ע"פ 10843/08 חיים חג'ג' נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה באר שבע

לפניי ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע המתייחסים להחלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת מ' ברנט ) מיום 21.12.2008 בב"ש 22392/08 שבגדרה נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע צו הריסה של מבנה המשמש כגן אירועים הממוקם במקרקעין המוחכרים למערער.

הרקע העובדתי

1.

ביום 26.10.2008 ניתן צו הריסה מנהלי למבנה בשטח כ-800 מ"ר במקרקעין הידועים כגוש 38044 ברחוב שלושת המצפים 2 בבאר-שבע (להלן: המבנה ).

2.

המערער הגיש לבית המשפט לעניינים מקומיים בבאר-שבע בקשה לביטול צו ההריסה המנהלי ומשעתירתו נדחתה ערער על כך לבית המשפט המחוזי. בד בבד ביקש המערער לעכב את ביצוע צו ההריסה המנהלי, בקשה שנדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. בהחלטתו ציין בית המשפט המחוזי כי המבנה זוהה בוודאות וכי חזקה שהמבנה, שנבנה ללא היתר, כרוך בסכנה לחייהם של אנשים הפוקדים את גן האירועים. בנוסף עמד בית המשפט המחוזי על כך שאי ביצוע מיידי של צו ההריסה נותן למעשה לגיטימציה להנצחת פעילות בלתי חוקית של בנייה בלתי חוקית או שימוש חורג או הפעלת עסקים ללא רישוי, תוך ערעור בסיס קיומם של מוסדות התכנון והבנייה. ביום 21.12.2008 ניתנה למערער ארכה של 48 שעות לביצוע הפירוק וההריסה בעצמו שאם לא כן, כך נקבע, תהא המשיבה רשאית לעשות כן ללא צורך בהחלטה נוספת. עוד נקבע כי הדיון בערעור יתקיים ביום 9.3.2009.

3.

מכאן הערעור והבקשה שלפניי. ביום 22.12.2008 הוריתי כי ביצוע צו ההריסה המנהלי יעוכב עד להחלטה אחרת בבקשה.

טענות המערער

4.

המערער טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד ט' הברי, כי הערעור על עצם הוצאת צו ההריסה עודנו עומד בפני בית המשפט המחוזי, הדיון בו קבוע לתחילת חודש מרץ 2009, והוא מבקש כי יתאפשר לבית המשפט קמא לשמוע את הערעור כאשר המבנה נשוא צו ההריסה עודנו עומד על תילו. לטענתו, דחיית הבקשה שלפניי תייתר את הערעור בבית המשפט קמא.

5.

לטענת המערער, בפיו טענות כבדות משקל כנגד ההחלטות שניתנו בעניין המבנה וקיים סיכוי של ממש כי הן יביאו לביטול צו ההריסה, כלומר הערעור אינו משולל יסוד. כך, למשל, לדבריו, חוקיותו וכשרותו של צו ההריסה מוטלת בספק, שכן בתרשים שצורף לצו ההריסה לא סומן המבנה, אלא מבנה אחר המצוי באותו מתחם. לדברי ב"כ המערער, אין מדובר בסוגיה עובדתית אלא בשאלה משפטית כבדת משקל, שכן לדבריו הדבר מצביע על חוסר תקינות מנהלית בהוצאת הצו.

בנוסף, טוען המערער כי צו ההריסה ניתן ללא התייעצות כדין עם היועץ המשפטי של הרשות המקומית, שכן אין חולק כי ראש העיר ויו"ר הועדה המקומית, מר יעקב טרנר, התייעץ עם סגנית וממלאת מקום היועץ המשפטי של העירייה, ולכן לדבריו נסתרת חזקת התקינות המנהלית. בדיון שלפניי הוסיף עו"ד הברי כי ימים ספורים לאחר שחתם על צו ההריסה המנהלי שלח מר טרנר עצמו מכתב שבו הוא מבקש לעכב את ביצוע צו ההריסה. לטענת עו"ד הברי, בנסיבות אלה קמה מחדש חובת ההיוועצות עם היועץ המשפטי של הרשות.

עוד טוען המערער כי במשך שנים נקט באין ספור פעולות והליכים על מנת להכשיר את המבנה, תוך הסתמכות על הבטחותיהם והתחייבויותיהם של רשויות וגורמים מנהליים מוסמכים, אלא שהבטחות אלה הופרו. בנסיבות אלה, טוען עו"ד הברי, ככל שאכן פעל המערער שלא כדין, הרי הוא עשה כן מתוך טעות. לדבריו, הליכי האישור מצויים ב"ישורת האחרונה" ויש לאפשר לו למצות את ההליכים המנהליים בטרם הריסת המבנה. לשאלת בית המשפט ציין עו"ד הברי כי המערער קיבל, לפני חודשים מספר, מכתב ממינהל מקרקעי ישראל - שלו הסמכות הסופית להכשיר את המבנה - לפיו הוועדה שאמורה לדון בעניינו של המערער צפויה להתכנס בקרוב. בנוסף, טען עו"ד הברי, כי קיימת תכנית מתאר מקומית אשר מתייחסת, בין היתר, למקרקעין נשוא הערעור ואשר מייעדת את המקרקעין לשימושים שונים ובהם גן אירועים.

6.

המערער מוסיף וטוען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב ביצוע הצו שכן גן האירועים הפועל במבנה הוזמן כבר לעשרות רבות של אירועים בחודשים הקרובים, והיה ויבוצע צו ההריסה יביא הדבר להפסדים כספיים של מיליוני שקלים למערער, וכן יביא הדבר להגדלת מעגל האבטלה, באשר כ-120 משפחות תלויות בפרנסתן בגן האירועים, ולדבריו מדובר באינטרס ציבורי כבד משקל התומך בעיכוב הביצוע.

טענות המשיבה

7.

ביום 24.12.2008 הגישה המשיבה בקשה דחופה לביטול צו עיכוב הביצוע, מהטעם שהמשיבה נערכה לבצע את צו ההריסה המנהלי עוד באותו שבוע. לטענת המשיבה, המערער הורשע, עוד ביום 26.2.2006, בגין הפעלתו בלא היתר של גן האירועים וכן בשל ניהולו ללא רישיון עסק. במסגרת ערעור על גזר הדין נפסק כי על המערער לשלם קנס של 50,000 ₪. לאחר שניתנו למערער מספר ארכות להפסקת השימוש החורג, הוגש נגד המערער כתב אישום בגין אי קיום צו שיפוטי, אשר עדיין תלוי ועומד.

8.

לטענת המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד א' שלומי, בית המשפט המחוזי יישם את ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה ולפיהן רק במקרים חריגים ויוצאי דופן יש להורות על עיכוב ביצוע של צווים שניתנו לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 ובפרט צווי הריסה מנהליים. במקרה דנן, טוענת המשיבה, אין חולק כי תוספת הבנייה למבנה הקיים נשוא הצו נבנתה בלא היתר וכי הוצאת הצו נעשתה במועד. כמו כן, אין חולק כי המערער בנה את המבנה כ"קירוי" לעונת החורף בגן האירועים אותו הוא מנהל בלא היתר מזה מספר שנים. מכאן, כי כל עיכוב נוסף בביצוע הצו יסכל את תכליתו להרוס את הבנייה על אתר טרם יחלפו החודשים בהם היא מיועדת לשימוש. העובדה שהדיון בערעור קבוע רק לתחילת חודש מרץ 2009 מחזקת טענה זו.

9.

לטענת המשיבה, כל מטרתה של הבקשה היא להשהות את הליכי ביצוע הצו תוך שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת שהמערער יוכל להפיק רווחים נוספים מפירות העבירה. לשיטת המשיבה, נסיבות המקרה דנן אינן חריגות ואינן מצדיקות עיכוב ביצוע של צו ההריסה המנהלי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי המערער ניצל, בחוסר תום לב, את פרק הזמן שניתן לו - לבקשתו - לאפשר את הפירוק באמצעות החברה בעלת האוהל, על מנת לפנות לבית משפט זה בערעור ובבקשה דנן. בנסיבות אלה, מבקשת המשיבה לבטל את עיכוב הביצוע של צו ההריסה ולחייב את המערער בהוצאות.

10.

עוד טוענת המשיבה כי סיכויי הערעור קלושים. אשר לטענות המערער בנוגע לזיהוי המבנה והטעות שנפלה בתשריט שצורף לצו ההריסה, טען עו"ד שלומי, כי במסגרת הדיון בבית המשפט לעניינים מקומיים לא היה למי מן הצדדים ספק בנוגע לאיזה מבנה מתייחס צו ההריסה והמערער עצמו אף סימן את המבנה על גבי התשריט. בנסיבות אלה, אין חשש כי ייהרס מבנה שלא יועד להריסה. בית המשפט לעניינים מקומיים קבע עובדתית כי אין מחלוקת לאיזה מבנה מתייחס הצו.

אשר לטענת הליקוי בהיוועצות, טען עו"ד שלומי כי אין מחלוקת שהייתה היוועצות בין ראש הרשות לבין סגנית וממלאת מקום היועץ המשפטי של הרשות. לדבריו, לא נפל בכך כל פגם של חוסר סמכות, ובתי המשפט קמא קיבלו טענה זו.

11.

עו"ד שלומי הוסיף עוד כי בימים האחרונים נפתחו הליכים על ידי החברה שמפעילה את גן האירועים (פאפא מישל), אשר ביקשה לעכב את ביצוע צו ההריסה המנהלי ובית המשפט בבאר-שבע הורה על עיכוב ביצוע הצו עד ליום 6.1.2009.

12.

בנוסף, התייחס עו"ד שלומי לטענת המערער כי הליכי הכשרת המבנה נמצאים ב"ישורת האחרונה" וטען כי מהנדס הועדה המקומית, מר דימיטרי פוגלאנסקי, מסר שאמנם בחודש דצמבר 2004 הוגשה תכנית שנועדה לאשר את כל חריגות הבנייה במתחם, אלא שתוכנית זו אושרה בכפוף לתנאים, תנאים שמעולם לא מולאו. לכן התכנית כלל לא עברה לאישור הוועדה המחוזית. בנוסף, בחודשים האחרונים הוגשה בקשה להתיר שימוש חורג למבנים שונים במקרקעין, ובהם התבקש היתר לקירוי חורף בגודל 400 מ"ר. אלא שכאשר הגיעה השעה לדון בבקשה זו התברר שהמערער כבר הקים את המבנה נשוא הערעור, בגודל 800 מ"ר. הוועדה המקומית הסכימה להתיר את השימוש החורג בתנאי שייהרסו 400 מ"ר מהמבנה, דבר שלא נעשה. בנסיבות אלה, טען עו"ד שלומי, ההיתרים הנדרשים כלל אינם בהישג יד כפי שניסה המערער לטעון.

דיון והכרעה

13.

לאחר קריאת טענות הצדדים ושמיעת באי כוחם בעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. לא ארחיב במילים על חשיבות האמצעי של צו הריסה מינהלי ככלי למלחמה בנגע הבנייה הבלתי חוקית שפשה בארצנו, ודי אם אפנה בהקשר זה להחלטות קודמות של בית משפט זה בכגון דא [רע"פ 1288/04 נימר נ' יושב ראש הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים , (לא פורסם, 9.3.2004); ע"פ 8915/08 מדר נ' עיריית נתיבות (לא פורסם, 3.12.2008); ע"פ 6720/06 דהרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.8.2006); ע"פ 11000/07 פלוני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד (לא פורסם, 1.1.2008); ע"פ 4650/08 ברנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.6.2008)].

14.

על רקע דברים אלה יש לבחון את שיקולי מאזן הנוחות כמו גם את סיכויי הערעור שהגיש המערער על החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים. בחינת סיכויי הערעור היא כמובן בחינה לכאורית שכן ערעור זה תלוי ועומד בפני בית המשפט המחוזי בבאר-שבע. אשר לטענת המערער בדבר פגם של אי זיהוי המבנה הנכון בצו ההריסה המנהלי, הדרישה לפרט כראוי בצו ההריסה מה יש להרוס היא אמנם חשובה ויש להקפיד על קיומה. יחד עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, מאחר שלמעשה אין מחלוקת בדבר המבנה המיועד להריסה, והדברים הובררו בבית המשפט לעניינים מקומיים, אין חשש כי ייהרס מבנה לא נכון, ולכן לכאורה אין לראות בכך פגם הפוסל את ההליך משורשו [ראו: רע"פ 311/04 נסאר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - משגב (לא פורסם, 17.6.2004). ראו גם: רע"פ 2351/06 סביח נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים (לא פורסם, 2.4.2008)].

אשר לטענה בדבר היעדר היוועצות כדין, גם בהקשר זה נראה כי לכאורה חובה זו בוצעה, כאשר אין מחלוקת כי יושב ראש הועדה המקומית לתכנון ובניה, מר יעקב טרנר, התייעץ עם סגנית וממלאת מקומו של היועץ המשפטי של העירייה.

אשר לטענתו של המערער כי הוא פעל ופועל משך שנים להכשרת המבנה וכי קיבל משך השנים הבטחות מרשויות מוסמכות שונות, כפי שציינתי בפני עו"ד הברי במהלך הדיון, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, ספק אם הדוקטרינה של הבטחה שלטונית מתקיימת במקרה דנן וממילא המבנה נשוא צו ההריסה הינו קירוי חורף שנבנה לפני חודשים ספורים ממש והוא אינו המבנה נשוא ההבטחות השלטוניות כביכול. זאת ועוד, מדבריו של עו"ד שלומי עולה כי גם כאשר עמדו על הפרק תוכניות לאישור ולהכשרת המבנה המערער לא עמד בתנאים שנקבעו כתנאי לאישור התוכניות וברי כי בנסיבות אלה לא יכול המערער לטעון כי הוא הסתמך על הבטחות שלטוניות.

15.

אשר למאזן הנוחות, מחד גיסא ניצב הנזק הכלכלי אשר עלול לכאורה להיגרם למערער עם הריסת המבנה, לאור ביטול אירועים שהוזמנו מבעוד מועד ותוכננו להיחגג בגן האירועים; עוד טוען המערער כי סגירת גן האירועים תוביל להשלכת עשרות משפחות למעגל האבטלה, טענה שלא הובאו לפניי כל ראיות לתמיכתה. מאידך גיסא ניצב האינטרס הציבורי באכיפה מהירה ויעילה של חוקי התכנון והבנייה, כאשר לדברי עו"ד שלומי מאחר שמדובר במבנה שנועד לחודשי החורף בלבד, עד שיישמע הערעור (שנקבע לתחילת חודש מרץ 2009) ממילא לא יהיה עוד טעם בצו ההריסה. כמו כן קיים האינטרס הציבורי של שמירה על בטיחותם של הבאים בשערי גן האירועים, כאשר אין כל ביטחון שהמבנה - שהוקם ללא היתר כדין - עומד בדרישות הבטיחות הנדרשות. סבורני כי האינטרס הכלכלי של המערער, שמבקש לכאורה להרוויח ממעשיו הבלתי חוקיים, נסוג מפני האינטרסים הציבוריים הנזכר לעיל.

16.

לנוכח האמור לעיל, דינו של הערעור על ההחלטה שלא לעכב את ביצוע צו ההריסה המנהלי להידחות. יחד עם זאת, ולפנים משורת הדין, ניתנת בזאת למערער ארכה בת שבוע ימים לפרק את המבנה נשוא צו ההריסה באופן עצמאי ובסיועה של החברה שהקימה את האוהל. אם לא יפורק המבנה עד ליום 6.1.2009, תוכל המשיבה לפעול להריסת המבנה באופן מיידי.