עע"מ 7290/16 שלמה בטיטו נ. רשות מקרקעי ישראל

1.לפניי בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופטת – סג"נ ש' דברת ) , בעת"מ 59530-02-16, מיום 25.5.2016.

רקע עובדתי

2.בשנת 2014, פרסמה רשות מקרקעין ישראל (להלן: המשיבה ) מכרז מספר ים/2015/53 לקבלת הצעות לחכירת 10 מגרשים לבניה עצמית באבן שמואל (להלן: המכרז ). המבקש 1 הגיש הצעה למגרש מס' 39, והמבקש 2 הגיש הצעה למגרש מס' 40.

3.בישיבת ועדת המכרזים, אשר התקיימה ביום 25.8.2015, הוחלט להקצות למבקש 1 את מגרש מס' 39, ולמבקש 2 את מגרש מס' 40. עוד באותו יום, הודיעה המשיבה למבקשים, באמצעות מכתב, על זכייתם במכרז, והבהירה כי עליהם להסדיר את התחייבויותיהם כלפי החברה המנהלת, עד ליום 14.10.2015, ואת התחייבויותיהם כלפיה, עד ליום 25.10.2015. ביום 30.8.2015, נשלח למבקשים מכתב " אישור עסקה-חתימת הסכם חכירה " על-ידי המשיבה, במסגרתו, הובהרו המועדים האמורים, בשנית.

4.המבקש 1 פנה להסדיר את התחייבויותיו כלפי החברה המנהלת, ביום 15.10.2015, ואילו המבקש 2 פנה להסדיר את התחייבויותיו, ביום 18.10.2015. ואולם, מאחר שהמבקשים איחרו את המועד האחרון להסדרת התחייבויותיהם כלפי החברה המנהלת, קרי: ה – 14.10.2015, סירבה נציגת החברה לקבל את הערבויות הבנקאיות שהעמידו המבקשים, ולהחתימם על חוזה לביצוע תשתיות.

5.ביום 8.11.2015, החליטה ועדת המכרזים לבטל את זכייתם של המבקשים, וביום 16.11.2015, הודיעה להם על ביטול זכייתם במכרז (להלן: החלטת המשיבה ).

6.בחודש פברואר 2016, הגישו המבקשים עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים נגד החלטת המשיבה. במסגרת העתירה נטען, בין היתר, כי בשל התנהלות המשיבה, נודע להם על הזכייה במכרז באיחור; כי הוראות המשיבה, באשר למועד האחרון בו יש לקיים את ההתחייבויות כלפי החברה המנהלת, לא היו ברורות; וכי החלטת המשיבה לבטל את זכייתם של המבקשים, מפאת איחור של יום אחד, הינה בלתי סבירה.

7.ביום 25.5.2016, ניתן פסק דין מושא הבקשה שלפניי. תחילה, הדגיש בית משפט קמא, במסגרת פסק דינו, כי נקודת המוצא לדיון בעתירה הינה החשיבות הרבה הנודעת להקפדה על עיקרון השוויון לאורך כל שלבי המכרז הציבורי.

בהמשך, עמד בית משפט קמא על טענותיהם של המבקשים, ודחה אותן אחת לאחת. בהתייחס למועד המצאת הודעת הזכייה על-ידי המשיבה, ציין בית משפט קמא כי זו התקבלה אצל המבקשים בזמן, ו" גם אם היתה הודעת הזכייה מגיעה לידי העותרים [המבקשים] באיחור, לא היה בכך כדי לשנות ממחויבותם לעמוד בתנאי המכרז ".

אשר לטענה בדבר אי בהירות הוראות המשיבה לגבי המועד בו על המבקשים לקיים את התחייבויותיהם כלפי החברה המנהלת, נקבע, כי:

"הן במכרז, והן במכתבים לאחריו, הבהירה המשיבה במפורש את חובת העותרים [המבקשים] להסדיר את התחייבויותיהם כלפי החברה המנהלת תוך 50 יום מיום החלטת ועדת המכרזים. המשיבה אף הגדילה לעשות ופירטה והבהירה על גבי המסמכים שנשלחו לעותרים במפורש, כי המועד האחרון למילוי ההתחייבויות לחברה המנהלת הינו יום 14.10.2015...

אכן, במכרז נקבעו מועדים שונים לקיום התחייבויות שונות. עם זאת, המועדים השונים הובהרו במפורש ובבירור מספר פעמים, ועל כן יכלו העותרים לדקדק בתנאים שנכתבו ולעמוד בהם, כפי שעשו יתר הזוכים במכרז...

מהאמור, עולה בבירור, כי הוראות המכרז היו ברורות ולא נפלה בהן כל אי בהירות..."

נקבע בנוסף, כי משהעותרים לא עמדו בתנאי המכרז, ללא כל הסבר – " מחויבת היתה הועדה לבטל את זכייתם, כפי שאכן עשתה, אלמלא כן היתה מפלה את העותרים לטובה ביחס לאחרים ", ובנסיבות אלו, אין למידת האיחור של המבקשים במילוי התחייבויותיהם כל משמעות.

לנוכח האמור, דחה בית משפט קמא את העתירה בהגיעו לכלל מסקנה, כי החלטת ועדת המכרזים לבטל את זכייתם של המבקשים הינה סבירה, ואין להתערב בה. בנוסף, חייב בית משפט קמא את העותרים לשלם למשיבה הוצאות בסכום של 10,000 ₪.

הבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור

8.ביום 20.9.2016, ולאחר שהתקבלה בקשתם להארכת מועד להגשת ערעור, מיום 14.7.2016, הגישו המבקשים ערעור על פסק הדין. ביום 10.10.2016, הוגשה בקשה זו למתן צו המורה על איסור פרסום החלטת המשיבה בדבר הזוכים במכרז החדש לשיווק מגרשים מס' 39 ו-40, עד להכרעה בערעור.

9.לטענת המבקשים, מאזן הנוחות נוטה לטובתם, שכן ככל שהבקשה למתן סעד זמני תידחה, הם עלולים למצוא עצמם בפני שוקת שבורה, משום שהמשיבה תמשיך בהליכי המכרז החדש לשיווק מגרשים מס' 39 ו-40, באופן שיתפרסמו שמות הזוכים החדשים, ובכך, למעשה, יתייתר הדיון בערעור. במילים אחרות, נטען, כי " המשך הליכי המכרז לשיווק המגרשים ורישום הזכויות בהם על-שם צד ג' הופכים את גוף הערעור לתיאורטי וחסר כל תוחלת ". מנגד, כך טענו המבקשים, אין בקבלת הבקשה למתן סעד זמני, כדי לגרום למשיבה נזק בלתי הפיך אשר לא ניתן לריפוי, באמצעות פיצוי כספי. אשר לסיכויי הערעור, סבורים המבקשים כי אלה טובים, שכן במקרה הדומה לעניינם, נקבע כי במקום בו נפל פגם טכני של איחור בן יום אחד, אין עילה לביטול הזכייה במכרז.

תגובת המשיבה לבקשה

10.

המשיבה סבורה, כי דין הבקשה, להידחות, בהדגישה, כי המבקשים אינם עומדים בתנאים המצטברים הדרושים לקבלת סעד זמני בערעור. בכל הנוגע למאזן הנוחות טענה המשיבה, כי זה אינו נוטה, כלל ועיקר, לטובת המבקשים, שכן המבקשים לא הצביעו על נזק ספציפי שיגרם להם, ככל שהבקשה תידחה, ובסופו של יום יתקבל ערעורם, ובוודאי שלא הצביעו על נזק המצדיק העדפה של האינטרסים שלהם על-פני האינטרס הציבורי בהשלמת הליכי המכרז החדש. הדבר מקבל משנה תוקף, כך לטענת המשיבה, בהינתן העובדה שהמבקש 2 לא טרח לצרף לבקשה תצהיר מטעמו. עוד נטען, בהקשר זה, כי בהעדר כל הצדקה, השתהו המבקשים פרק זמן בלתי סביר, הן בהגשת הערעור לבית משפט זה, והן בהגשת הבקשה למתן סעד זמני, אשר הוגשה רק בחלוף 21 ימים ממועד הגשת הערעור. זאת, כאשר המבקשים כבר היו מודעים לכך שהמגרשים שווקו בשנית במסגרת מכרז חדש, כפי שנמסר להם, במסגרת תגובת המשיבה לבקשה להארכת מועד להגשת הערעור, מיום 8.9.2016. לפיכך, טענה המשיבה, כי " משלא אצה דרכם של המערערים לפעול במהירות המתחייבת, אין באפשרותם כעת להלין על מצב דברים שנוצר כתוצאה מהתנהלותם ". אשר לסיכויי הערעור, נטען על-ידי המשיבה, כי סיכויי הערעור אינם גבוהים, שכן טענות המבקשים בערעור נבחנו בפסק דינו המבוסס של בית משפט קמא. המשיבה הבהירה, בהקשר לכך, כי חלק ניכר מטענות המבקשים בערעור מופנה כלפי ממצאים עובדתיים, אשר לגביהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב; וכי המבקשים לא גילו כל טעם שיש בו כדי להצדיק חריגה מתנאי המכרז, תוך פגיעה בעיקרון השוויון.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבה ובנספחים המצורפים להן, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות.

12.

כידוע, בקשה למתן סעד זמני או לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור על עתירה מנהלית תבחן על פי הכללים שנקבעו לעניין זה במשפט האזרחי, ובראשם הכלל לפיו הגשת הערעור אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה עליה מערערים ( תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות סדר הדין לענינים מינהליים ); עע"מ 2709/14

רמי חסון בע"מ נ' עיריית חדרה (13.4.2014);

עע"מ 5860/13

ע.ר. אציל בע"מ נ' מרדכי (30.8.2013)). בית המשפט ייעתר לבקשה למתן סעד זמני במקרים חריגים בלבד, ורק כאשר הראה המבקש, כי מתקיימים, בעניינו, שני תנאים מצטברים – האחד, כי סיכויי ערעורו טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו, במובן זה, שאם פסק הדין יבוצע, ובסופו של יום יתקבל ערעורו, הוא ייתקל בקושי ניכר להשיב את המצב לקדמותו (תקנה 43 לתקנות סדר הדין לענינים מינהליים; עע"מ 5835/14 ג.ב.ע.ם. לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים

(10.9.2014); עע"מ 2835/14 שגיב נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (10.9.2014)).

13.

יחסי הגומלין בין השיקול הנוגע לסיכויי הצלחת הערעור, לבין השיקול בדבר מאזן הנוחות, מוכרים בפסיקה כמבחן משולב, המכונה " מקבילית הכוחות ". לפי מבחן זה, ככל שסיכויי הערעור גבוהים יותר, כך ניתן למעט בדרישת מאזן הנוחות ולהיפך ( עע"מ 4013/14

שירז תעשיות פלסטיק בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (13.8.2014); עע"מ 4886/14

הנתיב המהיר בע"מ נ' כביש חוצה ישראל בע"מ (11.8.2014)). ואולם, השיקול שעניינו מאזן הנוחות, מהווה את אבן הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור ( עע"מ 4977/14

גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ נ' הממונה כהגדרתו

בחוק אוויר נקי - המשרד להגנת הסביבה (18.8.2014); עע"מ 68/10

אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

14.

ובחזרה לענייננו. בכל הנוגע לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, נראה על פני הדברים כי סיכויי הערעור אינם טובים במיוחד. זאת, לנוכח ההלכות הנוהגות בדיני מכרזים, ובעיקר, בהינתן עיקרון השוויון החולש על המנהל הציבורי בכללותו.

15.

יחד עם זאת, דומני, כי, במקרה שלפניי, ניתן להכריע בבקשה, אף מבלי לקבוע עמדה חד-משמעית באשר לסיכויי הערעור, שכן לא מצאתי, כי מאזן הנוחות שבין הצדדים, נוטה במובהק לטובתם של המבקשים. לא עלה בידי המבקשים לשכנעני כי הימנעות ממתן הסעד הזמני תסב להם נזק חמור מזה העלול להיגרם למשיבה, אם יינתן הסעד המבוקש. משמעות הבקשה שלפניי היא, אפוא, עיכוב הליכי המכרז, ובכלל זה, עיכוב שיווקם של מגרשים 39 ו-40, והבנייה עליהם. לטעמי, אין זה מן הראוי להקפיא את שיווק המגרשים האמורים עד לשמיעת הערעור – דבר שיתמשך, מן הסתם, תקופה ארוכה, ועלול לפגוע באינטרס הציבורי הכרוך בהשלמת הליכי המכרז על-ידי המשיבה. יתרה מכך, סבורני, כי המבקשים לא עמדו בנטל להציג תשתית הולמת לתמיכה בטענה, כי אם לא ינתן הסעד הזמני, יגרם להם נזק בלתי הפיך, באופן המצדיק את מתן הסעד עוד בטרם הוכרע ערעורה. עוד ראוי להוסיף כי היה והערעור יתקבל בסופו של יום, נזקיהם של המבקשים ניתנים לפיצוי כספי, ולפיכך, אין המדובר בעניין בלתי הפיך. במילים אחרות, פרסום המכרז החדש, בחירת הזוכים וההתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי במסגרת הערעור, אם אכן יימצא כי קיימת עילה לכך. מנגד, עיכובם של הליכי המכרז החדש, ומניעת מימושם עד להכרעה בערעור, עשויים לפגוע במשיבה, ובצדדים שלישיים נוספים, כגון משתתפים חדשים, אשר עתידים להתקשר במכרז החדש (ראו: עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010)).

16.אשר על כן, הבקשה למתן סעד זמני נדחית.

המבקשים יישאו בהוצאותיה של המשיבה, בהליך זה, בסכום של 3,000 ₪.

הצו הארעי, אשר ניתן על-ידי ביום 10.10.2016, מבוטל.