עע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ. שירותי בריאות כללית

1.

זוהי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 5.6.2019 (עת"ם 33577-03-19, השופט א' יקואל ). הבקשה מכוונת לדחיית המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז שעניינו מתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה, הקבוע ליום 8.7.2019.

רקע עובדתי

2.

במסגרת סל הבריאות הממלכתי, מבוטחי קופות החולים השונות זכאים להחזר כספי בגין רכישת מכשירי שמיעה. כללי הזכאות מפורטים בחוזר של משרד הבריאות המתעדכן מעת לעת (להלן: החוזר ). העדכון האחרון והרלוונטי לענייננו נעשה בשנת 2017. קופות החולים מתקשרות עם ספקים חיצוניים שאליהם מופנים המבוטחים לביצוע הליכים של התאמת מכשיר שמיעה ורכישתו. לאחר רכישת המכשיר מן הספק, חוזר המבוטח אל הקופה לקבלת החזר כספי מתאים.

3.

בחודש דצמבר 2016 פרסמה המשיבה 1, קופת חולים כללית (להלן: כללית ), מכרז לאספקת מכשירי שמיעה דיגיטליים למבוטחיה, שבו זכתה המשיבה 3, מדטכניקה-אורתפון בע"מ (להלן: מדטכניקה ). בתמצית ייאמר כי המשיב 2, משרד הבריאות, סבר כי מכרז זה לא עלה בקנה אחד עם הוראות החוזר, ועל כן כללית הודיעה על כוונתה לצאת למכרז חדש. מדטכניקה הגישה עתירה מינהלית כנגד ההחלטה, וזו התקבלה במובן זה שנקבע כי ההתקשרות לפי המכרז האמור תימשך עד סוף התקופה שהוגדרה בו ובמקביל תיערך כללית לפרסום מכרז חדש, בתיאום עם משרד הבריאות.

4.

בהמשך לכך, ולאחר הליך התייעצות עם משרד הבריאות, פרסמה כללית בחודש פברואר 2019 את המכרז מושא ההליך דנן, שמספרו 91-30/19 (להלן: המכרז ). המכרז כוון למתן שירותי התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה לתקופה של 24 חודשים עם אופציה להארכה למשך שלוש שנים נוספות. כן צוין בו כי השירות מושא המכרז יינתן לצד פעילות עצמאית של התאמה ואספקה של מכשירי שמיעה למבוטחי כללית שמתבצעת על ידה במרפאות ובבתי החולים שלה.

5.

לפי תנאי המכרז חולקו מכשירי השמיעה לחמישה סוגים – בסיס, ביניים, עילית רמה 1, עילית רמה 2 ועילית רמה 3. כל מציע נדרש לסווג כל מכשיר שברשותו לאחת מן הקטגוריות על פי פרמטרים מקצועיים ובהתאם לאישור היצרן. עוד נכללה במכרז הוראה בעניין "טווח התפלגות" של אספקת מכשירי השמיעה, כך שעל הספקים להתחייב בפני הכללית ש-38%-35% ממכשירי השמיעה שיסופקו למבוטחים יהיו מקטגורית הביניים, 19%-14% מקטגורית הבסיס וכל היתר מקטגוריות העילית (להלן: הוראת ההתפלגות ). בהקשר זה, צוין במכרז כי ההתפלגות תיבחן על-ידי כללית בתדירות חודשית, וככל שהספק לא יעמוד בטווח שנקבע במשך שלוש תקופות מדידה, תהא זו הפרה יסודית של ההסכם שתוביל לביטול מידי שלו ולחיובו של הספק בפיצוי מוסכם. הוראת ההתפלגות היא שמצויה במוקד ההתדיינות בין הצדדים, כמפורט להלן.

ההליך בבית המשפט המחוזי

6.

ביום 14.3.2019 הגישו המבקשות עתירה מינהלית המכוונת לעצירת הליכי המכרז עד לתיקונו כך שהוראת ההתפלגות הכלולה בו תבוטל. להשלמת התמונה, יצוין כי המבקשת 1 היא עמותה המאגדת יבואני מכשירי שמיעה בישראל, והמבקשות האחרות הן חברות בה. מספר ימים לאחר מכן הגישה גם מדטכניקה עתירה מינהלית שכוונה לביטול הוראת ההתפלגות וכן לשינוי או ביטול של הוראות נוספות במכרז, ושתי העתירות נדונו יחד.

7.

בתמצית, המבקשות טענו כי הוראת ההתפלגות מנוגדת לדיני התחרות ועולה כדי הסדר כובל. בהקשר זה, נטען כי כללית מנצלת את מעמדה כמונופול בשוק מכשירי השמיעה לצורך השפעה על כמות הנכסים או השירותים בו, כמו גם על איכותם וסוגם. לעומת זאת, כללית טענה כי היא פועלת בהתאם להנחיות משרד הבריאות, וכי היא רואה לנגד עיניה את טובת המבוטחים ואת דפוסי צריכתם בלבד. אף משרד הבריאות סבר כי יש לדחות את העתירה וציין כי הוראת ההתפלגות היא פועל יוצא של ההתייעצות שקוימה עמו טרם פרסום המכרז.

8.

במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, ובהמשך להצעותיו של בית המשפט, הודיעה כללית כי היא החליטה לעדכן את מסמכי המכרז כך שתקופת ההתקשרות קוצרה ל-12 חודשים עם אופציה להארכת ההתקשרות לשתי תקופות נוספות בנות שנה כל אחת. באשר להוראת ההתפלגות הודיעה כללית כי היא תישאר על כנה, אולם העמידה בה תימדד אחת לשנה (ולא אחת לחודש), כי היקף הרכש בפועל יהיה תלוי בצרכים וברצונות של מבוטח וכי הפרת ההוראה לא תביא לביטול ההסכם אלא תגרור סנקציה כספית שתוטל על בסיס שנתי.

9.

עוד יצוין כי להליך צורפו, במעמד של "ידיד בית המשפט", עמותת בקול – ארגון כבדי שמיעה ומתחרשים (להלן: עמותת בקול ) וכן האגודה הישראלית של קלינאי התקשורת (להלן: אגודת קלינאי התקשורת ) שתמכו שתיהן בקבלת העתירה. כמו כן, ביום 6.5.2019 קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של המשיבה 4, אופטיקנה האופטיסטור הראשון (להלן: אופטיקנה ), שאף היא ספקית של מכשירי שמיעה שבכוונתה להשתתף במכרז, כמשיבה לעתירות.

10.

ביום 5.6.2019 דחה בית המשפט המחוזי את שתי העתירות. בית המשפט המחוזי קבע כי הוראת ההתפלגות אינה עולה כדי הסדר כובל אסור, כמשמעו בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. כך, נקבע כי הדרישה מן המציעים במכרז לעמוד ביחס מכירות מסוים כשלעצמה אינה גורעת מיכולתם להתחרות בכללית או בשאר השחקנים בשוק מכשירי השמיעה. בהקשר זה בית המשפט המחוזי ייחס משקל לעובדה שמשך המכרז קוצר ל-12 חודשים, שרק בסיומם תיבחן הוראת ההתפלגות, בעוד שרכש כל מכשיר ייעשה בהתאם לצרכי המבוטח. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי היחסים בין כללית לבין הספקים הם יחסים אנכיים, שיסודם במכרז ציבורי שפורסם בהתאם להוראות החוזר, וכי נסיבות אלה מחזקות את המסקנה לפיה אין מדובר בהסדר כובל.

11.

נוסף על כך, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי הוראת ההתפלגות חורגת ממתחם הסבירות לנוכח הפגיעה בזכויות המבוטחים ובצרכיהם. בעיקרו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הודעת כללית לפיה היקף הרכש בפועל יהיה תלוי בצרכים וברצונות של המבוטח ועם עדכון מסמכי המכרז בהתאם. בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענה כי הוראת ההתפלגות נועדה להשפיע על שיקול הדעת של קלינאי התקשורת המועסקים על ידי הספקים, שהועלתה על ידי אגודת קלינאי התקשורת.

12.

בית המשפט המחוזי דחה גם טענות נוספות שהועלו בעתירות, בין היתר בדבר ניצול לרעה של מונופול וכן אי-סבירותן של הוראות נוספות במכרז. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי לא מתקיימים היסודות הנדרשים להתערבות בתנאי המכרז בנוסחו המעודכן.

הבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור

13.

המבקשות הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובצדו את הבקשה דנן, המכוונת כאמור לכך שיידחה מועד הגשת ההצעות למכרז, אשר נקבע על ידי כללית ליום 8.7.2019.

14.

בעיקרו של דבר, המבקשות טוענות בערעור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא הורה לכללית לכלול במפורש במסמכי המכרז את הקביעה לפיה צרכי המבוטחים גוברים על הוראת ההתפלגות. בהקשר זה נטען כי היה מקום להורות לכללית להוסיף הבהרה למסמכי המכרז לפיה חריגה מהוראת ההתפלגות שמבוססת על צרכי המבוטחים לא תיחשב הפרה ולא תגרור כל סנקציה שהיא. כמו כן, המבקשות טוענות בהרחבה כי בית המשפט המחוזי שגה בניתוח הוראת ההתפלגות בראי דיני התחרות. על רקע כל האמור, המבקשות טוענות כי סיכויי הערעור שהגישו גבוהים.

15.

המבקשות מוסיפות וטוענות כי מאחר שהערעור עוסק בתנאי המכרז, שצריכים להיות ברורים טרם הגשת ההצעות, מאזן הנוחות מחייב ליתן סעד זמני כמבוקש. המבקשות מדגישות כי המכרז מושא הערעור ישפיע באופן משמעותי על ציבור גדול של עשרות אלפי מבוטחים, בנוסף להשפעתו הדרמטית על כל אחת מן המבקשות.

16.

מנגד, כללית טוענת כי יש לדחות את הבקשה. לטענתה, סיכויי הערעור הם קלושים. בהקשר זה סומכת כללית את ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכן חוזרת וטוענת כי הוראת ההתפלגות אינה הסדר כובל וכי המכרז כולו עולה בקנה אחד עם דיני התחרות. כללית שבה ומדגישה כי כפי שהבהירה בהליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, בסופו של יום ייבחן כל מקרה לגופו, ואם מכל סיבה שהיא יימצא מקרה ספציפי אשר ידרוש חריגה מהוראת ההתפלגות, לא תהא מניעה לאשר את אספקתו הנקודתית ולא תוטל סנקציה על הספק. כמו כן, כללית חוזרת ומצביעה על כך שמשרד הבריאות בחן את תנאי המכרז ואישר את פרסומו.

17.

כללית מוסיפה וטוענת כי מדובר במכרז למתן שירותים שניתן להפקיע את תוצאותיו בכל עת, אם יתקבל הערעור. על רקע זה, טוענת כללית כי לא ייגרם למבקשות נזק בלתי הפיך אם לא יינתן הסעד הזמני. לעומת זאת, כך נטען, הנזקים שייגרמו לכללית ולציבור מבוטחיה כתוצאה ממתן הסעד הזמני הם רבים, בהתחשב בכך שמדובר במכרז בעל חשיבות ציבורית.

18.

משרד הבריאות סבור אף הוא שיש לדחות את הבקשה. לטענתו, לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ועל כן סיכויי הערעור נמוכים. משרד הבריאות מוסיף ומציין כי אמנם הוא אינו עורך המכרז, אך הוראת ההתפלגות ואף תיקון תנאי המכרז במסגרת ההתדיינות בבית המשפט המחוזי נעשו על דעתו, בהתאם לתפקידו כרגולטור המפקח על קופות החולים וכאחראי על אינטרס המבוטחים. משרד הבריאות מדגיש כי בהתאם לעמדתו אף הבהירה כללית כי היקף הרכש בפועל יהיה תלוי בצרכים וברצונות של המבוטח.

19.

כמו כן, משרד הבריאות סבור כי מאזן הנוחות והאינטרס הציבורי מחייבים במקרה דנן את דחיית הבקשה, על מנת לאפשר את קידומם של הליכי המכרז. לשיטתו של משרד הבריאות, המבקשות לא הצביעו על נזק בלתי הפיך שייגרם להן אם יקודם המכרז, בין היתר בשים לב לכך שתקופת ההתקשרות שנקבעה בו קוצרה לשנה בלבד. לעומת זאת, הודגש כי כל דחייה נוספת של הליכי המכרז תוביל לכך שמבוטחי כללית ימשיכו לרכוש מכשירי שמיעה במתכונת שכוללת השתתפות עצמית גבוהה, בהתאם להתקשרות מכוח המכרז הקודם של כללית משנת 2016, שכאמור לעיל ביטולו התבקש על ידי משרד הבריאות. המכרז הנוכחי, כך נטען, מבטיח בצורה טובה יותר את אינטרס המבוטחים, ויש להעדיף אותו על פני האינטרס הכלכלי הצר של המבקשות.

20.

מדטכניקה, שעתירתה נדונה כאמור במאוחד עם עתירתן של המבקשות, הודיעה כי גם היא סבורה שיש להיעתר לבקשה, וכן כי היא אף עתידה להגיש בימים הקרובים ערעור מטעמה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אופטיקנה הגישה תגובה קצרה ובה העלתה טענות כלליות נגד הוראת ההתפלגות.

21.

אף שתי ידידות בית המשפט הגישו תגובה לבקשה. עמותת בקול הודיעה כי היא תומכת בקבלת הערעור והבקשה דנן, והסבירה כי לשיטתה יש מקום לתקן את מסמכי המכרז ולקבוע בהם באופן ברור כי חריגה מהוראת ההתפלגות – שנועדה לשרת את צרכי המבוטחים – לא תיחשב כהפרה, וכי לאורך כל השנה יהיה ניתן לספק מכשירי שמיעה מכל הקטגוריות לפי בחירת המבוטחים. עמותת בקול הדגישה כי קביעה זו צריכה לקבל ביטוי ברור במסמכי המכרז ולא רק בפסק הדין, על מנת להגן באופן מלא על זכויות המבוטחים. אגודת קלינאי התקשורת הוסיפה וטענה כי עבודת קלינאי התקשורת המתאים את מכשירי השמיעה צריכה להיות עצמאית ונקיה מכל שיקול חיצוני, ובכלל זה שיקול כלכלי, וכי האגודה תומכת בעיגון עמדה זו במסמכי המכרז.

22.

המבקשות הגישו תגובה לתגובותיהם של כללית ושל משרד הבריאות, לאחר שניתנה להן רשות לעשות כן. בתגובה מטעמן הן מדגישות בין היתר כי המכרז מושא ההליך דנן הוא הגדול ביותר בארץ בנושא זה, וכי ההתקשרות מכוחו עשויה להשתרע בסופו של דבר על פני מספר שנים, שכן הוא אמנם מוגבל לשנה אך נתונות בו אופציות להארכה של תקופת ההתקשרות. כמו כן הודגש כי מתן הסעד הזמני נדרש על מנת להבטיח שתנאי המכרז יהיו מדויקים ובהירים ויובילו להצעות מיטביות מהן יהנה הציבור, וכי לצד זאת יש מקום לקבוע את הערעור לשמיעה בהקדם האפשרי.

דיון והכרעה

23.

לאחר שעיינתי בטענותיהם המפורטות של הצדדים ושקלתי את הדברים, החלטתי לקבל את הבקשה ובהמשך לכך להורות כי הדיון בערעור ייקבע בהקדם.

24.

כידוע, במסגרת בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור, על המבקש להראות כי סיכוייו לזכות בערעור טובים וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה לטובתו באופן המצדיק את מתן הסעד – כאשר תנאים אלה מקיימים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות" (ראו: עע"ם 6920/13 נטו אינווסטמנט בע"מ נ' חברת רכבת ישראל בע"מ , פסקה 4 (20.10.2013); עע"ם 679/19 צהרונית אם המושבות בע"מ נ' בית לגדול בו בע"מ , פסקה 11 (6.2.2019)). כאשר עסקינן בהליך מינהלי, נדרש בית המשפט במסגרת בחינת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' עיריית אשדוד , פסקה 11 (11.5.2017)).

25.

בכל הנוגע לסיכויי הערעור, מבלי לקבוע מסמרות, אני סבורה כי אין לומר שהערעור משולל יסוד, בהתחשב גם בכך שהוא נסב על שאלות בעלות אופי משפטי הראויות לדיון, ושבחלקן משליכות על היבטים של אוטונומיה בבחירת טיפול. יש לפנות אפוא לבחינתו של מאזן הנוחות.

26.

אכן, בית משפט זה כבר קבע כי כאשר מדובר במכרז לאספקת שירותים הימנעות ממתן סעד זמני אינה יוצרת ככלל נזק בלתי הפיך, בהתחשב בכך שניתן להפסיק את ההתקשרות עם הזוכה במכרז אף לאחר שהחלה תקופת המכרז, ולפצות את הנפגע על הנזקים שנגרמו לו בגין אי מתן הסעד הזמני (ראו: עע"ם 2915/12 ש.ו.ת. ורד בר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ , פסקה 9 (31.5.2012); עע"ם 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע , פסקה 13 (23.8.2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 177 (2013)). אולם, במה דברים אמורים? באותם מצבים שבהם אין מחלוקת על תנאי המכרז עצמו, אלא על השאלה מי היה צריך לזכות בו. בענייננו, הנסיבות מובילות למסקנה שונה, לנוכח השלב שבו מצוי הליך המכרז וטיב המחלוקת בין הצדדים. הסכסוך במקרה זה ממוקד בסוגיה של תנאי המכרז, וליתר דיוק – בתנאי מסוים שהוא מרכזי ביותר להתקשרות. על בסיס תנאים אלה צריכות המציעות השונות לנסח את הצעותיהן למכרז וכן לכלכל את צעדיהן באשר להחלטה האם בכלל להגיש הצעה, אם לאו. במצב דברים זה, הימנעות מדחייתו של המועד שנקבע להגשת ההצעות עלולה לשבש את הליך המכרז בהמשך, ככל שיתקבל הערעור.

27.

אינני מתעלמת מן השיקול של הגנה על אינטרס המבוטחים, שהודגש על-ידי משרד הבריאות, אולם דומה שלשיקול זה פנים רבות. אני סבורה כי לצורך הגנה על אינטרס זה יש להבטיח את תקינות המכרז ואת הגינות תנאיו, ואף לשאוף לכך שההצעות שיוגשו בסופו של דבר במסגרת המכרז יהיו מבוססות על תנאים ברורים שאינם מצויים עוד במחלוקת עזה, כך שתובטח גם היציבות של המשך ההליך המכרזי. הדברים אמורים דווקא על רקע הפגמים שנפלו בהליך המכרז הקודם של כללית, וכן בשים לב לעמדתן של ידידות בית המשפט, המבקשות אף הן לייצג את האינטרס הציבורי בהליך דנן. הדרך לאזן בין נקודות המבט השונות על השיקול של טובת המבוטחים אמורה אפוא למצוא את ביטויה בהוראה לקיים את הדיון בערעור במועד קרוב יחסית, על מנת שהדחייה של מועד הגשת ההצעות תהא קצרה ככל הניתן.

28.

סוף דבר: הבקשה מתקבלת במובן זה שמועד הגשת ההצעות למכרז יידחה עד להכרעה בערעור. המזכירות תקבע את הדיון בערעור עד לסוף שנת המשפט הנוכחית. אין צו להוצאות.