עע"מ 726/09 איש חירם חברה קבלנית לבניה והשקעות בע"מ נ. מגן דוד אדום בישר

ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' זפט ), שלא לפסול עצמו מלדון בעניינה של המערערת בעת"מ 1036/09 (בש"א 300062/09), בהחלטה מיום 12.1.2009.

1.

המערערת, המשיבה 2 וחברת גרי פלוס בע"מ התמודדו במכרז פומבי שפורסם על ידי המשיבה 1 לביצוע עבודות שיפוץ בתחנת מגן דוד אדום בירושלים. חברת גרי פלוס בע"מ זכתה במכרז, אך לאחר פנייתה של המערערת נפסלה הצעתה והמערערת הוכרזה כזוכה. המשיבה 2 עתרה נגד זכייתה של הצעת המערערת. בקשתה לצו ביניים נגד מימוש זכייתה נדונה בפני השופט י' זפט, ונענתה (להלן: ההחלטה בהליך הראשון). בעקבות צו הביניים שניתן דנה המשיבה 1 בעניין מחדש ובחרה בהצעת המשיבה 2 תחת הצעת המערערת. המערערת הגישה עתירה לבית המשפט בה היא תוקפת את זכיית המשיבה 2 במכרז. בד בבד, הגישה המערערת בקשה לפסול את בית המשפט מלדון בבקשתה לצו ביניים שכן טענה כי בהחלטה לתת צו ביניים בהליך הראשון הביע דעתו השופט באופן המחייב פקפוק ביכולתו לדון ללא פניות בבקשה הנוכחית.

2.

בית המשפט דחה את הבקשה בנימוק לפיו אין בהחלטה בהליך הראשון כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים. מכאן הערעור שלפניי.

3.

המערערת מבהירה כי היא הוכרזה כזוכה במכרז לאחר ביטול זכייתה של חברת גרי פלוס בע"מ וכי בניגוד לקביעת בית המשפט, ההחלטה בהליך הראשון ניתנה בבקשתה של המשיבה 2 נגד זכייתה של המערערת במכרז ולא נגד זכייתה של חברת גרי פלוס בע"מ. לפיכך, לטענתה, לאחר השינוי בהחלטת המשיבה 1 בעטיה הגישה את העתירה והבקשה לצו ביניים, מדובר באותו עניין, בין אותם צדדים בנושא בו כבר חיווה בית המשפט דעתו באופן סופי ואף המליץ למשיבה 1 לקבל את עתירת המשיבה 2. די בכך, לדעת המערערת, כדי לקבוע כי הבסיס להחלטה אינו יכול לעמוד, שכן אין זה מתקבל על הדעת להעמיד את אותו עניין פעם נוספת לבחינה בפני אותו שופט שכבר חיווה דעתו הנחרצת באותו נושא, כאשר מבחינה אובייקטיבית אין כל סיכוי שיוכל להשתחרר מהדעה הקדמה שגיבש באותו עניין. כך, כאשר ההחלטה בהליך הקודם ניתנה בין אותם צדדים ובשני העניינים שעודם במחלוקת – הטענות לפגם כביכול בערבות שנתנה המערערת וכן, תנאי הכשירות של המערערת, וזאת מבלי שחל שינוי בנסיבות. במצב דברים זה דיון בבקשת המערערת למתן צו ביניים בפני אותו מותב, הינו בגדר הליך סרק, לטענתה.

4.

המשיבה 1 הגישה תשובתה לערעור. לדעתה, הערעור הוגש בחוסר תום לב מובהק וכחוליה נוספת בשרשרת הניסיונות לערוך " forum shopping ". האמירות בהליך הקודם נאמרו במסגרת החלטת ביניים לסעדים זמניים, הינן לכאוריות בלבד אשר אינן מביאת לנעילת דעתו של בית המשפט. מדובר בהחלטת ביניים בהליך נפרד כאשר בהליך דנן עולות טענות חדשות וטעמים חדשים לפסילת זכייתה של המשיבה 2 במכרז. בין היתר, טוענת המערערת לפגמים שהתגלו בהצעת המשיבה 2, להטעיית וועדת המכרזים ולהפרת כללי הצדק הטבעי על ידה. לדעתה, טעות בית המשפט קמא בציון הצדדים להליך הקודם אינה אלא טעות סופר שכל ניסיון להיבנות ממנו הינו פסול ודינו להדחות.

5.

המשיבה 2 הודיעה כי לא קיבלה עותק מהערעור. לגופם של דברים סבורה היא כי אין עילה לפסילת בית המשפט מנימוקיה בבית המשפט קמא ומנימוקי המשיבה 1.

6.

המערערת ביקשה להתיר לה ליתן תשובה לטענות שהועלו נגדה. ראשית, טוענת היא כי המציאה העתק הערעור למשיבה 2. ושנית, בתשובה לטענת המשיבה 1 בדבר טעות סופר, טוענת המערערת כי מהחלטת בית המשפט עולה כי ציון שמה של חברת גרי פלוס בע"מ לא נבע מטעות סופר, אלא מסברתו המוטעית של בית המשפט, שמכוחה סבר כי אין מניעה שידון בבקשת המערערת למתן צו ביניים.

7.

לאחר שעיינתי בערעור, בתשובת המשיבים, בבקשת המערערת להגיש תשובה ובהחלטת בית המשפט קמא, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. לא פעם יושב שופט בדין בין אותם הצדדים יותר מפעם אחת, בין אם מדובר בגלגול של אותו תיק ובין אם מדובר בהליכים נפרדים. כבר נפסק בעבר כי לא די בכך שקיים דמיון בין ההליכים שונים כדי לפסול שופט וכי פסיקה קודמת באותו עניין אינה מגבשת, כשלעצמה, את עמדת השופט באופן שאין הוא פתוח לשכנוע. יש להוסיף ולהראות כי מאותה החלטה מוקדמת, או מנסיבות אחרות עולה גם "חשש ממשי למשוא פנים במובן זה שדעתו של היושב בדין "ננעלה", כך שניתן לראות בהליך כולו כ"משחק מכור" (י' מרזל דיני פסלות שופט 265-266 (2006); ע"א 10035/03 סלמאן דיב פרג' נ' סאלח חמד נזאל ואח' (לא פורסם, 10.3.2004); ע"א 8168/02 פלוני נ' פלוני (לא פורסם, 21.10.2002); יתרה מכך, עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם, אינה מקימה לכשעצמה חשש ממשי למשוא פנים. כך למשל, בהליכי בינים ובבקשות לסעדים זמניים (ע"א 2478/01 עופרה עובדיה נ' יעקב עובדיה, פ"ד נה(4), 625, עמ' 627-628; ע"א 2406/98 מסגרית קינג נ' מדינת ישראל - מנהל מס ערך (לא פורסם, 15.9.1998); ע"א 6447/96 אחים שרבט נ' משרד הבינוי והשיכון

(לא פורסם, 27.9.1996)). למרות הדמיון בין ההליכים, היכולת להבחין ביניהם מחזקת את הנחת היסוד הקשורה במקצועיותו של השופט ובהגינותו, כי יוכל לשנות מהחלטותיו הקודמות תוך פתיחות לשכנוע וללא חשש ממשי למשוא פנים (ע"א 10304/06 שמואל אחימן נ' עיריית כפר סבא (לא פורסם, 22.4.2007)).

8.

במקרה דנן לא מצאתי כי יש בטיעוני המערערת כדי לבסס חשש ממשי למשוא פנים כלפיה על ידי בית המשפט. אכן, בהחלטה בהליך הראשון בה נעתר בית המשפט לבקשת המשיבה 2 והוציא צו ביניים הביע בית המשפט דעתו הלכאורית כי המשיבה 2 הרימה את הנטל להוכיח סיכויי זכייה בעתירתה ואף הציע למשיבה 1 להסכים לקבלת העתירה. ואולם, בעתירת המערערת שיחד עמה הוגשה הבקשה לצו ביניים עולות טענות חדשות ומתוארות נסיבות שלא היו בפני בית המשפט קמא בהליך הקודם ואשר חזקה על בית המשפט כי ישקול אותן לגופן. מובן הוא כי אין הכרח שקביעותיו בהחלטה בהליך הראשון, הן בעניין הערבות והן בעניין תנאי כשירותה של המערערת, יוותרו על כנן גם במסגרת הדיון בבקשה הנוכחית. לפיכך, אין בנסיבות העניין, בעצם מתן ההחלטה בהליך הראשון בנוגע לצו הביניים כדי להצביע על גיבושה של דעה קדומה, בלתי ניתנת לשינוי, שגיבש השופט טרם נשמעו טיעוני בעלי הדין (השוו: ע"א 9470/08 שמעון וקס נ' מפעל הפיס (לא פורסם, 9.12.2008). כאמור, בהעדר ביסוס אובייקטיבי לתחושתה הסובייקטיבית של המערערת, אין גם מקום לקבלת הערעור. מאחר והגעתי למסקנה זו לגופו של עניין אין צורך שאכריע בשאלה האם בהתייחסו לצדדים להחלטה בהליך בראשון טעה בית המשפט טעות סופר, אם לאו. לאור כל האמור לעיל, דין הערעור להדחות.

9.

בטרם ניתן פסק דין זה הגישה המערערת בקשה דחופה לקביעת דיון לטענות בעל-פה לאור החלטת בית המשפט לדחות את בקשתה לצו ביניים, וזאת חרף החלטה קודמת בדבר עיכוב הליכים עד להכרעה בערעור. המערערת רואה בהחלטה זו טעם נוסף לפסילת בית המשפט המאשש את טענותיה בדבר משוא פנים של בית המשפט. החלטה זו בוטלה על ידי השופט בהחלטה מאוחרת ולפיכך אין מקום להידרש לה.

כאמור, הערעור נדחה.

המערערת תישא בהוצאות שכר טרחת עורך דין המשיבה 1 בסכום של 10,000 ₪.