הסכם המיזוג מורה כי בין הצדדים ממשיכים להתקיים יחסים מסחריים – על גולן להימנע מלבצע שינויים מהותיים בהתנהלותה או לבוא בהסכמים מהותיים; וכמו כן נקבעו תנאים יחודיים למתן שירותי נדידה בתקופה זו. האפשרות כי בתקופת הביניים מוקפאים היחסים המסחריים בין החברות עד למתן אישור הרגולטורים או ביטול הסכם המיזוג כדין, מרוקנת משמעות סעיפים אלה, אין לה בסיס כלשהו בלשון החוזה, והיא אינה נלמדת מהתנהגות הצדדים, כפי שעולה מכתבי הטענות.

33.שלישית , נסיבות העניין אינן מצדיקות את צירופה של הוט כצד להליך. עיינתי בכתבי הטענות, ואני תמים דעים עם בית המשפט המחוזי בעניין זה, שכן די בטענות שהועלו לפני כדי לאפשר הכרעה בשאלות הכרוכות בתובענה. העובדה כי עניין זה הוא עניין דיוני מובהק, ושיקול הדעת נתון לערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים, מלמד גם כן כי

העניין דנן איננו מסוג המקרים המצדיקים התערבות כאמור (ראו: רע"א

8247/12

טלל בע"מ נ' Doruk ev Gerecleri Sanayi ve Ticaret Limited

Sirketi , פסקה 6 וההפניות שם (24.12.2012); ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון , פסקה 33 (22.1.2015)).

34.מכאן, לבירור הפלוגתא העיקרית, שבסיסה, כאמור, בשאלה – האם יש בהסכם המיזוג כדי לאסור על גולן להתקשר בעסקה כמו הסכם האירוח, שאז יתכן ומתקיימים התנאים למתן צו מניעה זמני.

35.טרם אדרש לגופם של דברים אזכיר, כי אמנם כלל ידוע הוא ש החלטה בדבר מתן סעדים זמניים היא החלטה אשר לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב לגביה, ומכך נגזר גם כי היקף התערבותה של ערכאת הערעור בכגון דא יהיה בצמצום (רע"א 8716/15 מימון נ' רייטר , פסקה 25 וההפניות שם (28.12.2015) (להלן: עניין מימון )). ברם, דעתי היא כי המקרה דנן הוא אחד המקרים בהם נדרשת ערכאת הערעור לבחון בעין קפדנית את החלטת בית המשפט המחוזי, כפי שיבואר להלן.

הסכם האירוח – עסקה מהותית?

36.כאמור, סעיף 8.1 להסכם המיזוג קובע כי

במהלך תקופת הביניים (עד למימוש ההסכם או עד לביטולו כדין) על גולן לשמור על מהלך עסקיה ערב חתימת החוזה וכמו כן נאסר עליה לבוא בהסכם מהותי, אשר אינו חלק ממהלך עסקיה הרגיל העולה בקנה אחד עם פעולותיה שבשגרה. על-פי הגדרה זו, עיון בהסכם האירוח והנספחים השונים שצורפו לכתבי טענות הצדדים, מעלה כי הסכם האירוח – מהותי. לא טעמיו של בית המשפט המחוזי הביאוני למסקנה זו. אכן, יתכן והסכם האירוח מהותי לניהול עסקיה של גולן; אפשרית גם הטענה לפיה ההסכם מהווה תנאי להישרדותה. עם זאת, אין בדברים אלה כדי ללמד על כך שעסקה זו מהותית כמשמעותה בהסכם המיזוג ולפי המטרה אותה בא לממש. גם העובדה כי גולן עתידה לעשות שימוש בתשתית רשת סלולרית שונה (שכן שירותי הסלולר שאותן תספק גולן ינתנו על-גבי תשתית הרשת של הוט) היא בעלת השפעה מוגבלת. מבלי שהובאו לפני ראיות, קשה לקבוע האם הצרכן ההדיוט בקי ברזי הפלטפורמה הסלולרית על-גביה ניתנים לו שירותי התקשורת, ומהי מידת ההשפעה שיש לשינוי זה על תנודת הלקוחות בשוק. דעתי היא כי מטריאליות הסכם האירוח נלמדת מתנאיו – בהחילו התחייבויות מסחריות משמעותיות, לתקופה ארוכת זמן. סעיף 7.19 להסכם המיזוג מציב הגדרה חדה לקיומה של "עסקה מהותית", ותנאי הסכם האירוח עונים בהחלט על הגדרה זו.

37.כאמור, טוענת גולן, כי הפרה זו ניתנת ל"איון", שהרי הצדדים להסכם האירוח הסכימו כי אם יאושר הסכם המיזוג – יבוטל הסכם האירוח. כפי שניסחו זאת באי-כוחה של גולן עצמם, עם אישורו של הסכם המיזוג – "לא יהיה שינוי "מהותי" או שאינו "מהותי". הסכם זה (עם הוט מובייל – נ' ס'), פשוט לא יהיה קיים" (פסקה 56 לבקשת האישור). העובדה כי אין בהסכם האירוח כדי לסכל את הסכם המיזוג, די בה כדי ללמד, אפוא, כי הוראות הסכם המיזוג, האוסרות עליה לבוא בהסכם מהותי, אינן מופרות . דא עקא, ניסיונה של גולן להציג את הפלוגתא נשוא הליך זה כעמידה דווקנית על זכויותיה החוזיות של סלקום, אשר אין נזק בצידה, לא עלה יפה. כשלעצמי שוכנעתי כי בדין עומדת סלקום על זכויותיה, וכי הסכם האירוח עלול לפגוע בה באופן ממשי.

38.בית המשפט המחוזי לא נימק על יסוד אילו טעמים בא לכלל מסקנה כי אין ממש בטענה לאפשרות איונו של הסכם האירוח. בתחילה סברתי, בניגוד לעמדתו של בית המשפט המחוזי, כי קיימת אפשרות תאורטית, דחוקה, התלויה בפרשנות מהותית של לשון הסכם המיזוג, לפיה יתכן והסכם האירוח אינו עולה כדי הסכם מהותי, ולגולן שמורה האופציה לבוא בהסכם האירוח. דומה כי הצדדים שתו ליבם לאפשרות זו, ועל כן הרחיבו בטעמים, לכאן ולכאן, להוכחת קיומם או העדרם של נזקים מסתברים הנובעים מביצוע הסכם האירוח, חרף תניית הביטול ופקיעת החוזה.

39.עם זאת, נימוקיהם של הצדדים ניתנו מבעד לערפל כבד. סלקום הציגה את טיעוניה נגד הסדר האירוח, מבלי שעיינה בו. גולן מצידה, נמנעה מלצרף את ההסכם לבקשה שהגישה, מן הטעם של סודות מסחריים הכלולים בו. בהחלטתי מיום 7.8.2016, הצעתי לבאי-כוחה של גולן לשקול להביא לעיונו של בית משפט זה את הסכם האירוח, במעטפה חתומה. ואכן, הובא לעיוני ההסכם ביום 15.8.2016.

40.לאחר עיון בהסכם האירוח, מצאתי כי אין בו כדי להשיב את הגלגל אחורנית, ולהביא את סלקום וגולן לנקודה בה היו מצויות עובר לביצוע הסכם האירוח. התנאים הקבועים בהסכם האירוח מצביעים על כך שגולן עשויה לחוב בחבויות שונות, שבהן תֵאלץ סלקום לשאת במקרה בו יאושר הסכם המיזוג. מבלי להרחיב את הדיבור, נוכח סודות מסחריים האופפים את הסכם האירוח כולו, אומר, כי די בעובדה זו כדי לקבוע כי סיכוייה של סלקום לזכות בתביעתה בהליך העיקרי – גבוהים. את גולן אפנה לעיין בסעיף 29A סיפא להסכם האירוח.

41.הנה כי כן, ניתן להסיק, כמסקנת ביניים, כי גולן הפרה, לכאורה, את הסכם המיזוג עת התקשרה בהסכם האירוח. גם תוצאותיה המסתברות של הפרה זו אינן קלות. עם זאת, אין די באלה כדי להעניק את הסעד שניתן, צו מניעה זמני. ההפרה ותוצאותיה עליהן להישקל בהתאם לתנאים הקבועים למתן סעד זה, בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 .

השיקולים למתן צו מניעה זמני

42.כידוע, שניים הם השיקולים העיקריים לעניין מתן סעד זמני: מאזן הנוחות שבין הצדדים, וסיכויי ההליך; יחד עמם נשקלים גם שיקולים שביושר (עניין מימון , פסקאות 23-24 וההפניות שם).

43.לעניין סיכויי ההליך, נכון אני לקבוע לאור הממצאים דלעיל, כי בכל הנוגע לאכיפת הסכם המיזוג – סיכויי ההליך להתקבל גבוהים. כאמור, שוכנעתי כי ביצוע הסכם האירוח מהווה הפרה של הסכם המיזוג, ואין בקיומה של תניית ההדירות המדוברת כדי לאיין או להקל בנזקים אותם עשויה סלקום לספוג.

44.אשר למאזן הנוחות, גולן טוענת לנזקים הנאמדים במאות מיליוני שקלים, אם תאלץ להמשיך ולרכוש את שירותי הנדידה מסלקום. לטענה זו אין לייחס משקל רב. מבלי להיכנס בעובי הקורה במסגרת זו, ניכר כי בין הצדדים נטושה מחלוקת לעניין קיומו של הסכם מתן שירותי נדידה במקרה בו הסכם המיזוג בטל. משמעות הדבר היא כי קיימת אפשרות ממשית לפיה ביצועו של הסכם האירוח בטווח הזמן הקרוב, יגרור אחריו בהכרח את הפרת הסכם שירותי הנדידה בין הצדדים, ואת נשיאתה של גולן בנזקי הפרה זו. לפיכך, כלל לא ברור כי מתן צו מניעה אכן יסב לגולן נזק, שהרי בנזקים אלה היא עשויה, אולי, לשאת, בגין הפרת הסכם שירותי הנדידה. ספק בעיניי אם ניתן להגדיר כנזק, במובנו במסגרת עריכת מאזן הנוחות, אותו "נזק" הנובע משיקולי כדאיות כלכלית בעסקה חלופית, הסותרת, לכאורה, את ההסדרים החוזיים הקיימים.

45.מנגד, טענתה של סלקום לפגיעה אפשרית בערך הממכר אותו התחייבה לרכוש היא מבוססת. ביטול הסכם האירוח בגין הסכם המיזוג, על-פי "סעיף ההדירות" עשוי להסב לסלקום נזק ממשי: גולן, אשר במצב דברים זה תהא קניינה של סלקום, תישא בחבויות לא מבוטלות, אשר יפגעו בערכה באופן ממשי. עם זאת, אין לכחד כי מצב העניינים הנוכחי מורה כי ההסתברות לביצוע הסכם המיזוג אינה מן הגבוהות (הצדדים מודים בכך בפה מלא: ראו למשל דבריו של בא-כוח סלקום, בעמ' 66 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

46.משמעות הדברים היא, כי מאזן הנוחות אינו נוטה באופן מובהק לצד מי מן הצדדים. הנזק הכלכלי העשוי להיגרם לגולן בעקבות צו המניעה אינו רב, אך הוא עשוי להתממש בהסתברות גבוהה. הנזק אותו צפויה סלקום לספוג הוא אמנם בשיעור גבוה, אך הסיכויים להיווצרותו, כאמור, אינם מן הגבוהים. עם זאת, אין בחולשת המסקנה העולה ממאזן הנוחות, כדי לאיין את האפשרות למתן צו מניעה, כפי שנקבע בעבר: "שני השיקולים הראשונים – סיכויי התביעה ומאזן הנוחות – נבחנים כמקבילית כוחות, כאשר חוזקו של האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר" (ראו למשל: רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל , בפסקה 10 (5.4.2012); רע"א 3237/13 גילי וי ואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ

(12.05.2013). נסיבות העניין מורות כי יש לייחס למאזן הנוחות משקל מסוים, מוגבל. סיכויי ההליך העיקרי, הגבוהים, מאפילים על משקל מאזן הנוחות, עד כי ראיתי לקבוע כי יש במקבילית הכוחות של שני שיקולים אלה, כדי להצדיק מתן צו מניעה זמני.

47.באי-כוחה של גולן טענו, כאמור, לקיומם של שיקולים מן היושר לקבלת הבקשה וביטול צו המניעה. דא עקא, דווקא גולן נהגה שלא כהוגן, בכך שהסתירה פרטים מהותיים הנוגעים לתניית ההדירות. אף כי בהסכם האירוח מצויים, מטבע הדברים, סודות מסחריים, סבורני כי על גולן היה לציין, ולו כפרפראזה, את העובדה כי עם ביצועה של תניית ההדירות יוטלו על גולן חבויות שונות, שבהן תישא סלקום לבסוף. דומה כי היה בכך כדי לחסוך חלק ניכר מן ההתדיינות. את גולן אפנה, שוב, לאמור בסעיף

29A

סיפא להסכם האירוח.

48.בשולי הדברים אציין כי לאחר ששקלתי את הדברים, ולאור תוצאותיהן האפשריות של הפלוגתאות שבמחלוקת, לא ראיתי להתערב בגובה הערבון.

סיכום

49.הסכם האירוח עולה כדי עסקה מהותית, יש בו כדי להפר את הסכם המיזוג, ונסיבות העניין מצדיקות מתן צו זמני למניעת ביצוע הסכם האירוח.

אשר על כן, החלטתי כי דין בקשת הרשות לערער – להידחות.

50.בנסיבות העניין, ובשים לב גם לאמור בסעיף 47, תישא גולן בהוצאות סלקום בסך של 30,000 ₪.