עע"מ 8927-22 עע"מ 8927-22

בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט העמית, ק' ורדי) בעת"מ 37742-11-22 מיום 22.12.2022.

1.המבקשת היא חברת תעופה מסחרית הפועלת משנת 2019 בשדה התעופה בהרצליה (להלן: השדה). המשיבה, שהינה המנהלת והמפעילה של שדות התעופה בישראל, הקצתה לשימוש המבקשת שטח חניה מקורה למסוק בשדה, מתוך שמונה החניות המקורות הקיימות. ביום 16.12.2019, השתיים חתמו על הסכם הרשאה עד ליום 13.10.2021, ובמסגרתו נקבע, בין היתר, כי המבקשת תשלם מידי שנה דמי הרשאה לשימוש בחניה המקורה, וכי למשיבה ישנה אפשרות לבטל את ההסכם בכל עת ומכל סיבה בהתראה של 45 יום, לנוכח ההליכים המשפטיים שהתקיימו בעניינו של השדה (בג"ץ 2766/21 אגודת התעופה הכללית בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה (11.10.2021)). בהמשך, המבקשת הרחיבה את פעילותה בשדה ושכרה מהמשיבה חניה מקורה נוספת וכן שטחי משרדים הצמודים לה. משהסתיימה תקופת ההרשאה הראשונה, המבקשת והמשיבה חתמו על נספח שינויים המאריך את תוקף ההסכם עד ליום 31.12.2022 (להלן: נספח השינויים).

בהמשך, ומשהחליטה הממשלה להאריך את פעילות השדה עד לשנת 2025, המבקשת פנתה למשיבה בבקשה להאריך את הסכם ההרשאה עד לשנת 2025, וכן לשכור שטחי חניה נוספים שהתפנו. לאחר התכתבויות בין הצדדים באשר להארכת תקופת ההרשאה, ומשהמבקשת סברה כי יהיה באפשרותה להאריך את ההסכם לנוכח אותם חילופי דברים, הזמינה לטענתה כלי טיס נוספים בעלות של מיליוני שקלים.

על פי המכתב הנלווה שצורף כנספח 6 לעתירה, ביום 4.9.2022 המשיבה חתמה והשיבה למבקשת את כתב ההארכה להסכם ההרשאה (כתב ההארכה עצמו לא צורף לעתירה או לערעור). עם זאת, כחודש לאחר מכן, ביום 2.10.2022, המשיבה הודיעה למבקשת כי החליטה לפרסם מכרז פומבי להקצאת חניות מקורות לכלי טיס בשדה, ולפיכך תקופת השימוש של המבקשת בחניות שהוקצו לה תסתיים ביום 31.12.2022.

2.המבקשת עתרה לבית המשפט המחוזי, וטענה כי המדובר בשינוי מדיניות שלא כדין של המשיבה, ומכל מקום, ככל שהמשיבה החליטה להתחיל להשכיר את שטחי החניה באמצעות מכרז פומבי עליה להחיל מדיניות זו לגבי כלל שטחי החניה שבשדה, כך שההחלטה להוציא למכרז רק את אותן שמונה חניות מקורות מתוך כלל השטחים בשדה בטלה גם משום שהיא עולה כדי הפליה פסולה.

הדיון בעתירה אוחד עם עתירה נוספת של שוכרי חניות מקורות (עת"מ 67638-11-22, להלן: העתירה השנייה), שם נטען כי המכרז מנוגד לנוהל פנימי – "פיקוח הקצאת רחבות חניה" – המסדיר נהלים שוויוניים לגבי הסדרי החניה בשדה בעקבות פסק הדין בבג"ץ 3128/11 כהן נ' מנהל שדה התעופה בהרצליה (7.3.2013) (להלן: הנוהל). במסגרת העתירה השנייה הצדדים הגיעו להסכם, שקיבל תוקף של פסק דין, ובמסגרתו נקבע כי ועדת המכרזים תשנה את תנאי המכרז כך שמספר הזוכים המינימלי במכרז יוגדל לשישה זוכים חלף ארבעה; וכי המשיבה תאפשר את השימוש בשתי עמדות חניה חיצוניות למי שלא יזכה במכרז. בהתאם להסכמה זו, נמחקה העתירה השנייה.

בית המשפט המחוזי דחה את עתירת המבקשת, שביקשה לאמץ את טענות העותרים בעתירה השניה, ולפיה על המשיבה להקצות את החניות המקורות בהתאם לנוהל. משכך, הקצאתן על דרך של מכרז פומבי באופן השונה מהקצאת החניות שאינן מקורות, הינה מפלה. נקבע כי אכן מדובר בשינוי מדיניות של המשיבה, אשר מזה זמן רב פועלת באופן שונה מהנוהל באשר לשמונה החניות המקורות מושא הערעור, לעומת עמדות החניה החיצוניות; כי באשר לחניות המקורות, המשיבה התקשרה בחוזי הרשאה ספציפיים, שבמסגרתם ניתנת לה האפשרות לבטל את החוזה מכל סיבה שהיא, והשימוש בהן הינו בתמורה לתשלום דמי הרשאה. לעומת זאת, בנוגע לעמדות החניה החיצוניות, בהתאם לנוהל, ישנה רשימת המתנה והמשיבה מקצה את החניה ללא חוזה או תשלום דמי הרשאה, אלא רק תמורת תשלום אגרת חניה. עוד קבע בית המשפט כי המערערת משך שנים נהנתה מחוזה ההרשאה, "עקפה" את רשימת ההמתנה לפי האמור בנוהל, וכעת טוענת שיש לפעול לפיו. על כן, נראה שקמים לה בעניין זה מניעות והשתק והיא אינה יכולה "להפוך את עורה" בשלב זה. לבסוף, נקבע כי המבקשת לא הוכיחה פגיעה בהסתמכותה שכן בהתאם לחוזה בין הצדדים למשיבה עומדת האפשרות לבטל את החוזה בכל עת ומכל סיבה; וכי אין פסול בהחלטת המשיבה לצאת למכרז פומבי ושוויוני מטעמי כדאיות כלכלית, בוודאי לא כזה המצדיק את התערבות בית המשפט.

3.ביום 26.12.2022, בד בבד עם הגשת הערעור על פסק הדין, הגישה המבקשת את הבקשה שלפניי, בגדרה מבוקש להורות על "הקפאת המצב השורר כרגע בנוגע ל-8 חניות המסוקים [...] לגביהן פרסמה המשיבה ביום 13.11.2022 מכרז פומבי" עד למתן פסק הדין בערעור.

בהחלטתי מיום 26.12.2022 הוריתי כי הליכי המכרז לא יעוכבו, אולם המשיבה לא תפתח את המעטפות שתוגשנה עד למתן החלטה אחרת, וכן המשיבה תעדכן את המציעים על דבר קיומם של הערעור ושל החלטתי.

4.לשיטת המבקשת, סיכויי הערעור טובים. נטען, בין היתר, כי בית המשפט קמא התעלם מכל טענות המבקשת, מלבד הטענה הנוגעת להקצאת החניות על פי הנוהל, ולא דן בהן כלל במסגרת הערעור; כי המבקשת לא זנחה את יתר טענותיה ועל בית המשפט היה להכריע בהן; וכי שגה בית המשפט עת שקבע כי המבקשת מושתקת מלטעון בעניין הנוהל לנוכח התנהלותה לאורך השנים, שכן המבקשת כלל לא הכירה את הנוהל עד שעתירתה אוחדה עם העתירה השנייה.

באשר למאזן הנוחות נטען כי הוא נוטה בבירור לטובת המבקשת, והיענות לבקשה תאפשר שמירה על המצב הקיים; כי בקבלת הבקשה לא יהיה כדי לגרום נזק ממשי למשיבה, שכן עיכוב הליכי המכרז הוא לתקופה קצרה וקצובה, לעומת הנזק שייגרם למבקשת שהינו בלתי הפיך ויביא להפסקת פעילותה המסחרית והפסד של מיליוני שקלים; וכי ככל שהליכי המכרז לא יוקפאו, המשיבה תאבד הכנסותיה גם משטח המשרדים שהמבקשת שוכרת תמורת תשלום שנתי בסך 135,557 ₪, ואינם מהווים חלק מהמכרז.

5.בתגובה, המשיבה טענה, בין היתר, כי סיכויי הערעור נמוכים ביותר; כי על הערעור להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים, מניעות והשתק, שכן המבקשת עתרה לבית המשפט קמא שעה שכבר "לא היה לה נוח" להתמודד במכרז שוויוני, וכן משום שהסתירה מבתי המשפט את הסעיף בהסכם ההרשאה המקנה למשיבה סמכות לבטלו בכל עת ומכל סיבה שהיא; כי בית המשפט קמא לא התעלם מטענות המבקשת אלא דחה את כולן לאחר שקיים בהן דיון; וכי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בשיקול הדעת של ועדת המכרזים. באשר למאזן הנוחות, נטען כי המבקשת לא הראתה מהו הנזק "הבלתי הפיך" שייגרם לה כתוצאה מאי היענות לבקשתה; וכי ניתן יהיה לרפא כל נזק שייגרם למבקשת, ככל שייגרם, באמצעות פיצוי כספי.

6.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה לה, ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי, כפי שיובהר להלן.

ההלכות הנוגעות לעיכוב ביצוע ידועות ומוכרות, ועל כן לא ארחיב עליהן כאן (ראו, מני רבים, ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה, פ"ד נח(2) 301, 304 (2003); בש"א 1045/12 דלק נדל"ן בע"מ נ' וינמן, פסקה 9 והאסמכתאות שם (22.2.2012); ע"א 8059/18 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות, פסקה 3 (23.12.2018)).

7.במקרה דנן, איני רואה להידרש לסיכויי הערעור, באשר את עיקר המשקל יש ליתן לשיקול מאזן הנוחות (ע"א 1017/19 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת השרון נ' סוקול, פסקה 3 והאסמכתאות שם (7.3.2019)). במישור זה, יש לקחת בחשבון כי היציאה למכרז היא בגדר שינוי מדיניות של המשיבה, שעד עתה לא פעלה בדרך זו בכל הנוגע לחניות המקורות, ואף מההתכתבויות בין הצדדים שצורפו לערעור, נראה לכאורה כי התכוונה להאריך את הסכמי ההרשאה עד לשנת 2025. דומה כי פינוי המבקשת מהחניות המקורות המושכרות לה, יחייב אותה למצוא מקום חלופי לחניית כלי הטיס באופן מיידי, ולהפסיק את פעילותה המסחרית והעסקית בשדה. מנגד, עיכוב הליכי המכרז אך ישהה את העברתם של כלי טיס אחרים לחניות המקורות בשדה, ולא נראה כי ייגרם למשיבה נזק של ממש ככל שההעברה תעוכב לתקופה קצרה, לבטח שלא כזה שאינו ניתן לפיצוי כספי.

8.בנסיבות אלו, בשלב זה, אני מורה על עיכוב ביצוע הליכי המכרז אך ורק לגבי שתי החניות המשמשות את המבקשת. המשיבה תפתח את מעטפות המכרז, ותבחן אם ניתן, בשלב זה, להתקדם בהליכי המכרז אך באשר לשש מתוך שמונה החניות המקורות, כך ששתי החניות המקורות מושא הערעור תיוותרנה בשימוש המבקשת עד להכרעה בערעור. המשיבה תגיש הודעת עדכון מטעמה לתיק בית המשפט עד ליום 19.3.2023.

מלבד הערובה שנקבעה בהחלטתי מיום 26.12.2022, המבקשת תפקיד סכום נוסף של 40,000 ₪ עד ליום 6.2.2023, וזאת כתנאי לתוקפו של הצו הזמני הניתן במסגרת החלטה זו, בהתאם לתקנה 96 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. בהעדר הפקדה כאמור, יפקע תוקפו של הצו.

9.אשר על כן, הבקשה מתקבלת באופן חלקי, בכפוף לאמור בפסקה 8.