עע"מ 1637/09 האגודה למען החייל בישראל נ. ד.ד.ש. מפיצי הדרום חברה לשיווק ב

בפניי שתי בקשות לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ש' גדות), בו הורה בית המשפט למבקש בעע"ם 1640/09 (להלן: משרד הביטחון ) לפרסם בתוך 90 ימים מכרז להפעלת מערך הקנטינות בצה"ל.

1.

במשך עשרות שנים סיפקה חברת שק"ם את שירותי הקנטינות בצה"ל (וכן במשטרה ובשב"ס), עד שבשנת 2002 הודיעה למשרד הביטחון, בהתראה קצרה, על רצונה להפסיק לספקם. עקב כך התקשר משרד הביטחון עם האגודה למען החייל בישראל (להלן: האגודה ) ועם המערערת 2 בעע"ם 1637/09 (להלן: ש.י.ר.ן. ), אשר הוקמה על-ידה כחברת בת ייעודית לצורך מתן שירותי הקנטינות, בהסכם לאספקת השירותים. בסוף שנת 2006 החליט משרד הביטחון להמשיך ולהתקשר עם האגודה וש.י.ר.ן בהסכם לאספקת שירותי קנטינה לחיילי צה"ל למשך ארבע שנים נוספות. התקשרות זו, כמו ההתקשרות שקדמה לה, נערכה בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 3(18) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות ), אשר פוטרת מחובת מכרז "עסקה עם האגודה למען החייל לקבלת שירותים לרווחת החיילים בתמורה שאינה עולה על התמורה המקובלת בשוק החופשי לאותם שירותים". המשיבה 1 בעע"ם 1637/09 (להלן: ד.ד.ש. ), העוסקת אף היא במכירת מוצרים בקנטינות (בשב"ס ובמתקני המשטרה), עתרה לבית משפט קמא נגד החלטה זו, בטענה כי על משרד הביטחון לערוך מכרז להפעלת הקנטינות בצה"ל ולא להאריך את התקשרותו עם האגודה וש.י.ר.ן. בפטור ממכרז.

2.

בפסק דינו מיום 19.1.2009 קיבל בית משפט קמא (כב' השופטת ש' גדות) את העתירה, בקובעו כי עיסקה של משרד הביטחון עם ש.י.ר.ן., גם אם היא ביחד ולחוד עם האגודה, אינה באה בגדר תקנה 3(18) לתקנות ואינה זכאית לפטור ממכרז. בית המשפט קבע כי נוכח ההוראה שבתקנונה של ש.י.ר.ן. ולפיה מטרתה היא לקדם את "ענייני החייל בשירות חובה ואוכלוסיה רלבנטית אחרת , בניהול ומכירה במערך הקנטינות...", אין מקום לראות בש.י.ר.ן. ובאגודה "גוף אחד" שכן לפי תקנונה רשאית ש.י.ר.ן. לעסוק גם במטרות לבר צה"ליות. על כן קבע בית המשפט כי החלטת משרד הביטחון להתקשר עם האגודה וש.י.ר.ן. למשך ארבע שנים נוספות ללא מכרז דינה להתבטל, ומשכך הורה למשרד הביטחון לערוך מכרז להפעלת מערך הקנטינות בצה"ל בתוך 90 ימים. משרד הביטחון, האגודה ו-ש.י.ר.ן. חויבו לשלם לד.ד.ש. מחצית מהוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך דין.

3.

מכאן בקשותיהם של האגודה וש.י.ר.ן. (במסגרת עע"ם 1637/09) וכן של משרד הביטחון (במסגרת עע"ם 1640/09) לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית משפט קמא עד להכרעה בערעורים שהוגשו על ידם. האגודה וש.י.ר.ן. טוענות בבקשתן כי סיכויי הערעור שהגישו גבוהים, שכן בית משפט קמא נקט בפרשנות טכנית, דווקנית וצרה של הוראת תקנה 3(18) לתקנות תוך התעלמות מתכליתה ומן העובדה שש.י.ר.ן. אינה אלא "האני האחר" של האגודה. בהקשר זה מדגישות המבקשות כי ש.י.ר.ן. נמצאת בבעלותה המלאה של האגודה; כי האגודה היא שקבעה את תקנונה של ש.י.ר.ן.; כי הפעלת מערך הקנטינות בבסיסי צה"ל היא התכלית האחת לשמה הוקמה ש.י.ר.ן.; כי היא אינה פועלת למטרות רווח וכל רווחיה מועברים למשרד הביטחון לרווחת החיילים; וכן כי האגודה נושאת במלוא האחריות כלפי משרד הביטחון. לטענת המבקשות, פסק הדין מייחס משקל מכריע ל"שריד היסטורי" ונטול משמעות בתקנונה של ש.י.ר.ן., שכן מאז שנת 2004 אין לש.י.ר.ן. פעילות כלשהי זולת הפעלת הקנטינות בבסיסי צה"ל. האגודה וש.י.ר.ן. מוסיפות ומציינות כי אין כל מניעה מבחינתן לשינוי תקנונה של ש.י.ר.ן. באופן שיסיר כל ספק בדבר זהות מטרותיהן. אשר למאזן הנוחות טוענות המבקשות כי עריכת מכרז בו יזכה גורם אחר זולתן תוביל לפירוקה של ש.י.ר.ן. ולסיום פעילותה, באשר הפעלת מערך הקנטינות בבסיסי צה"ל היא תכליתה היחידה. בנוסף טוענות המבקשות כי הפקדת מערך הקנטינות בידי גורם פרטי-מסחרי היא בבחינת "כישלון ידוע מראש" העלול לפגוע במשרד הביטחון ובחיילי צה"ל. לעומת זאת, כך לטענת המבקשות, הנזק היחיד העלול להיגרם לד.ד.ש. מקבלת הבקשה הוא נזק הניתן לפיצוי ועניינו אובדן הרווח הצפוי לה מהפעלת מערך הקנטינות בתקופת עיכוב הביצוע, מה גם שחלפו כשנתיים ימים מאז קבלת ההחלטה נשוא הערעור והדבר מעיד על כך שד.ד.ש. עצמה לא ראתה כל דחיפות בעניין.

4.

משרד הביטחון טוען אף הוא כי סיכויי הערעור שהגיש גבוהים. לטענתו,

תקנה 3(18) לתקנות חלה על התקשרות עם האגודה וש.י.ר.ן. יחד, באשר ש.י.ר.ן. אינה אלא "זרוע ביצועית" של האגודה. משרד הביטחון טוען כי גם אם יימצא שאין להמשיך את ההתקשרות עם האגודה וש.י.ר.ן. יחד, אין הדבר מצדיק מתן סעד המורה על עריכת מכרז ומן הראוי להותיר לו שיקול דעת באשר לדרך הפעולה בה ינקוט מבין האפשרויות הנתונות לו על-פי דין, לרבות על דרך של תיקון תקנונה של ש.י.ר.ן. (משרד הביטחון מסכים כי עליו לעשות כן כתנאי להמשך התקשרותו עם האגודה וש.י.ר.ן. בפטור ממכרז לפי תקנה 3(18) לתקנות). משרד הביטחון סבור כי בנסיבות המקרה עריכת מכרז להפעלת מערך הקנטינות אינה בהכרח החלופה הטובה ביותר הקיימת, נהפוך הוא, ואף אין די בתקופה של תשעים ימים לשם כך. כמו כן טוען משרד הביטחון כי ככל שעולה מפסק דינו של בית משפט קמא שכל התקשרות עם גוף שאינו האגודה, ללא קשר למבנהו התאגידי, אינה נכנסת לגדרה של תקנה 3(18) לתקנות, קביעה זו אינה יכולה לעמוד בנסיבות המקרה דנן ובכפוף לתיקון תקנונה של ש.י.ר.ן. כאמור. אשר למאזן הנוחות טוען משרד הביטחון כי עיכוב ביצוע פסק הדין לא יגרום נזק ממשי לחברת ד.ד.ש., שכן נזקה יתמצה בדחיית האפשרות העומדת לה להגיש מועמדותה למכרז שיפורסם להפעלת הקנטינות וממילא אין לדעת מהם סיכוייה לזכות בו. מנגד, כך לטענת משרד הביטחון, עריכת מכרז להפעלת שירות הקנטינות הוא מהלך מורכב המחייב השקעת משאבים רבה ופרק זמן ניכר, לרבות עבודת מטה ממצה והליך מקדים של בקשה לקבלת מידע ( RFI ), וכל אלה ירדו לטמיון במידה שהערעור יתקבל. משרד הביטחון מוסיף וטוען כי נוכח המורכבות הכרוכה בהפעלת מערך הקנטינות, יהיה עליו להעניק לזוכה במכרז פרק זמן משמעותי להפעלת השירות ובכך עלול הערעור להתייתר. זאת ועוד, משרד הביטחון טוען כי לא ניתן יהיה להכפיף את ההתקשרות עם הזוכה לתוצאות הערעור, שכן הדבר ישמוט את בסיסו הכלכלי של המכרז בהעדר אופק פעולה משמעותי. לבסוף מציין משרד הביטחון כי כיום מופעל שירות הקנטינות לשביעות רצונו ולשביעות רצון צה"ל באופן המבטיח את רווחת החיילים, והוא מדגיש את החשיבות שבהבטחת השירות בתקופות של פעילות מאומצת ובמצבי חירום, יעדים שלא יושגו להערכתו במסגרת התקשרות עם חברה עסקית.

5.

חברת ד.ד.ש. מתנגדת לבקשות וסומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, בהדגישה כי הוא מייסד עצמו על ההלכה לפיה תניות פטור ממכרז חייבות בפירוש מצמצם ודווקני. לטענת חברת ד.ד.ש., נמוכים סיכויי הערעורים להתקבל שכן ש.י.ר.ן. היא תאגיד מסחרי הפועל כישות משפטית נפרדת מן האגודה והיא אשר סיפקה בעבר (וככל הנראה מקווה לספק גם בעתיד) שירותי קנטינה לגורמים שאינם חיילי צה"ל, עת ניהלה את מערך הקנטינות של משטרת ישראל ושל השב"ס. לטענת ד.ד.ש., ההתייחסות ל"אוכלוסיה רלבנטית אחרת" בתקנונה של ש.י.ר.ן. אינה "שריד היסטורי" ומדובר בתיקון שבוצע בשנת 2004 עקב כוונתה של ש.י.ר.ן. להתמודד במכרזים למתן שירות לאוכלוסיות שונות כגון אסירים, שוטרים וסוהרים. העובדה שהיא אינה עושה כן כיום נעוצה לטענת ד.ד.ש. בכך שהיא הפסידה במכרז בו זכתה ד.ד.ש.. כמו כן טוענת ד.ד.ש. כי הטענה לפיה רווחיה של ש.י.ר.ן., ככל שישנם כאלה, מועברים למשרד הביטחון ומשמשים לרווחת חיילי צה"ל אינה מדויקת ומכל מקום מדובר בהטלת מס פסול על החיילים. ד.ד.ש. מוסיפה וטוענת כי האגודה וש.י.ר.ן. ניסו לפעול באופן דורסני נגדה על מנת לשמר את כוחן המונופוליסטי בתחום אספקת המוצרים לחיילי צה"ל, מונופול המוביל לטענת ד.ד.ש. לייקור השירות הניתן לחייל. עוד טוענת ד.ד.ש. כי ניסיונה שלה עם גופי הביטחון מוכיח שביכולתה לספק שירותי קנטינה במחירים נמוכים יותר מאשר ש.י.ר.ן. וכי אם אכן כטענת המבקשות שום גוף מסחרי חפץ חיים לא יוכל להתחרות בש.י.ר.ן., אין סיבה שלא להעמיד זאת לבחינה באמצעות מכרז. אשר למאזן הנוחות טוענת ד.ד.ש. כי כל עיכוב בפרסום המכרז יבוא על גבם של חיילי צה"ל אשר אין להם ברירה אלא לרכוש את מרכולתה של ש.י.ר.ן., ומדובר בנזק שאינו ניתן לפיצוי שכן עסקינן בציבור רחב ומשתנה. מן העבר השני, כך לטענת ד.ד.ש., למשרד הביטחון לא ייגרם נזק ממשי מדחיית הבקשה שכן לטענתו כבר בשנת 2006 בוצעה עבודת מטה מקיפה בכל הנוגע לעריכת מכרז למתן שירותי הקנטינה, מה גם שהכנת המכרז אינה פעולה בלתי הפיכה. ד.ד.ש. טוענת כי גם אם ייערך המכרז תוכל האגודה להמשיך בפעילותה לרווחת חיילי צה"ל, וכן כי לא ברור איזה נזק צפוי להיגרם לש.י.ר.ן. עקב זכיית גורם אחר במכרז, שכן ש.י.ר.ן. עצמה טוענת כי היא נעדרת אינטרס כלכלי משל עצמה ופועלת לרווחת חיילי צה"ל בלבד, וככל שיש לה אינטרס כזה הרי שהוא ניתן בנקל לפיצוי כספי. ד.ד.ש. מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי משרד הביטחון רשאי לכלול בתנאי המכרז כל תניה סבירה לרבות רציפות הפעלת הקנטינות, קליטת עובדיה של ש.י.ר.ן. על-ידי הזוכה במכרז ועוד, ולבסוף היא טוענת כי גם אם משרד הביטחון אינו יכול לעמוד בלוח הזמנים שקצב לו בית משפט קמא לצורך פרסום המכרז, יש להורות לו לפתוח לאלתר בהליכי הכנת המכרז תוך הארכת המועד שנקבע לשם כך.

6.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות להתקבל. אכן, הכלל הוא כי בעל דין אשר זכה בהליך משפטי זכאי לממש את פירות זכייתו באופן מיידי וכי הגשת ערעור על פסק הדין אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצועו. לפיכך, על העותר לעיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו: עע"ם 3461/05 מועצה מקומית כפר קרע נ' עבאדי , פיסקה ט' (לא פורסם, 16.5.2005); עע"ם 4150/06 עיריית פתח תקווה נ' יהודה , פיסקה 4 (לא פורסם, 30.7.2006)). אולם, נראה לי כי במקרה שלפנינו לא ניתן לומר, על פני הדברים, שהערעורים משוללי סיכוי וכמו כן אני סבורה כי שיקולי מאזן הנוחות מובילים במקרה דנן אל המסקנה שיש להיעתר לבקשות. זאת משום שהכנת מכרז להפעלתן של 280 הקנטינות הצה"ליות כרוכה בהשקעה כספית ובמשאבים נכבדים העלולים לרדת לטמיון אם יתקבלו הערעורים. כמו כן, התקשרות עם מפעיל אחר לפרק זמן מהותי תהא טעונה הסתייגות והתניית הזכייה בתוצאות הערעורים, והדבר עלול ליצור תמריץ שלילי למתמודדים פוטנציאלים, לסרבל את הליכי המכרז ולהפוך אותם לבלתי יעילים בשלב זה. לעומת זאת, הנזק העלול להיגרם לד.ד.ש. מעיכוב הביצוע מתמצה בדחיית האפשרות העומדת לה להגיש מועמדותה למכרז שיערך אם ידחו הערעורים, ואשר אין כלל ודאות כי תזכה בו.

אשר על כן, הבקשות מתקבלות וההוראה בדבר פרסום המכרז מעוכבת עד להכרעה בערעורים. המזכירות תיקבע את הדיון בערעורים במחצית הראשונה של חודש מאי 2009. הוצאות הבקשות תובאנה בחשבון במסגרת הדיון בהליכי הערעור.