עע"מ 2152/19אנטי טפיו נ. רשות המיסים

1.

האם עורך דין מייצג רשאי להגיש ערעור על פסק דין של בית משפט מחוזי הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, חרף התנגדותו של המבקש המייצג להגשתו של הערעור? זו השאלה שהתעוררה בהליך שבכותרת.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

2.

הערעור שבכותרת נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בת"צ 43164-04-17 מיום 29.1.2019 (כבוד השופט א' דורות ). בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער, מר טפיו אנטי, לאישור תובענה מינהלית כייצוגית בעניין השבת סכומי מס קניה ומע"מ ששולמו בגין יבוא כלי שיט לישראל. בבית המשפט המחוזי יוצג המערער על-ידי עורכת הדין ורד כהן, בהתאם להסכם בין הצדדים מיום 25.6.2017, שצורף לכתבי הטענות שלפניי. עיון בהסכם זה מעלה כי הצדדים הסכימו ביניהם כי ייצוגו של המערער ייעשה ללא קבלת שכר טרחה או גביית תשלום בגין אגרת בית משפט וכי אם ייפסקו הוצאות לחובת המערער הן ישולמו על-ידי עורכת הדין כהן.

3.

לאחר הגשת הערעור דנן, הגיש המערער, באמצעות עורכת הדין דקלה ברנס, בקשה למחיקת הערעור על הסף בטענה כי הוא הוגש שלא על דעתו וחרף בקשתו המפורשת מעורכת הדין כהן לחדול מלייצגו בהליך. בתגובתה של עורכת הדין כהן לבקשה זו נטען כי המערער אכן פנה אליה בדרישה כי לא תגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי עובר להגשתו. יחד עם זאת, עורכת הדין כהן טענה שמחיקת הערעור על הסף עלולה לפגוע ביתר חברי הקבוצה המיוצגת ולכן יש לאפשר את הדיון בערעור לגופו של עניין חרף התנגדותו של המערער.

4.

על רקע זה קיימתי דיון בבקשה למחיקה על הסף במעמד הצדדים. בדיון שב המערער על עמדתו כי יש למחוק את ההליך שבכותרת על הסף, משלא ניתנה הסכמתו להגישו. עורכת הדין כהן סברה, מצידה, כי יש להמשיך את הדיון בהליך כששאלת הסכמת המערער לניהולו תובא לפני ההרכב שיידון בהליך. במהלך הדיון ציינה באת-כוח המשיבים כי נוכח הליכים שונים שמתנהלים בבתי המשפט המחוזיים בסוגיות הדומות לסוגיה שעלתה בבית המשפט קמא, הם מעוניינים כי תינתן הכרעה עקרונית של בית משפט זה. לפיכך, באת-כוח המשיבים העלתה הצעה לפיה המערער יוחלף במבקש מייצג אחר אשר הגיש אף הוא בקשה לאישור תובענה ייצוגית בעניין דומה באמצעות עורכת הדין כהן (ת"צ 232783-12-17). עורכת הדין כהן הסכימה להצעה זו ואף המערער נתן את הסכמתו לכך ובלבד שההליך יסתיים ב"שלב מקדמי" ללא צורך בהגשת כתבי טענות נוספים. במהלך הדיון הבהרתי לצדדים כי על פני הדברים אני לא רואה מקום להכריע בהצעת באת-כוח המשיבים בשלב זה של ההליך. הצדדים ביקשו כי אם לא תתקבל ההצעה, יתאפשר להם להשלים טיעון בכתב לרבות הגשת תצהירים. בהחלטתי מיום 2.12.2019 הבהרתי לצדדים כי לא ראיתי לקבל את המתווה שהוצע על-ידי באת כוח המשיבים, ואפשרתי להם להגיש השלמת טיעון בכתב ותצהירים לתמיכה בטענותיהם.

5.

בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם המערער נטען כי עת הצטרף להליך הוצג לו כי מעמדו יהיה כשל מבקש מייצג נוסף (למבקשים אחרים) וכי הוא לא הבין, וממילא לא הסכים, להיות מייצגה היחידי של הקבוצה. עוד נטען, כי עורכת הדין כהן לא יידעה את המערער בכך ששאר המבקשים בבקשה לאישור תובענה כייצוגית נמחקו וכי הוא נשאר מבקש יחיד. בנסיבות אלה, כך נטען, הסכמתו וחתימתו של המערער על ייפוי הכוח הושגו במרמה. כן נטען כי בעצם הגשת הערעור חשוף המערער להשתת הוצאות, וזאת חרף התחייבותה של עורכת הדין כהן לשאת בהוצאות ככל שיוטלו (התחייבות אשר לטענת המערער מהווה הפרה של הוראות דין שונות). התנהלות זו של עורכת הדין כהן, כך לטענת המערער, עולה כדי הפרה של כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין ושל שורת

הוראות דין נוספות.

6.

לטענת עורכת הדין כהן אין מקום להורות על מחיקת הערעור על הסף. עורכת הדין כהן טוענת כי המערער בחר שלא להגיש בקשה להסתלקות בבית המשפט המחוזי, ותחת זאת בחר להעלות את השגותיו באשר לייצוגו בהליך רק בבית משפט זה לאחר הגשת הערעור. עוד נטען כי המערער חתם על ייפוי כוח ותצהיר לתמיכה בבקשה המתוקנת לאישור התובענה כייצוגית, וזאת לאחר שאלה תורגמו לו כדבעי לשפה האנגלית בנוכחות אשתו. לפיכך, כך נטען, טענותיו כי לא היה מודע למהות ההליך ולתפקידו בו, חסרות בסיס. לגופו של עניין נטען כי התובענה הייצוגית נשלטת, הלכה למעשה, על-ידי עורך הדין המייצג ולכן אין בהסכמת המערער כדי להוות תנאי להגשת ערעור. עוד נטען כי האינטרס הציבורי מחייב את בירור הערעור לגופו. לחילופין, ביקשה עורכת הדין כהן כי בית המשפט ישקול שוב את המתווה שהציעה באת-כוח המשיבים באשר להחלפת המערער במבקש מייצג אחר.

7.

בהשלמת הטיעון מטעם המשיבים חזרו הם על הצעתם כי המערער יוחלף במבקש המייצג בבקשת האישור בהליך ת"צ 23273-12-17 המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים. המשיבים טוענים כי חרף השוני בנסיבות העובדתיות בין המקרה דנן למקרה הנדון בת"צ 23273-12-17, הרי שמדובר בסוגיות משפטיות זהות. אולם, ככל שלא יתקבל מתווה זה, המשיבים סבורים כי לא ניתן להורות על המשך בירורו של הערעור תוך חיובו של המערער לנהלו בעל כורחו. בעניין זה נטען כי חרף תפקידו החשוב של בא-הכוח המייצג, חוק התובענות הייצוגיות אינו מתיר ניהולו של הליך ייצוגי ללא קיומו של מבקש בעל עילת תביעה אישית. יחד עם זאת, נטען כי למבקש המייצג אין "זכות וטו" לגבי שאלת הגשת הערעור, וכי לערכאה הערעורית נתונה סמכות להחליפו בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). השימוש באפשרות זו, כך לטענת המשיבים, צריך להיעשות במשורה ובכפוף לאישור בית המשפט.

דיון והכרעה – המסגרת הדיונית

8.

הצדדים העלו טענות רבות – עובדתיות ומשפטיות – ביחס למערכת היחסים בין המערער ובין עורכת הדין כהן. אין זו המסגרת הדיונית המתאימה להכרעה בשלל טענות אלה, ולצורך הכרעה בבקשה למחיקת הערעור על הסף, יוצאת אני מנקודת הנחה – עליה אין מחלוקת בין הצדדים – לפיה המערער התנגד ועודנו מתנגד להגשתו של הערעור שבכותרת וכי עורכת הדין כהן הגישה את הערעור חרף התנגדותו.

השאלה המשפטית המונחת לפתחי היא, אפוא, האם יש להורות על מחיקתו של הערעור על הסף בשל התנגדותו של המערער להגשתו?

9.

נקודת המוצא להכרעה בסוגיה שלפניי היא כי רשם בית המשפט רשאי להורות על סילוקו של הליך ערעורי המוגש לבית משפט זה על הסף בשל כשלים דיוניים שנפלו בהגשתו, כגון חריגה מן המועדים הקבועים בדין או אי קיומה של זכות ערעור. ואולם, במצב דברים בו בקשה למחיקת ערעור על הסף נכנסת לת חומו של ההליך עצמו במובן זה שהכרעה בה משיקה לתוכנו ולמהותו, הרי ש היא תיבחן ותוכרע בגדרי הדיון בערעור גופו ולא בשלב מקדמי (ראו: בש"א 130/87 שנסי נ' גלעדי , פ"ד מא(4) 707, 711-712 (1987); ע"א 2038/03 שפירו נ'

FEIN & CO. LTD , פיסקה 4 (28.11.2004); ע"א 9756/03 שפירא נ' עיריית חולון , פיסקה 4 (21.11.2004); ע"א 7986/17 אלוק נ' דורון אפרת , פיסקה 4 (14.11.2017)).

10.

אכן, ככל שעסקינן בערעור אזרחי רגיל שהיה מוגש שלא על דעת יוזמו, היה מקום לקבל את בקשת המחיקה על הסף על-ידי רשם בית המשפט. זאת, משום שמעמדו של עורך דין בהליכים אזרחיים הוא כשלוח של בעל הדין, ולפיכך בעל דין בהליכים אזרחיים רשאי להפסיק את ייצוגו על-ידי עורך הדין בכל עת ומכל סיבה. כך לפי הוראות תקנה 473(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984:

"בעל דין שמייצגו עורך דין רשאי להחליף את עורך דינו בכל תובענה או ענין, או לסלקו, ובלבד שנמסרה הודעה על כך לבית המשפט הדן בהם והומצא העתק ממנה לכל שאר בעלי הדין; כל עוד לא נעשה כן, ייחשב עורך הדין הקודם כעורך דינו של בעל הדין עד לסיומה הסופי של התובענה בערכאה שבה היא נדונה ובכל הערכאות שפורשו ביפוי הכוח שניתן לו". (ראו גם: ע"א 136/92

ביניש-עדיאל - עורכי-דין

נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ , פ"ד מז(5) 114, 124 (1993)).

11.

הדברים שונים, לטעמי, כשמדובר בהליך ייצוגי. כפי שאפרט להלן, אני סבורה כי בניגוד להליך אזרחי רגיל, בהליך הייצוגי אין להקנות למבקש המייצג "זכות וטו" בשאלת הגשת ערעור על פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ובמקרים שבהם מתגלעת מחלוקת בינו ובין בא-הכוח המייצג בשאלת הגשת הערעור, תועבר מחלוקת זו להכרעה בפני ההרכב שידון בערעור אשר יכריע בה בהתאם ליתר נסיבות העניין. אקדים, אפוא, מסקנה להנמקה ואציין כי אני סבורה שאין מקום להורות על מחיקתו על הסף של ערעור שהוגש על פסק דין שדחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אך בשל חוסר הסכמה של המערער להגישו. ומכאן – להנמקה.

מטרתו של ההליך הייצוגי ומעמדם של השחקים המרכזיים בו

12.

כידוע, התובענה הייצוגית היא כלי משפטי שנועד לפתור מקרים שבהם נגרם נזק לקבוצת פרטים, שאין לחבריה תמריץ מספיק להגיש תובענה אישית משום שעלות ניהולה גבוהה מהתועלת הצפויה ממנה או שאינם מודעים לפגיעה ולאפשרות לקבל סעד . בכך, משמש מוסד התובענה הייצוגית אמצעי חשוב למימוש זכות הגישה לערכאות, לאכיפת הדין ולהפנמת עלויות של פעילות בלתי חוקית (ראו: סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ , פ"ד מט(5) 774, 784 (1996); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ , פ"ד סז(1) 410, 469 (2014) (להלן: עניין פריניר ); אלון קלמנט "התביעה הייצוגית כמכשיר לנטרול יתרונותיו של נתבע יחיד על-פני תובעים רבים" מחקרי משפט כא 387, 391 (2004)). יש והתובענה הייצוגית אף מסייעת לקידום אינטרסים ציבוריים שונים (ראו: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ , פיסקה כ"א לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין (6.9.2017) (להלן: עניין שלמה תחבורה ); רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות , פיסקה 3 לפסק דינה של כבוד השופטת (כתוארה אז) א' חיות (9.12.2015) (להלן: עניין קול ברמה ); אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 940 (2016) (להלן: חיות )).

13.

על רקע מטרותיו של ההליך הייצוגי, קובע חוק תובענות ייצוגיות כי בא-הכוח המייצג מהווה שלוח של כלל הקבוצה שבשמה מנוהלת התביעה הייצוגית, וזאת בניגוד להסדר החל בהליך אזרחי רגיל שבו עורך הדין הוא השלוח של בעל הדין-יוזם ההליך בלבד. כך בלשון סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות:

"במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה לאישור או הקבוצה שבשמה מנוהלת התובענה הייצוגית, לפי הענין, כאילו היתה שולחתו, בשינויים המחויבים מכך שההליך הוא הליך ייצוגי".

כתוצאה מכך, על בא-הכוח המייצג מוטלת חובת תום לב כלפי חברי הקבוצה ועליו לפעול בנאמנות ובמסירות לטובת קידום האינטרס של הקבוצה

בכללותה. במילים אחרות: "בתובענה הייצוגית, 'הלקוח' של בא-כוח המייצג הם, בראש ובראשונה – חברי הקבוצה" (עניין

פרינר , בעמ' 495-494; ראו עוד: סעיף 8(4) לחוק תובענות ייצוגיות; בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר , פיסקה 13 (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר ); עניין שלמה תחבורה , פיסקה כ"ט לפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה

א' רובינשטיין ; אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות" משפטים מג 351 (2013) (להלן: ויצנבליט )).

14.

אם כן, בניגוד להליך אזרחי רגיל שבו עורך הדין הוא "עושה דברו" של בעל הדין, הרי שבהליך הייצוגי יש שני שחקנים מרכזיים: האחד הוא התובע (או המבקש) המייצג ו השני הוא בא-הכוח המייצג. חלוקת העבודה בין השניים ותרומתם לניהול התובענה ולהצלחתה תשתנה ממקרה למקרה, בין היתר בהתאם למומחיותו של התובע המייצג. אולם, הניסיון מלמדנוּ כי במרבית המקרים חלקו הארי של ניהול התובענה ייעשה דווקא על-ידי בא-הכוח המייצג, הוא היזם והמנוע של ההליך הייצוגי וזה שלרוב יקבל את ההחלטות העיקריות במהלכו (ראו: ע"א 1834/07 קרן נ' פקיד שומה

גוש דן , פ"ד סה(3) 636, 661-660 (2012) (להלן: עניין קרן ); ת"צ (מרכז) 4263-03-11 אשל היאור בע״מ נ' חברת פרטנר תקשורת בע״מ , פיסקה 23 (5.4.2012) (להלן: עניין אשל היאור ); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 147 (2006) (להלן: קלמנט, קווים מנחים ); חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 13 (2016) (להלן: בן-נון וחבקין ); והשוו: עניין פריניר, בעמ' 497-487). יפים לעניין זה דברי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ , פ"ד נז(3) 220, 237 (2003):

" תובענה הייצוגית מביאה בכנפיה גישה חדשה וחדשנית למהותה של התדיינות. היא מהווה אתגר לשיטה האדברסרית. במרכזה עומד סכסוך כלכלי, נטול צביון אישי, כאשר במקומו של העיקרון המבטיח לכל בעל - דין את יומו בבית - המשפט, בא עקרון הייצוג, שנועד להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה שלא נטלו חלק פעיל בהליך בפני בית - המשפט, ייוצג באופן הולם. ניהול ההליך המשפטי יוצא מידיהם של הצדדים ונשלט על - ידי אנשי המשפט: עורכי - דין ושופטים . במסגרת התובענה הייצוגית מתחלף ההליך האדברסרי המתנהל תוך עימות חזיתי בין גירסאות שונות של צדדים מסוימים, ובו נעשה צדק אישי, בהליך של צדק קואופרטיבי קבוצתי. אנשי המשפט העומדים במרכזו

של הליך זה נוטים לסיימו בפשרה שתהא הוגנת כלפי כלל בעלי העניין המעורבים " [ההדגשות לא במקור – ש.ע.].

15.

מעמדו החריג של בא-הכוח המייצג בתובענה הייצוגית, כיזם ומקבל ההחלטות בהליך, אינו ההסדר היחיד המבדיל בין הליך של תובענה ייצוגית להליך אזרחי רגיל. על מנת להבטיח את טובת חברי הקבוצה, קובע חוק תובענות ייצוגיות מנגנונים שונים נוספים, החורגים מסדרי הדין בתביעה אזרחית רגילה. כך למשל, בעוד שבתובענה רגילה בית המשפט לא יבחן, ככלל, את כדאיותו של הסכם הפשרה לצדדים, בתובענה ייצוגית שומה על בית המשפט לפקח ולבחון את הליכי הפשרה וההסתלקות מתובענה ייצוגית והשפעתם על חברי הקבוצה והאינטרס הציבורי (ראו למשל: רע"א 3036/19

רותם אמפרט נגב בע"מ נ' טל , פיסקה 10 (25.2.2020); אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית"

משפטים מא 5 (2011)).

16.

מנגנון נוסף מיוחד הרלוונטי לענייננו, הוא זה הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. מנגנון זה מאפשר לבית המשפט לאשר תובענה כייצוגית אף אם לא מתקיימים בה התנאים הנוגעים למבקש המייצג או לבא-הכוח המייצג, וזאת באמצעות החלפה של המבקש המייצג או בא-כוחו אם מצא שהתובענה מתאימה להתברר כייצוגית, אך מי מהם אינו מתאים לייצג את הקבוצה. היינו, בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא הוכחה קיומה של עילת תביעה אישית באמצעות החלפתו של המבקש המייצג (ראו: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ , פיסקאות 5-4 (13.8.2007)). כך, בלשון הסעיף:

"(1)

בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, יתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול ענינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן.

(2) מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג".

17.

מנגנון זה נועד לאפשר את בירורן של תובענות ייצוגיות ראויות בנסיבות שבהן מתעוררות בעיות בייצוג הקבוצה על-ידי התובע המייצג או בא-כוחו וזאת מתוך העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור על פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך (ראו: ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ , פיסקה 20 (28.5.2012); עניין שלמה תחבורה , פיסקאות 18-6 לפסק דינו של כבוד השופט ע' פוגלמן ; עניין קול ברמה , פיסקה 4 לפסק דינה של כבוד השופטת (כתוארה אז) א' חיות ; חיות , בעמ' 945; קלמנט, קווים מנחים , בעמ' 152-151). הוא אף מפחית את תמריציו של הנתבע להתמקד במבקש המייצג ובעובדות הקשורות אליו ותחת זאת ממקדו בשאלות המהותיות שמעוררת התובענה הייצוגית באשר לכלל חברי הקבוצה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בעניין אינסלר :

"האיזון השונה בין האינטרסים מתבטא, בין היתר, במנגנוני ההגנה הקבועים בחוק, שמטרתם להבטיח שאינטרס הקבוצה ואינטרס הציבור יעמדו לנגד עיני בית המשפט בצמתים שונים של ההליך שבהם מערך התמריצים עלול להוביל לתוצאה לא יעילה. כזה הוא, למשל, המנגנון המאפשר לבית המשפט להחליף את התובע המייצג או בא כוחו אם מצא שהתובענה מתאימה להתברר כייצוגית, אך מי מהם אינו מתאים לייצג את הקבוצה (סעיף 8(ג) לחוק; עניין עמוסי, פסקה 8). מנגנון זה משקף העדפה של המהות על-פני המיהות, כלומר: העדפת האינטרסים של הקבוצה והציבור בהכרעה בשאלה האמיתית השנויה במחלוקת על-פני האינטרס האישי של יוזמי ההליך " (שם, בפיסקה 13) [ההדגשות לא במקור – ש.ע.].

אם כן, המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות משקף גם הוא את הגישה לפיה בעוד שבהליך אזרחי רגיל התובע הוא ה"שחקן הראשי" שבידיו מלוא הכוח לסיים את ההליך המשפטי ברצותו לעשות כן, התובע הייצוגי הוא "שחקן משני" הבא לשרת את האינטרסים של הקבוצה, והחלפתו היא עניין המסור לשיקול דעת בית המשפט.

18.

שאלת יישמו של המנגנון הקבוע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות בהקשר החלפתו של בא-הכוח המייצג – בשלב אישור התובענה הייצוגית או ניהולה בערכאה הדיונית – נדונה בהרחבה בפסק דינו של כבוד השופט ע' גרוסקופף (בשבתו כשופט בית המשפט המחוזי) בעניין אשל היאור . באותו עניין נקבע כי בתובענה הייצוגית עורך הדין מייצג את כל חברי הקבוצה ולכן אין בהפסקת ההתקשרות שלו עם המבקש המייצג כדי להביא בהכרח להחלפתו. קביעתו של השופט גרוסקופף משקפת "מודל יחסים אופקי" בין עורך הדין המייצג ובין התובע המייצג לפיו לשניהם יש מעמד עצמאי ובלתי-תלוי בהליך המשפטי.

19.

אכן, השלב בו אנו נמצאים – הגשת ערעור לאחר דחיית הבקשה לאישור תובענה כייצוגית – הוא שונה מהשלב הדיוני הנדון בעניין אשל היאור (וראו בעניין זה סעיף 23 להלן). יחד עם זאת, אני סבורה כי מטרותיה של התובענה הייצוגית ומעמדו הייחודי של בא-הכוח המייצג משפיעים גם על סוגיית הגשת ערעור על החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית במקרים שבהם קיימת חוסר הסכמה בין המבקש המייצג ובין בא-כוחו. בכל הליך אזרחי שבו ניתן פסק דין, מתעוררת התלבטות האם לפנות אל ערכאת הערעור בהשגה על פסק הדין שניתן. כשמדובר בהליך אזרחי רגיל, יבחן בעל הדין את סיכוייו וסיכוניו של ההליך הערעורי הפוטנציאלי ויחליט – בהתאם לטובתו האישית – האם הגשת ערעור היא "צעד משתלם" עבורו. בתובענה ייצוגית פני הדברים שונים. במסגרת הלבטים הנוגעים לשאלת הגשת הליך ערעורי על פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית, על בא-כוח המייצג להביא בין כלל שיקוליו, בראש ובראשונה, את טובת הקבוצה שכלפיה הוא חייב לפעול בנאמנות ולהציבה לפני טובתו האישית של המבקש המייצג. בניגוד לערעור אזרחי רגיל המביא לידי ביטוי את זכות הגישה לערכאות של בעל דין יחיד, הערעור על החלטה לדחות בקשה לאישור תובענה כייצוגית מביא לידי ביטוי את זכות הגישה לערכאות של הרבים (ראו: ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" הערעור האזרחי 631, 678-677 (מהדורה שלישית, חמי בן-נון וטל חבקין מחברים, 2012) (להלן: טאוסיג )).

עוד אוסיף כי לא מן הנמנע כי מתן זכות "וטו" למבקש המייצג תוך הפקעת הכוח בשאלת הגשת ההליך הערעורי מידיו של בא-הכוח המייצג, עלולה לפגוע בתמריציו של בא-הכוח המייצג להגשת ההליך הייצוגי, אשר כאמור, במרבית המקרים משמש כיזם של ההליך וכמנהלו (השוו: אריאל פלביאן "מינוי והחלפה של עורך דין על ידי בית המשפט במסגרת תובענה ייצוגית" דין ודברים ט 331, 345-344 (2016)).

מניעת פעולה בניגוד אינטרסים

20.

כאמור, בא-הכוח המייצג משמש כנאמן ושלוח של הקבוצה כולה. יחד עם זאת, התובע המייצג ובא-כוחו עשויים לעמוד לעיתים בסיטואציה שבה קיים ניגוד עניינים בין טובתם האישית לטובת הקבוצה בכל הנוגע להסדר פשרה בתובענה הייצוגית. ניגוד עניינים זה מוליד את החשש כי הצדדים לתובענה הייצוגית יסכימו על מתווה פשרה שיטיב עמם על חשבון חברי הקבוצה (ראו: רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ , פיסקה 8 (27.5.2015); ויצנבליט , בעמ' 368-364) ). על רקע זה התעוררה בפסיקה השאלה האם תובע מייצג רשאי לשמש גם כבא- כוח מייצג. סוגיה זו טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה ואולם בבתי המשפט המחוזיים הוצגה גישה לפיה אין לאפשר לתובע מייצג שהוא גם עורך דין לשמש כבא-כוח מייצג וזאת, בין היתר, בשל החשש לניגוד עניינים (ראו: רע"א 9169/16 חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט , פיסקה 8 (26.3.2017); ת"צ (ת"א) 1934/09 גולדברג נ' אקסלנס נשואה גמל ופנסיה בע"מ , פיסקה 47 (29.4.2012); ת"א (ת"א) 2519-06 גולדנברג נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ , פיסקה 27 (15.5.2014); ת"א (ת"א) 1437/09 פלד נ' אול יו ניד בע"מ , פיסקה 29 (11.6.2012); ת"צ (ת"א) 2728/07 שילה נ' ספרינט מוטורס בע"מ , פיסקה 14 (18.2.2013); עניין אשל היאור , בפיסקה 18 (16.4.2012)) . אף גישה זו מדגישה את המעמד העצמאי והנפרד שיש לתת לבא-הכוח המייצג, במטרה לשמור על האינטרסים של הקבוצה כולה.

21.

אכן, מתוך מודעות לבעיית ניגוד העניינים בה מצויים התובע המייצג ובא-כוחו, קבע המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות מנגנון לפיו האפשרות לסיים בפשרה הליך של תובענה ייצוגית או של בקשה לאישור תובענה ייצוגית מותנית בקבלת אישור של בית המשפט (סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות). יחד עם זאת, מתן "זכות וטו" למבקש המייצג בשאלת הגשת ערעור על פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, עלול להחריף את בעיית ניגוד העניינים ולהקנות למבקש המייצג כוח עודף שעשוי לפגוע באפשרותו של בא-הכוח המייצג לפעול לטובת הקבוצה. כך, למשל, בא-הכוח המייצג עשוי לעיתים, בעל כורחו, להסכים להסדר פשרה שמיטיב עם המבקש המייצג ושיימנע את הגשתו של ערעור על החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית או על כל החלטה אחרת המתקבלת בהליך הייצוגי, וזאת גם במקרים שבהם בא-הכוח המייצג סבור כי טובת הקבוצה היא דווקא הגשתו של הליך ערעורי ולא בחתימה על הסכם הפשרה. זאת, מהחשש של בא-הכוח המייצג להפעלת "זכות הוטו" בשאלת הגשת ההליך הערעורי, על-ידי המבקש המייצג. כך גם במהלך הדיון בערעור עשוי המערער להפעיל לחץ על בא-הכוח המייצג להסכים לפשרה שאינה מיטיבה בהכרח עם הקבוצה, תוך שימוש ב"זכות הוטו" למשיכת הערעור ככל שזה יוגש (השוו: עניין אשל היאור , פיסקה 20; טאוסיג , בעמ' 644-643).

השפעתו של פסק הדין הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית על חברי הקבוצה

22.

ההשלכות של פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית על חברי הקבוצה מובילות גם הן למסקנה כי יש לתת לאינטרסים של הקבוצה משקל עודף בשאלת הגשתו של הערעור. אכן, שאלת קיומו של מעשה בית דין מכוח החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להבדיל מפסק דין בתובענה הייצוגית עצמה) היא מורכבת וטרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית להתיישבות , פיסקה 12 (20.7.2010); ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ , פיסקה 17 (9.12.2008); רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין , פיסקה 28 (13.2.2011); רע"א 3068/15 חברת דואר ישראל בע"מ נ' טנוס , פיסקה 9 (3.9.2015)). קבלת הגישה כי פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית מהווה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה, מובילה גם היא לכך שאין להעניק למבקש המייצג "זכות וטו" בשאלת הגשת ערעור על פסק הדין, וזאת בהתחשב בהשלכות של פסק הדין על זכויות הקבוצה כולה. אף אם נקבל את הגישה כי פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית אינו מהווה מעשה בית דין נגד חברי הקבוצה, הרי שיש לפסק דין זה משמעות רבה כלפיהם. זאת, משום שהגשתה של בקשת אישור חדשה באותו עניין טומנת בחובה קשיים משמעותיים, בין אם בשל התיישנות ובין אם בשל גישה בלתי אוהדת לבקשות אישור המוגשות באותו עניין שבו עסקו הליכים קודמים שנדחו (ראו: עניין שלמה תחבורה , פיסקה 16 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן ; והשוו: בן-נון וחבקין , בעמ' 17-15). כך או כך, לפסק דין שדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית יש השפעה מרחיקת לכת על האינטרסים של חברי הקבוצה כולה וגם משום כך יש להעניק לנתון זה משקל ממשי בשאלת הגשת ערעור על פסק דין.

פתרונות אפשריים

23.

(א) הטלת הוצאות הערעור על בא-הכוח המייצג: חרף האמור עד כה, דיון בערעור שלא בהסכמת המבקש המייצג עשוי לגרור שורה של בעיות – פרוצדוראליות ומהותיות (ראו: ע"א 4617/15 פלג נ' פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ , פיסקה 6 (31.3.2016) (להלן: עניין פלג )). מבחינה מהותית קיים קושי ב"גרירתו" של המערער להליך בניגוד להסכמתו, על כל המשתמע מכך, לרבות הפגיעה באוטונומיה שלו, הלחץ הנפשי הנלווה לקיומו של הליך משפטי ופרסום שמו (השוו: עניין קרן , בעמ' 660). אף מבחינה מעשית עשויות להתעורר בעיות, במקרה בו בית המשפט מחליט על דחייתו של הערעור, כמו למשל שאלת החיוב בהוצאות.

24.

ואולם, יש לזכור, כי ככלל התובענה הייצוגית מהווה יוזמה פרטית של התובע המייצג ובא-כוחו מתוך ציפייה לזכות ברווח כלכלי. כפועל יוצא מכך, בעל דין שבוחר לתפקד כמבקש או תובע מייצג אמור להביא בחשבון שלצד ה"זכויות" שעשוי תפקיד זה להצמיח – ובראשן הסיכוי לקבלת תגמול כספי – מדובר בתפקיד שבצדו גם סיכונים וחובות אשר נובעים מן הצורך לייצג את האינטרסים של הקבוצה כולה. במילים אחרות, וכפי שפורט לעיל, בהליך הייצוגי המבקש או התובע המייצג אינו "אדון לעצמו" כבכל הליך אזרחי רגיל ואינו שולט באופן בלעדי בקבלת ההחלטות בהליך. כנגזרת מכך, עוד בכניסתו ל"תפקיד" המבקש המייצג על בעל הדין לתת דעתו להשלכות שעשויות להיות להליך שיזם לרבות הטלת הוצאות בערכאות השונות ובכללן ערכאת הערעור.

25.

יחד עם זאת, לא מן הנמנע שבמקרה שבו המבקש המייצג מסרב להגיש ערעור על החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית וערעור כאמור יוגש לבסוף, ההוצאות שייפסקו אם יידחה הערעור יוטלו על בא-הכוח המייצג בהיותו הגורם שהניע את ההליך הערעורי (לאפשרות להטיל הוצאות על בא-הכוח המייצג ראו: רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין , פיסקה 6 (5.7.2011); ע"ע (ארצי) 53348-01-12 ישייב נ' ח.א.ש מערכות ושירות בע"מ , פיסקה 63 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) י' פליטמן

(29.8.2013); ע"ע (ארצי) 48523-10-12 בלו נ' אביב יעל דרומה בע"מ , פיסקאות 94-85 (7.5.2017); רועי פדל "אחריותם של שני אדונים – מודלים לחלוקת אחריות אופקית בין התובע הייצוגי לבין עורך הדין המייצג, ככלי לצמצום חוסר האיזון הכפול בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות" המשפט כג 263 (2017); בן-נון וחבקין , בעמ' 14-13 ו-19; לסמכותו הטבועה של בית המשפט להטיל הוצאות, ראו: בע"מ 3778/12 גלפנבויים נ' מדינת ישראל (29.9.2014)).

26.

לא למותר לציין כי לעובדה שהבקשה לאישור תובענה כייצוגית נבחנה ונדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, יש מטבע הדברים השפעה על הערכת סיכויי ההליך של המבקש המייצג, וכך אף ראוי שיהיה. היינו, מתן פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית יכול בהחלט להוות שיקול מרכזי בהערכת סיכויי ההליך הייצוגי על ידי המבקש המייצג, ובהחלטתו שלא להגיש ערעור. כפועל יוצא מכך לא מן הנמנע כי ערכאת הערעור תשתכנע כי עמדתו של המבקש המייצג להימנע מנקיטת הליך ערעורי הייתה מוצדקת ולפיכך יש מקום לפוטרו מחיוב בהוצאות, והכל תלוי במכלול נסיבות העניין.

27.

מכל מקום, אין זה השלב הדיוני להכריע בשאלות אלה וכמובן שהדבר נתון לשיקול דעת ההרכב שידון בערעור בהתחשב במכלול נסיבות העניין. אולם, לא מן הנמנע שהפתרון הראוי בחלק מהמקרים יכלול מתן אפשרות להגשת הערעור, תוך הטלת הוצאות על בא-הכוח המייצג במקרה הצורך.

28.

(ב) החלפתו של התובע המייצג: פתרון נוסף לבעיה יכול להיות טמון בהחלפתו של המבקש המייצג (וליתר דיוק – המערער), על-ידי ערכאת הערעור או באמצעות השבתו של התיק לבית המשפט המחוזי לצורך עניין זה. זאת, בדומה למנגנון שבהוראות סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות שפורטו לעיל, המאפשר לבית המשפט להחליף את התובע המייצג בתנאים הקבועים בסעיף (לגישה המצדדת בתחולה רחבה של הוראות סעיף זה על שלביו השונים של ההליך הייצוגי, ראו: רע"א 9989/17 ניו ספורט אנד מרקטינג בע"מ נ' זילברג , פיסקה 23 (22.11.2018); עניין אשל היאור , פיסקה 28).

אין לכחד כי החלפתו של המבקש או התובע המייצג בשלב הערעור טומנת בחובה קשיים לא מבוטלים הנעוצים בין השאר בכך שערכאת הערעור אינה הערכאה הדיונית המבררת. לכן, מדובר בפתרון חריג שייושם על-ידי ערכאת הערעור בהתחשב בשיקולים שונים וביניהם סיכויי הערעור, הצגתו של מבקש או תובע מייצג חלופי מתאים ועד כמה נסיבות העניין דומות לנסיבותיו של התובע החלופי, החשיבות הציבורית של הסוגיה שמעורר ההליך והנזק שעשוי להיגרם לקבוצה לוּ הוא יידחה. אכן, פתרון זה עתיד להיות מיושם רק באותם מקרים שבהם ההרכב שידון בערעור יסבור כי קיימת הצדקה לשמיעת הערעור או להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי, חרף הקשיים הדיונים הנעוצים בהתנגדותו של המערער להגשתו של הערעור. ואולם, אני סבורה כי אין לשלול פתרון שכזה וכמובן שהדבר נתון לשיקול דעתו של ההרכב שידון בהליך.

29.

לא למותר להבהיר כי מדובר בפתרונות שתוארו ב"קווים כלליים" בלבד ביחס למקרים שבהם הוגש ערעור על פסק דין שדחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית ואשר הוגש חרף התנגדותו של המערער, וכמובן שיש לעצב לכל מקרה את הפתרון המתאים לו לפי נסיבותיו.

30.

להשלמת התמונה אציין כי לא נעלמה מעיני החלטתה של כבוד הרשמת ל' בנמלך בעניין פלג הנ"ל, אליה הפנו הצדדים בטענותיהם. ואולם, באותו עניין הנסיבות היו שונות ובין היתר נקבע כי לעורך הדין שהגיש את הערעור כלל לא הוקנה מעמד של בא-כוח מייצג (שם, בפיסקה 5). מכל מקום, לא למותר להביא מדבריו של כב' השופט ס' ג'ובראן (כתוארו אז) בפסק הדין שבגדרו נדחה הערעור על החלטת כבוד הרשמת לפיהם: "כמו כן, לא השתכנעתי שקבלת הערעור תואמת את טובת הקבוצה, וממילא אין די בטעם זה כדי להתגבר על הקשיים האמורים ולהטות את הכף אל עבר קבלת הערעור" (בש"א 3335/16 צ'רטוב נ' פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ , פיסקה 11 (27.9.2016)).

סוף דבר

31.

נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי יש בהתנגדותו של המערער להגשת ההליך כדי להביא לסילוקו של הערעור על הסף כבר בשלב זה על-ידי רשם בית המשפט. הערעור ייקבע, אפוא, לדיון בפני הרכב והטיפול בו יימשך כמקובל. כמובן שטענות הצדדים בעניין זה – שמורות להם.

אבהיר כי אין לראות בהחלטה זו כל דעה באשר לסיכויי הערעור לגופו של עניין, והדבר נתון כמובן לשיקול דעתו של ההרכב שידון בערעור.

אשר על כן, הבקשה למחיקת הערעור על הסף נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

החלטתי זו תתויק גם בתיקי השופטים.