עע"מ 1210/07 יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ נ. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים ב

1.

המבקשת, יורם גדיש חברה להנדסה בע"מ, הועסקה החל משנת 2003 בתפקיד של ביצוע עבודות לתיאום תכנון, ניהול ופיקוח באתר לפרויקט הכרמל בנמל חיפה (שלב א'), בתחילה על-ידי רשות הנמלים והרכבות ובהמשך על-ידי המשיבה, חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, כאחת מהחברות שהחליפו את הרשות. ביסוד ההעסקה עמדה זכייתה של המבקשת במכרז שפורסם לביצוע העבודות ובהמשך עוגנה ההעסקה בחוזה. נוכח הפרות נטענות של המבקשת את החוזה, ונוכח חוסר שביעות-רצון מתמשכת של המשיבה מתפקודה של המבקשת, הוחלט בראשית חודש ינואר 2007 להביא את חוזה ההעסקה שלה לידי סיום. הפסקת החוזה אמורה היתה להיכנס לתוקף בתוך שבועיים מיום מסירת ההודעה על כך למבקשת, דהיינו ביום 24.1.07. בקשת המבקשת להאריך את פרק הזמן שהועמד לרשותה לסיום עבודתה נדחתה. בינתיים, החליטה המשיבה למסור את המשך ביצוע העבודות לחברת אר-א.ד.י.ר הקמות בע"מ, במקומה של המבקשת.

2.

ביום 23.1.07 הגישה המבקשת לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו עתירה מנהלית, בה עתרה לחייב את המשיבה שלא למסור את העבודות נשוא המכרז לגורם אחר מלבדה, אלא במסגרת מכרז פומבי חדש שיפורסם. כן עתרה היא במסגרת העתירה להשהות את הדחתה מביצוע העבודות עד לפרסום מכרז כאמור ולבחירת זוכה חדש (עת"מ 1089/07). במקביל, הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד להשהיית הדחתה מביצוע העבודות עד למתן פסק דין בעתירה (בש"א 30146/07).

עם הגשת העתירה והבקשה לסעד זמני הורה בית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ע' פוגלמן) למשיבה להגיב לבקשה והעניק צו ארעי כמבוקש במעמד צד אחד, בכפוף להפקדות ערבויות על-ידי המבקשת.

3.

ביום 4.2.07, לאחר שהתקבלה תגובת המשיבה לבקשה, החליט בית המשפט לעניינים מנהליים (כב' השופט י' זפט) לדחות את הבקשה לסעד זמני וכן למחוק את העתירה המנהלית. בית המשפט קבע כי עם הכרזת המבקשת כזוכה במכרז וחתימת החוזה עמה הסתיים השלב המכרזי, וכי השאלה האם החלטת המשיבה לסיים את החוזה עם המבקשת מעוגנת בהסכם ובדין הינה שאלה חוזית שאין לה דבר עם דיני המכרזים. לאור זאת, קבע בית המשפט כי הסמכות לדון בסכסוך אינה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים אלא לבית המשפט האזרחי, ועל כן הורה על מחיקת העתירה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי הצו הארעי שניתן ביום 23.1.07 יעמוד בתוקפו עד ליום 10.2.07 על מנת לאפשר למבקשת לנקוט בהליכים אזרחיים בבית המשפט המוסמך.

4.

ביום 7.2.07 הגישה המבקשת ערעור על החלטה זו ועמו בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד להשהיית הדחתה מביצוע העבודות עד להכרעה בערעור. עוד באותו יום הוריתי למשיבה להגיב לבקשה וכן הוצא צו מניעה ארעי שתוכנו כפי שנקבע על-ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטתו מיום 23.1.07.

5.

ביום 14.2.07 עדכנה המשיבה את בית המשפט על ההתפתחויות הבאות: בעקבות בקשה שהגישה המבקשת לבית המשפט לעניינים מנהליים לעיון חוזר בהחלטתו מיום 4.2.07, החליט בית המשפט לבטל את החלטתו על מחיקת העתירה. בית המשפט נימק את החלטתו זו בציינו כי בעת מתן החלטתו הקודמת לא היה ער לכך שבעתירה התבקש גם סעד המורה למשיבה שלא למסור לצד ג' את העבודות נשוא המכרז אלא במסגרת מכרז פומבי חדש, ובמקום זאת סבר בטעות כי הסעד המבוקש נוגע אך לשאלת המשך עבודתה של המבקשת. לצד זאת, קבע בית המשפט כי הוא אינו משנה את החלטתו לפיה נושא הפסקת עבודתה של המבקשת אינו בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ולפיכך קבע כי אין מקום ליתן במסגרת העתירה המנהלית צו המשהה את הדחת המבקשת מביצוע העבודות. בהמשך הדיון, הודיע בא-כוחה של המשיבה לבית המשפט כי בשלב זה אין בידיו מידע בשאלה האם יש למשיבה פטור מעריכת מכרז להמשך ביצוע העבודות, ועל כן, התחייב לעדכן את המבקשת לאחר שעניין זה יתברר. לאור הצהרה זו והתחייבות בא-כוח המשיבה, קבע בית המשפט כי העתירה התייתרה והורה על מחיקתה.

6.

לטענת המשיבה, נוכח התפתחויות אלו ובהינתן כי ההחלטה שעליה הוגש הערעור בוטלה על-ידי בית המשפט שנתן אותה, יש לקבוע כי הערעור שהוגש עליה התייתר מאליו. בנוסף טוענת המשיבה כי יש לבטל את הסעד הארעי שניתן במסגרת הערעור, הן לאור מצב הדברים שנוצר והן לאור יתר הנימוקים שציינה בתגובה שהגישה לבקשה לסעד זמני. בהתייחס לסוגית הסעד הזמני, מציינת המשיבה בתגובתה כי מלכתחילה לא היה בערעור שהוגש כל ממש, שכן הסכסוך בין הצדדים צריך היה להתברר במסגרת תובענה חוזית ולא במסגרת עתירה מנהלית, ומשהמבקשת לא פנתה לערכאה הנכונה אף כשניתנה לה הזדמנות לעשות כן- אין מקום להעניק לה כל סעד זמני. לדברי המשיבה, כוונתה האמיתית של המבקשת היא לכפות את עצמה על המשיבה באמצעות צווים ארעיים למשך תקופה ארוכה ככל הניתן, עד שלמשיבה לא יהיה עוד טעם למצוא קבלן אלטרנטיבי לביצוע העבודות, והיא תאלץ להמשיך ולהיעזר בשירותיה של המבקשת, חרף ביצועיה הכושלים. בנוסף, טוענת המשיבה כי גם אם בסופו של דבר תימצא המבקשת צודקת בטענותיה, הרי שניתן יהיה לפצותה בכסף, ולכן אף בחינת מאזן הנוחות אינה מובילה למתן הסעד המבוקש. כן טוענת המשיבה כי הערבויות שעליהן הורה בית המשפט לעניינים מנהליים רחוקות מלכסות את הנזקים הכבדים הנגרמים לה כתוצאה מהאילוץ להמשיך לעבוד עם המבקשת.

7.

המבקשת, בתגובה להודעת המשיבה, מעדכנת גם היא כי מאז החלטתו האחרונה של בית המשפט לעניינים מנהליים מסר לה בא-כוח המשיבה כי בירור שערך העלה כי פטור ממכרז ניתן על-ידי ועדת המכרזים העליונה של המשיבה כבר ביום 11.1.07; כי בעקבות משא ומתן שהתנהל ניתן אישור סופי להתקשרות עם גורם אחר ביום 21.1.07; וכי ביני לביני אישר מנכ"ל המשיבה את הפטור ביום 14.1.07. בנוסף, טוענת המבקשת כי המשיבה הציגה עובדות כוזבות על מנת להביא להכשלת העתירה וכי הסרת צו המניעה הזמני יאפשר למשיבה לקבוע עובדות בלתי-הפיכות בשטח. לפיכך, מבקשת היא אחת משניים: כי צו המניעה הזמני שניתן יעמוד בתוקפו במשך 30 יום נוספים על מנת שתוכל להגיש ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, או - לפי המוקדם מביניהם - במשך 10 ימים ממועד קבלת החלטה על-ידי המשיבה על התקשרות בפטור ממכרז עם צד ג', על מנת שתוכל להגיש עתירה בעניין. אשר להכרחיותו של הסעד הזמני טענה המבקשת כבר בבקשתה המקורית כי הדחתה המיידית מביצוע העבודות תגרום לה נזקים כספיים כבדים, ובפרט תאלץ אותה לפטר לאלתר את העובדים בפרויקט מטעמה וכן לפצות את כל הגורמים שעימם התקשרה. מנגד, טוענת המבקשת כי למשיבה לא יגרם כל נזק כתוצאה ממתן הסעד, שכן העבודות ימשיכו להתבצע על-ידי המבקשת.

8.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בהודעות העדכון השונות ובמכלול החלטותיו של בית המשפט לעניינים מנהליים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. כזכור, העקרונות הנוהגים למתן סעד זמני בערעור האזרחי, לפיהם על המבקש להראות כי סיכוייו להצליח בערעור הינם טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, יפים גם בכל הנוגע למתן סעד זמני במסגרת ערעור על עתירה מנהלית (ראו לדוגמה: עע"ם 2803/06 מאיר ובניו בע"מ נ' הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ , תק-על 2006(2) 235 וההפניות שם).

9.

במקרה דנן, לא שוכנעתי כי תנאים אלו מתקיימים באופן שעשוי להצדיק הותרת הסעד הארעי שניתן על כנו.

לאור ההתפתחויות השונות כפי שתוארו, ובפרט בהתחשב בכך שבית המשפט לעניינים מנהליים ביטל באופן חלקי את ההחלטה שעליה הוגש הערעור (תוך שהוא מקבל את עמדת המבקשת בעניין), נדמה כי הערעור התלוי ועומד בפני בית משפט זה על ההחלטה האמורה יכול להתייחס אך לקביעת בית המשפט לפיה אין מקום להעניק למבקשת את הסעד הזמני הנוגע להשהיית הדחתה מביצוע העבודות, כפי שהתבקש במסגרת העתירה המנהלית. מבלי לנקוט עמדה מפורשת באשר לסיכויי הערעור על עניין זה, אני סבורה כי בהינתן שהסעד העיקרי בעתירה נגע לחיוב המשיבה שלא להתקשר עם גורם אחר אלא לאחר עריכת מכרז פומבי, אין הצדקה אמיתית להעניק לה את הסעד הנלווה של השהיית הדחתה. החלטת המשיבה לסיים את העסקתה של המבקשת התקבלה לאור הפרתה הנטענת את החוזה עימה. המבקשת בחרה שלא לתקוף החלטה זו במישרין - היא לא הגישה תביעה חוזית נגד המשיבה והיא אף מבהירה בבקשה לסעד זמני ובערעור כי חרף עמדתה החד-משמעית שלא הפרה את ההסכם, קיבלה היא על עצמה את רוע הגזירה והשלימה עם כוונת המשיבה לשים קץ להעסקתה, ועל כן אינה מבקשת להורות על אכיפת החוזה. בנסיבות אלו, בין אם בסופו של יום תחויב המשיבה לערוך מכרז ובין אם לאו, אין מקום למנוע מן המשיבה לסיים את העסקתה של המבקשת עד להכרעה בכך.

יתר על כן, היעתרות לבקשת המבקשת להשהות את הדחתה עד להכרעה בסוגיית הפטור ממכרז, תעניק לה - בעקיפין - מעין "פרס" על הפרתה הנטענת את החוזה, עניין אותו בחרה כאמור שלא לתקוף במסלול המתאים לכך. כפי שכבר ציינתי, איני סבורה כי יש לכך הצדקה כלשהי. אוסיף, כי לא ניתן להתעלם לטעמי גם מכך שבנסיבות העניין, חיוב המשיבה להמשיך ולהעסיק את המבקשת בתפקידה היה - הלכה למעשה - מעקר את האפשרות העומדת בפני צד לחוזה לבטל חוזה בשל הפרתו על-ידי הצד שכנגד, חרף קיומו של עיגון בדין לעשות כן.

10.

לבסוף, בחינת מאזן הנוחות גם היא אינה מובילה לטעמי למסקנה כי יש מקום להעניק למבקשת את הסעד המבוקש. אף לשיטתה של המבקשת, עיקר הנזקים שעלולים להיגרם לה כתוצאה מאי-מתן הסעד הזמני הינם נזקים כספיים. כבדים ככל שיהיו נזקים אלו, אין מדובר בנזקים בלתי-הפיכים, אשר במידה ויתממשו- לא תוכל המבקשת להיפרע בגינם מהמשיבה אם תוכח צדקת טענותיה השונות. אשר לטענת המבקשת כי אי-מתן הסעד יחייבה לפטר לאלתר את העובדים מטעמה בפרויקט, טענה זו לא נתמכה בתשתית עובדתית כלשהי, ומכל מקום, אין בשיקול זה כשלעצמו כדי להצדיק את מתן הסעד המבוקש, בהינתן כי פירושו כאמור הוא כבילת ידי המשיבה מלסיים את החוזה עם המבקשת חרף הפרתו על-ידה.

11.

אשר על כן, הבקשה לצו מניעה זמני נדחית. בזאת מתבטל אף הצו הארעי עליו הוריתי בהחלטתי מיום 7.2.07.

לאור ההתפתחויות שתוארו לעיל, מתבקשת המבקשת לעדכן האם היא עומדת על ערעורה, ובמידה ואכן כן- תגיש היא הודעת ערעור מתוקנת בתוך 10 ימים ממועד המצאת החלטתי זו לידיה.

המבקשת תישא בשכר-טרחת עורך דינה של המשיבה בסך 5,000 ש"ח בצירוף הוצאות משפט.