עע"מ 2399/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה - כפר סבא נ. פלאפון תקשורת בע"מ

לפני בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל-אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (השופטת א' קובו), מיום 11.2.2007 בעת"ם 2505/05.

ההליך בבית המשפט לענינים מינהליים

1.

ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה בכפר סבא קיבלה שישה עררים שהגישה חברת פלאפון תקשורת בע"מ (להלן – פלאפון) על החלטות הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בכפר סבא (להלן – הועדה המקומית) וחייבה את האחרונה להוציא לפלאפון שישה היתרי בניה עבור שישה מתקני תקשורת סלולרית בכפר סבא (להלן – המתקנים). שלושה מההיתרים מתייחסים למתקנים חדשים שטרם הוקמו או שמיועדים להחליף מתקנים ישנים, ושלושה למתקנים שהוקמו בשנים 1999-2002 ללא היתר בניה כדין, לגביהם הורשעה פלאפון בהקמתם ללא היתר בניה, נענשה, וניתנה לה ארכה לשם הסדרת רישויים כדין (הבקשות להיתרי הבניה הוגשו בשנים 2003 ו-2004; להלן – היתרי הבניה). עם זאת, הועדה המקומית לא העניקה את היתרי הבניה.

2.

בעקבות העיכוב בהענקת היתרי הבניה פנתה פלאפון בעתירה מינהלית לחייב את הועדה המקומית להעניק את היתרי הבניה לאלתר. במהלך הדיון בעתירה המינהלית התברר, כי סלע המחלוקת בין הצדדים נעוץ במדיניותה של הודעה המקומית להתנות את הענקת היתרי הבניה בחתימת פלאפון על כתבי שיפוי בהם היא מתחייבת לשפות את הועדה המקומית על כל תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שתוגש נגדה בקשר למתקני התקשורת הסלולרית (להלן – כתב השיפוי). פלאפון טענה כי הדרישה להפקדת כתבי שיפוי כתנאי להוצאת היתרי הבניה הועלתה לראשונה במסגרת העתירה המינהלית. מנגד טענה הועדה המקומית כי המדיניות הדורשת הפקדת כתבי שיפוי מקורה בסמכות הוועדה המקומית לדחות בקשה להיתר בניה או להתנותו בתנאים, וכי פלאפון היתה מודעת לדרישה זו בעת בחינת הבקשות להיתרי הבניה.

3.

בית המשפט לענינים מינהליים קיבל את עתירת פלאפון וקבע בפסק דינו (מיום 11.2.2007) כי הוועדה המקומית השתהתה בהנפקת ההיתרים מבלי להבהיר את מניעיה, מתוך תקווה כי תשתנה המדיניות הארצית כלפי מתן היתרי בניה למתקני תקשורת סלולרית. בית המשפט קבע כי הועדה המקומית מנועה מלדרוש הפקדה של כתבי שיפוי "בשלב זה", לאחר שנמנעה מלהציג את הדרישה לכתב שיפוי לאורך תהליך אישור הבקשות להיתרי הבניה באופן שנוצר "מצג לפיו [פלאפון] אינה מחויבת להפקיד כתבי שיפוי". בית המשפט הבהיר כי "מטעם זה בלבד" הוא סבור כי ראוי לקבל את העתירה (סעיף 10 לפסק הדין).

בית המשפט הוסיף, ביחס לטענה הכללית שהעלתה הועדה המקומית בדבר סמכותה להתנות מתן היתרי בניה בהפקדת כתבי שיפוי, כי "סמכותה של הוועדה המקומית לדרוש הפקדת כתב שיפוי לפני כניסתו לתוקף של [חוק הקרינה הבלתי מייננת, תשס"ו-2006], מוטלת בספק... במקרה הנדון לפנינו יש די והותר אסמכתאות לכך שהמדיניות השלטת בתקופה בה הייתה העותרת זכאית להיתר הבנייה הייתה מדיניות הפוכה שגרסה כי הוועדה המקומית אינה יכולה לדרוש הפקדתו של כתב שיפוי". בית המשפט קבע עוד, כי הועדה המקומית לא הציגה אסמכתאות שיש בהן לשכנע כי פלאפון הייתה מודעת להתחייבות להפקדת כתבי שיפוי. העתירה בדרישה להורות לועדה המקומית לחתום על היתרי הבניה ולהנפיקם לפלאפון נתקבלה אפוא.

הבקשה לעיכוב ביצוע

4.

כחודש לאחר מתן פסק הדין (ביום 14.3.2007) הגישה הועדה המקומית ערעור על פסק הדין לבית משפט זה, ועמו בקשה לעיכוב ביצוע. לפי המפורט בבקשה, לא הוגשה בקשה קודמת לעיכוב ביצוע לבית המשפט לענינים מינהליים, אלא זו הוגשה ישירות לבית משפט זה בצמוד לכתב הערעור.

ביום 15.3.2007 הוריתי על מתן צו ארעי וקבלת תשובת פלאפון לבקשה.

5.

לטענת הועדה המקומית סיכויי הערעור גבוהים, כיוון שפלאפון היתה מודעת לדרישה להפקדת כתבי שיפוי זמן רב לפני הגשת העתירה המינהלית, ואף אם לא היתה מודעת לדרישה, הרי שבידי הועדה המקומית קיימת סמכות להתנות את מתן היתרי הבניה בכתב שיפוי. אשר למאזן הנוחות נטען, כי ייגרם לועדה המקומית נזק כספי, שכן משמעות פסק הדין היא כי "יוטל מלוא נטל ההתמודדות עם תביעות ירידת הערך והתשלום על כתפיה של [הועדה המקומית]". הועדה המקומית הדגישה עם זאת כי אין מדובר בפסק דין כספי "טהור" אלא פסק דין עקרוני הקובע, כך הטענה, "כי יש לתת היתרים להצבת אנטנות סלולריות ללא כתבי שיפוי". הועדה המקומית ציינה כי אי-עיכוב ביצוע פסק הדין יפגע גם בציבור, "נוכח חוסר הוודאות הקיים בדבר הנזק העלול להיגרם מהמתקנים הסלולרים והיות שהמתקנים הסלולרים שנתבקשו על ידי [פלאפון], התבקשו (חלקם אף הוצבו בפועל) בתוך מרכזי אוכלוסיה ולא בשטחים פתוחים".

6.

לטענת פלאפון, סיכויי הערעור נמוכים ביותר, בהיותו יוצא נגד קביעות עובדתיות באשר לאי-מודעותה של פלאפון לדרישה להפקדת כתבי שיפוי. אשר למאזן הנוחות נטען כי המדובר בפסק דין הקובע חיוב כספי בלבד: כתבי השיפוי נועדו לשפות את הוועדה המקומית ביחס לחיובים עתידיים, ולכן לכל היותר מדובר בנזק כספי עתידי ולא בנזק שהיקפו ומהותו וודאיים וברורים. בהקשר למאזן הנוחות נטען עוד, כי עיכוב הביצוע יגרום נזק לפלאפון, המתבטא באי יכולתה של פלאפון לתכנן לספק באמצעות המתקנים את השירות ברמה לה היא מחוייבת וכי "בכך נפגעים האינטרס הכלכלי והאינטרס התדמיתי של [פלאפון] ולא פחות מכך נפגע האינטרס הציבורי בפריסה יעילה ושלמה של רשת התקשורת הסלולרית". מנגד נטען כי אי-עיכוב הביצוע לא יגרום נזק לועדה המקומית, כיוון שגם "אם ייהפך פסק דינו של בית המשפט קמא בערעור דנא, לא יהיה קל מלהשיב את המצב לקדמותו – וזאת על ידי חיוב [פלאפון] בשיפוי [הועדה המקומית]... יתכן שיהיה מדובר בשיפוי בדיעבד – וגם בכך אין פסול" (ראו סעיפים 6-7 לתגובה מיום 1.4.2007). נוסף לטיעונים אלה ציינה פלאפון כי הועדה המקומית לא פנתה בבקשה לעיכוב ביצוע לערכאה הדיונית, ונקטה בשיהוי בהגשת בקשתה זו, לאחר חודש שבו עיכבה על דעת עצמה את ביצוע פסק הדין.

דיון

7.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים החלטתי לדחות את הבקשה. איני מוצאת לנכון לנקוט עמדה בשאלת סיכויי הערעור ובייחוד בשאלת סמכותה של הועדה המקומית להתנות מתן היתרי בניה בהפקדת כתבי שיפוי (וראו הדיון בפסקאות 13-15 בפסק הדין בבית משפט קמא; כן ראו פסק דינו של כב' השופט ע' מודריק ב-עת"ם 2461/04 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' ועדה מחוזית לתכנון ובניה, הרצליה (מיום 25.1.2005) והערעור בבית משפט זה, ב-עע"ם 1925/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הרצליה נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (מיום 23.3.2006)).

יוער, כי טענתה של הועדה המקומית בדבר הלכה "עקרונית" העולה מפסק הדין קמא ביחס ל(היעדר) סמכותה של הועדה המקומית, נחלשת שעה שבית המשפט קמא השתית כאמור את פסק דינו, בעיקר, על טעמי מניעות שמקורם בהתנהלותה של הודעה המקומית בנסיבות הענין (ראו פסקאות 8, 10, 13 לפסק הדין; בית המשפט קבע שם כי "הימנעותה של הוועדה המקומית מלהציג את הדרישה לאורך כל תהליך הוצאת ההיתר, שוללת את סמכותה לדרוש קיומו של תנאי זה בשלב כה מאוחר"). יתירה מזאת:

אף במישור "העקרוני" קבע בית המשפט רק כי סמכותה של הועדה המקומית בעניין זה "מוטלת בספק" וכי "המצב החוקי הכללי כמו גם הנוהג בכל הנוגע להפקדת כתבי שיפוי היה בלתי ברור ושנוי במחלוקת" (ראו פסקאות 15 ו-16 לפסק הדין). נוכח קביעות אלה והיות עיקר משקל הכובד של פסק הדין נטוע לכאורה בדיני המניעות, פוחת משקלה של טענת הועדה המקומית בדבר הלכה שגויה שיצאה, לכאורה, מלפני בית המשפט קמא.

בנסיבות אלה איני מוצאת כאמור לבסס את החלטתי זו תוך כניסה לעובי הקורה בשאלת סיכויי הערעור, ומעבר להערתי לעיל איני נוקטת בענין זה כל עמדה.

8.

העיקר בבקשה שלפני הוא מאזן הנוחות . בעניין זה מקובלת עלי עמדת פלאפון לפיה מדובר בפסק דין שלמעשה קובע חיוב כספי. בהחלטה הדוחה את הבקשה לעיכוב ביצוע ב-עע"ם 1925/05 הועדה המקומית לתכנון ובנייה, הרצליה נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ הנזכר לעיל (מיום 28.3.2005), קבעה חברתי השופטת ע' ארבל:

"עובדה היא, כי השאלה היחידה שנותרה על הפרק היא נושא כתבי השיפוי, ולא הצבת המתקנים עצמה. מכאן שמדובר בפסק דין שבמהותו אינו אלא פסק דין כספי, שלגביו ההלכה הפסוקה קובעת שבמקרים נדירים בלבד יעוכב ביצוע , וזאת כאשר המבקש יצליח להראות שאם יזכה בערעור לא יוכל לגבות מן המשיב את כספו. אם ניתן לאבחן בין פסק דין כספי ופסק דין בעניין כתב שיפוי, ההבחנה נוטה דווקא לטובתן של המשיבות, ובדרך של קל וחומר. שכן כתב שיפוי, כשלעצמו, נועד רק לאפשרות של חיוב כספי עתידי ".

זאת ועוד: בענייננו הסכימה פלאפון כי הכרעה בשאלת חבותה בהפקדת כתבי שיפוי, בין אם במישור הקונקרטי ובין אם במישור העקרוני, גם אם תינתן במועד מאוחר יותר עם מתן פסק דין סופי בערעור, "לא תימנע שיפוי בדיעבד של [הועדה המקומית]" (ראו פסקה 70 לתגובה מיום 1.4.2007). מכאן, שאי-עיכוב הביצוע לא יגרום לועדה המקומית נזק בלתי הפיך.

אגב, דומה כי הועדה המקומית עצמה סבורה אף היא כך, שהרי עיקר החשש עליו הצביעה בבקשתה הוא כי יוטל עליה בלבד מלוא נטל ההתמודדות עם תביעות ירידת הערך והתשלום. אין די בחשש זה, שהוא חשש בדבר קיומו של נזק כספי עתידי ותיאורטי (התלוי בהגשתן ובקבלתן של תביעות ירידת ערך) כדי להצדיק עיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים. זאת ועוד: נוכח עמדתה המפורשת של פלאפון בסוגיה זו ולפיה גם אם יהיה מדובר בשיפוי בדיעבד אין בכך, מבחינתה, כל פסול, פוחת עד מאוד החשש שאם יתקבל הערעור יוטל מלוא נטל ההתמודדות עם תביעות ירידת הערך והתשלומים על כתפיה של הועדה המקומית בלבד.

אשר לטענת הועדה המקומית בדבר הנזק לכאורה לציבור נוכח הצבת המתקנים בתוך מרכזי אוכלוסיה: לכאורה טענה זו אינה עומדת על הפרק לפני, היות שעוד בבית המשפט קמא היתה עמדת הועדה המקומית כי אין היא כופרת עוד בחובתה להוציא לפלאפון את היתרי הבניה הנדונים, אלא רק מתנה זאת בהפקדתם של כתבי השיפוי (ראו פסקה 5 לפסק הדין בבית המשפט קמא).

9.

אשר על כן, הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים נדחית. שכר טרחת עו"ד בגין בקשה זו בסך 10,000 ש"ח ישולם לפי תוצאות הערעור.