עע"מ 424/11 שלג לבן (1986) בע"מ נ. עיריית אשדוד

בקשה לסעד זמני בערעור שהגישה המבקשת למנוע מהמשיבות מלהתקשר בהסכם על פי מכרז בו הוכרזה המשיבה 2 (להלן: המשיבה ) כזוכה.

עניינה של בקשה זו הינה במכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה ) לעבודות ניקיון רחובות וטיאוט (להלן: המכרז ). ביום 21.11.2010 החליטה ועדת המכרזים של העירייה כי המשיבה היא הזוכה במכרז. כנגד החלטה זו הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע במסגרתה טענה כי הצעתה של המשיבה פסולה.

ביום 30.12.2010 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופטת ר' אבידע ) את העתירה. בית המשפט דחה את טענת העותרת לפיה נפל פגם מהותי בהארכת הערבות של המשיבה 2 אשר מצדיק את פסילת הצעתה. בית המשפט קבע כי אין לפסול את ההצעה בשל הפגם שנפל בכתב הערבות כיוון שמדובר בפגם טכני שמקורו בטעות סופר בתום לב של הבנק אשר אין לה קשר למשיבה. בית המשפט דחה גם את טענתה של העותרת לפיה הצעתה של המשיבה פסולה כיוון שלמעשה היא מסווה להצעתה של חברה אחרת אשר לא עמדה בתנאי המכרז וקבע כי מדובר בטענה לא מבוססת.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה (עע"ם 424/11), במסגרתו הגישה בקשה לסעד זמני, היא הבקשה שבפניי.

בבקשתה טוענת המבקשת כי סיכויי הערעור שהגישה טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתה כיוון שבמידה ותיפסל הצעתה של המשיבה היא זו שתזכה במכרז והפסקת העבודות וחידושן במועד מאוחר יותר תגרום לה לנזקים והוצאות מיותרות.

מנגד, טוענת המשיבה כי ככלל אין לתת צו ביניים בנוגע למכרז שעניינו שירות נמשך וכי במקרה והערעור שהגישה המבקשת יתקבל, היא תוכל לחזור ולספק את שירותיה לעירייה ואף לתבוע את נזקיה בגין פרק הזמן שחלף עד לאותו מועד. עוד טוענת המשיבה כי המבקשת לא הצביעה על נזק בלתי הפיך שעשוי להיגרם לה במידה ותזכה בערעור וכי כי סיכויי הערעור קלושים.

העירייה, בתשובתה, טענה אף היא כי סיכויי הערעור קלושים וכי לא נפל כל פגם בהצעתה של המשיבה. עוד טוענת העירייה כי השירותים שמספקת העותרת הם לפי תנאי המכרז הישן ואינם מספקים את צרכי העיר ותושביה.

לאחר שעיינתי בבקשה לעיכוב ביצוע, בתגובותיהן של המשיבה והעירייה, בכתב הערעור וכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת מתן עיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי, לפיהם הכלל הרחב הינו כי הגשת הערעור לא תעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. לפיכך, נקבע בפסיקה כי על מבקש הסעד להראות כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו עע"מ 8759/06 רג'א נ' הוועדה מהקומית לתכנון ובניה – גבעת אלוני (לא פורסם, 13.11.2006)). עוד נקבע, כי השיקול החשוב מבין שני שיקולים אלה הוא מבחן "מאזן הנוחות" (בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות (לא פורסם, 6.4.2006). עוד יצוין כי התנאים למתן סעד זמני במסגרת הערעור מחמירים מאלו שמובאים בחשבון על ידי הערכאה הדיונית. (ראו למשל בר"ם 2577/06 אריאלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "זמורה" (לא פורסם, 17.5.2006) ).

בענייננו, הגעתי למסקנה כי אין צורך לנקוט בעמדה בנוגע לסיכויי הערעור מאחר ומאזן הנוחות אינו נוטה בבירור לטובת המבקשת. הלכה היא, כי, ככלל, במכרז למתן שירותים אין להיענות לבקשה לסעד זמני כיוון שבמידה ובית המשפט יקבע כי ההצעה שהציע הזוכה במכרז פסולה, ניתן יהיה לקבוע בדיעבד כי הצעה אחרת היא זו שתזכה במכרז, תוך מתן פיצוי, במקרים המתאימים, למבקש בגין הנזק שנגרם לו בתקופת הביניים (ראו למשל: 6672/09 מילגם שירותים בע"מ נ' עיריית חדרה (טרם פורסם, 23.8.2009)). כך, נקבע בהקשר דומה כי:

"...מכרז לאספקת שירותים שונה ממכרז שעניינו הקמת מערכת או תשתית, אשר בו באין צו ביניים עלולה להתייתר העתירה, שכן לאחר הקמת התשתית לא יהיה ניתן עוד להפקיע את הזכייה של הזוכה במכרז, באם יוחלט לקבל את העתירה. אבחנה זו, בין מכרז לתפעול או אספקה לבין מכרז להקמה, היא שיקול חשוב במסגרת השיקולים בהחלטה בבקשה לצו ביניים" (בר"ם 2131/09 פורום שתיל בע"מ נ' עיריית לוד (טרם פורסם, ניתן ביום 9.3.2009)).

המבקשת לא הצביעה על טעם אשר יש בו כדי להצדיק סטייה מהלכה זו ולא הוכיחה כי ייגרם לה נזק בלתי הפיך במידה ובקשתה תידחה. בנוסף, במידה והבקשה לסעד זמני תתקבל, תמשיך המבקשת לספק את שירותיה לעירייה, וזאת מבלי שזכתה במכרז ותוך גרימת נזק לעירייה ולתושביה, כפי שמפורט בתגובת העירייה. (ראו: עע"ם 8162/07 חברת הארכיברים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (לא פורסם, 4.11.2007)).

אשר על כן, הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דינם של המשיבות בסכום של 5,000 ש"ח כל אחת.

למען הסר ספק, החלטתי מיום 17.1.2011 מבוטלת בזאת.