עע"מ 3655/17אגוד בתי אבות ודיור מוגן בישראל נ. מדינת ישראל - משרד הבריאו

1.לפניי בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ד"ר ק' ורדי – סג"נ) , בעת"מ 11270-02-17, מיום 3.4.2017, וזאת עד להכרעה בערעור שהגישו המבקשות.

רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2 . ביום 1.2.2016, פרסמה מדינת ישראל – משרד הבריאות (להלן: המשיבה

או משרד הבריאות ) מכרז כלל ארצי פומבי שמספרו 55/2016, לרכישת שירותי אשפוז גריאטריים (להלן: המכרז ). המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע על-ידי המשיבה ליום 11.5.2017. המבקשת 1 היא עמותה רשומה המאגדת כ-150 מוסדות סיעוד בישראל. המבקשות 17-2 הינן מוסדות סיעודיים הכלולים ברשימת המוסדות המורשים לתת שירותי אשפוז סיעודי בישראל.

3.ביום 6.2.2017, הגישו המבקשות עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים נגד משרד הבריאות, בגדרה, נדרש בית המשפט להורות על ביטול המכרז, בשל היותו נגוע בפגמים חמורים החורגים ממתחם הסבירות; על הוצאת מכרז חדש תחתיו, אשר במסגרתו ייקבעו תעריפים שאינם תעריפי הפסד; ועל קביעת מנגנון עדכון תעריפים מספק.

4.במסגרת העתירה טענו המבקשות, כי תעריפי האשפוז הסיעודי אשר נקבעו על-ידי המשיבה במכרז הינם לקויים, משום שמעולם לא נבחנו באופן איכותי ומעמיק, ולא תומחרו " בצורה אמיתית וראויה ". מנגד, נטען על-ידי המשיבה, כי תעריפי המכרז מתבססים על התעריפים שגובשו במכרז הקודם משנת 2012 (להלן: מכרז 2012 ), אשר נבדקו על-ידי חברת ירום אריאב בע"מ (להלן: חברת אריאב ) – היא החברה אשר ערכה עבור המבקשות חוות-דעת באשר לתעריפי המכרז הנוכחי.

5.ביום 7.2.2017, ניתן פסק הדין, מושא הבקשה שלפניי.

בפתח פסק הדין, הדגיש בית משפט קמא, כי:

" מטרת כולנו הינה להעניק את מיטב השירותים והטיפול לקשישים הסיעודיים ושיש להבטיח כי התעריף המשולם על-ידי המשיבה לצורך זה, יאפשר ויבטיח את זכות הקשישים לטיפול הולם ולקיום בכבוד ...

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהמגבלות התקציביות הקיימות וכן מהעובדה שלא בהכרח תמיד תשלום יותר גבוה למוסדות יבטיח טיפול יותר טוב לקשישים ויבטיח שלא יקרו מקרים מזעזעים כפי שקרו לאחרונה..."

בהמשך, ולאחר בחינת מכלול העדויות והראיות, דחה בית משפט קמא את טענת המבקשות, כי במסגרת המכרז, לא נעשתה בדיקה אמיתית, ומעמיקה של הנתונים; של איכות השירותים; ושל העלויות בפועל, בקובעו, כי נקודת המוצא היא שהתעריפים שגובשו במכרז 2012 הם הבסיס לתעריפי המכרז הנוכחי, בהיותם תעריפים שנבדקו ונבחנו בעבר ע"י חברת אריאב. צוין, בהקשר לכך, כי:

"מכרז 2012 משקף תעריפים סבירים וראויים כפי שקבע ותיקף אריאב, המשקף מחירים שאינם הפסדיים ולכן גם לא הותקף מכרז 2012 המהווה שדרוג משמעותי במחיר למכרז 2008...

...תעריפי מכרז 2012 עודכנו על-ידי המשיבה שהוסיפה את הנדרש עקב שינויים בהסכמי השכר ועלויות הנובעות משינויים רגלוטוריים ואף התחייבה כי שינויים נוספים, ככל שתהיה להם השפעה ממשית על התעריפים, יקבלו ביטוי באופן שהתעריפים יעודכנו בעתיד..."

לפיכך, הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה, כי " לא נפל פגם באימוץ שנעשה ע"י ועדת המכרזים לתעריפים שהומלצו בפניה על ידי הגורמים המקצועיים, לאחר שעברו ביקורת תיקוף ומדגמים ולאחר שלובנו ונבחנו בדיונים ארוכים ע"י גורמים מקצועים פנימיים וחיצוניים ".

בהינתן האמור לעיל, דחה בית משפט קמא את עתירתן של המבקשות, תוך חיובן בשכ"ט עו"ד בסכום של 36,000 ₪.

הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור

6.על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור על-ידי המבקשות, ובמקביל, הוגשה הבקשה המונחת לפניי, שעניינה מתן סעד זמני לתקופת הערעור, שעניינו הקפאת הליכי המכרז, ודחיית המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, וזאת עד להכרעה בערעור.

לעמדת המבקשות סיכויי הערעור להתקבל הינם טובים, וזאת משום שבית משפט קמא הסתמך " באופן שגוי ביותר " על התעריפים שנקבעו במכרז 2012; לא בחן את הפגמים הקשים שנפלו במכרז, אשר פורטו בעתירה; התעלם מחוות-דעת כלכליות, שהובאו בפניו; ולא עמד על " ההבדל האיכותי המובהק " בין חוות-הדעת שנערכה על-ידי חברת אריאב בשנת 2012, לזו שנערכה על-ידה עבור המבקשות בשנת 2016. אשר למאזן הנוחות, סבורות המבקשות, כי זה נוטה, באופן מובהק, לטובתן " בשל החשש הממשי שדחיית הבקשה תייתר את הערעור בכללותו ". נטען, בהקשר זה, כי קיימת חשיבות בשמירת המצב הקיים עד להכרעה בערעור, שכן אם לא יינתן הסעד המבוקש, ייווצר " קוד סיעודי חדש ", שכבר יהיה בגדר " מעשה עשוי ", ויוביל להגשת הצעות הפסדיות, ולנזקים מרחיקי לכת לתקופה של חמש שנים. מנגד, כך הוסיפו המבקשות וטענו, ככל שהליכי המכרז יוקפאו, לא יגרם למשרד הבריאות כל נזק, שכן עד להגשת ההצעות וקביעת הזוכים במכרז, יעמוד בתוקף הקוד הסיעודי התקף כיום, הנגזר ממכרז 2012. יש לציין, כי לבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור צורפו 78 מסמכים מאת מוסדות סיעוד שונים (אשר חלקם חברים במבקשת 1, וחלקם האחר אינם חברים בה), אשר הצהירו, כי אין להם כל התנגדות, כי המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז יוארך עד להכרעה בערעור.

תגובת המשיבה

7.המשיבה מתנגדת לבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, ולגישתה, יש לדחות את הבקשה, תוך חיוב המבקשות בהוצאות. בהתייחס למאזן הנוחות, טענה המשיבה, כי זה מטה את הכף, בבירור, לטובת דחיית הבקשה. זאת שכן, מאחר שמטרתו של המכרז הינה לשפר את רמת הטיפול והשירות הניתן כיום לקשישים המטופלים במוסדות סיעודיים, הרי שקבלת הבקשה למתן הסעד המבוקש תוביל לפגיעה בקשישים אלה. כמו כן, כך לטענת המשיבה, דחיית הליכי המכרז מקפחת ופוגעת בזכותם של מוסדות סיעוד חדשים, שאינם נכללים ברשימת נותני השירותים, ואשר מבקשים להצטרף לרשימה זו, ובקשישים המאושפזים במוסדות אלה, המשלמים עלות אשפוז פרטית. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, טוענת המשיבה, כי הסיכויים שערעורן של המבקשות יתקבל על-ידי בית משפט זה הינם " נמוכים ". זאת שכן, מרבית טענותיהן של המבקשות מופנות כנגד שיקול דעתה של ועדת המכרזים, בו ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. במילים אחרות, נטען, כי לא הוכח שהחלטותיה של ועדת המכרזים בקשר למכרז מושא הבקשה, נגועות בפגם מהותי המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

תשובת המבקשות לתגובת המשיבה

8.בפתח תשובת המבקשות, צוין, כי תגובת המשיבה לא נתמכה בתצהיר, על אף העובדה כי התגובה מכילה " עובדות והשערות ". המבקשות טענו בנוסף, כי בתגובת המשיבה, לא ניתן מענה מהותי לטענות שהועלו על-ידן בדבר סיכויי הערעור, אשר לשיטתן הינם טובים, אם לא למעלה מכך. בהמשך לכך, חזרו המבקשות והדגישו, כי ככל שבקשתן תידחה, " לא יהיה טעם בבירורו של הערעור ". המבקשות סבורות, כי יש לתת משקל לכך שהמשיבה הינה " במעמד של מונופסון ", קרי: המשיבה איננה רק מעצבת את תנאי המכרז, אלא היא גם זו שקובעת כמה תשלם עבור השירות שהמבקשות מספקות לציבור. עוד נטען על-ידי המבקשות, כי הטענה לפיה דחיית הליכי המכרז תביא בהכרח לפגיעה במטופלים הינה בגדר " טיעון שכמעט מזלזל בקורא ", שכן ברור הוא כי הפגיעה העלולה להיגרם למטופלים מ" עננת התעריף ההפסדי ", עולה עשרות מונים על הפגיעה מדחיית הליכי המכרז למשך תקופה מסוימת, במהלכה יישמר רצף הטיפול הסיעודי הניתן כיום.

דיון והכרעה

9.לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור להתקבל.

10.כידוע, בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור או לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור על עתירה מנהלית, תבחן על פי הכללים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי, ובראשם הכלל לפיו הגשת הערעור אינה מעכבת, ככלל, את ביצוע ההחלטה עליה מערערים ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדר הדין לענינים מינהליים ); עע"מ 2709/14

רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה (13.4.2014); עע"מ 5860/13

ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי (30.8.2013)). בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש, כי מתקיימים, בעניינו, שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק הדין יבוצע, ובסופו של יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו (תקנה 43 לתקנות סדר הדין לענינים מינהליים; עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים

(10.9.2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (10.9.2014)).

11.יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה " מקבילית הכוחות ". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( עע"מ 4013/14

שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (13.8.2014); עע"מ 4886/14

הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ (11.8.2014)). ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות, מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור ( עע"מ 4977/14

גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו

בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה (18.8.2014); עע"מ 68/10

אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

12.אפתח בנושא מאזן הנוחות ואומר, כי השתכנעתי, כי זה מטה את הכף לעבר קבלת הבקשה למתן סעד זמני המקפיא את הליכי המכרז, כך שהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז יידחה עד להכרעה בערעור. בהינתן העובדה, כי בתקופת הקפאת הליכי המכרז ועד להכרעה בערעור, יינתן השירות הסיעודי על-ידי נותני השירותים הקיימים כיום – אין כל כל חשש ממשי, לטעמי, כי קבלת הבקשה למתן סעד זמני תפגע במשיבה או במאושפזים הסיעודיים. מנגד, וכפי עמדת המבקשות, ככל שהבקשה למתן סעד זמני תידחה, הערעור עלול להתייתר, שכן ההצעות למכרז, יוגשו בהתאם לתעריפי האשפוז הסיעודי שגובשו על-ידי המשיבה. זאת, כאשר הטענות שהועלו בערעור מופנות, בעיקרן, כנגד תעריפים אלה. בנסיבות אלו, סבורני, כי בשלב זה ועד להכרעה בערעור, יש להותיר את המצב על כנו.

13.לפיכך, ומבלי לנקוט עמדה לגבי סיכויי הערעור, נראה כי מאזן הנוחות נוטה לטובת הקפאת הליכי המכרז, לרבות דחיית המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, עד להכרעה בערעור.

יחד עם זאת, ועל מנת למזער את הנזק, ככל שקיים כזה, העלול להיגרם כתוצאה מהקפאת הליכי המכרז, אבקש ממזכירות בית משפט זה לקבוע את הדיון בערעור, לא יאוחר מסוף שנת 2017, ככל שיומנו של בית המשפט יאפשר זאת.

14.אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור מתקבלת בזאת.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.