רע"פ 2351/06 יונס סביח נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים

הנשיאה ד' ביניש:

לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא צ' סגל

והשופטים ע' חבש ו י' נועם ) מיום 12.2.2006 בו נדחה ברוב דעות ערעורו של המבקש על החלטותיו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, שלא להורות על ביטול צו הריסה מינהלי שהוציא המשיב, יושב ראש הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (להלן: המשיב ) .

עיקרי העובדות וההליכים בבית המשפט לעניינים מקומיים ובבית המשפט המחוזי

1.

מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק ) הוציא המשיב ביום 20.6.2004 צו הריסה מינהלי (להלן: צו ההריסה או הצו ) למבנה חד קומתי בשכונת ענתות שירושלים, שלטענת המבקש משמש כבית בו הוא מתגורר עם בני משפחתו (להלן: הבניין או המבנה ). בחלוף שמונה ימים, ביום 28.6.2004, הגיש המבקש לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים בקשה לביטול צו ההריסה (להלן: הבקשה הראשונה ). בבקשה זו טען המבקש כי נפלו בצו מספר פגמים המצדיקים את ביטולו. ראשית , נטען כי מהצו נעדרו פרטים מהותיים הדרושים לזיהויו של הבניין. שנית, נטען כי הבניין היה מאוכלס יותר משלושים ימים עובר להוצאת הצו, ומכאן שלא היה ניתן להוציאו, שכן לפי ההוראה הקבועה בסעיף 238א(א)(3) לחוק, תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי הוא כי " אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים ימים ". שלישית , המבקש טען כי נפל פגם בתצהיר המהנדס הנדרש לפי הוראת סעיף 238א(א) לחוק טרם הוצאת הצו על ידי המשיב, שכן המידע שנכלל בתצהיר לא היה מבוסס על ידיעתו האישית של המהנדס.

ביום 20.11.2005 דחה בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (השופט מ' בן-עטר) את הבקשה לביטול צו ההריסה. בהחלטה נקבע כי בנסיבות העניין יש באופן זיהויו של הבניין בצו כדי לזהותו ולאבחנו מבניינים אחרים, וזאת אף ללא ציון מספר הגוש והחלקה בצו. לעניין תקופת אכלוסו של הבניין טרם הוצאת הצו, העדיף השופט בן עטר את גרסת מפקח הבנייה לפיה המבנה לא היה מאוכלס משך יותר משלושים יום עובר למועד הוצאת הצו. אשר לפגם הנטען בתצהיר המהנדס נקבע כי המידע הכלול בתצהיר, בדבר אי חוקיותה של הבנייה, יכול להימסר למהנדס מטעם מפקח הבנייה, ואין המהנדס מחויב להצהיר עליו בהסתמך על ידיעתו האישית. לפיכך הגיע בית המשפט לעניינים מקומיים למסקנה כי לא נפל כל פגם בצו המצדיק את ביטולו.

2.

ביום 20.12.2005 פנה המבקש לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים בבקשה נוספת להורות על ביטולו של צו ההריסה (להלן: הבקשה השנייה ). בבקשה זו נטען כי לאחר שניתנה החלטתו הנזכרת של בית המשפט לעניינים מקומיים, נתגלה למבקש כי רשויות התכנון בירושלים הנהיגו מדיניות חדשה, לפיה לא יתקיימו הליכי תכנון ולא ייהרסו מבנים, שנבנו ללא היתר בשטחים המצויים בתחום השיפוט של עיריית ירושלים, אך נמצאים "מהצד הפלסטיני" של גדר הביטחון. נוכח העובדה שהבניין נשוא צו ההריסה הוקם באזור הנ"ל, ביקש המבקש כי בית המשפט יורה על ביטול צו ההריסה על רקע שינוי הנסיבות, ומהטעם שביצוע הצו מנוגד למדיניות התכנון המתוארת.

ביום 22.12.2005 דחה בית המשפט לעניינים מקומיים את בקשתו השנייה של המבקש להורות על ביטול צו ההריסה. בהחלטה קצרה נקבע בזו הלשון:

"אין מקום להתיר הגשת בקשה נוספת לביטול צו הריסה מינהלי לאחר שבקשה קודמת נדונה ונדחתה".

3.

על החלטות אלו הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים. עיקר הדיון בפני בית המשפט המחוזי התמקד בטענה בדבר שינוי מדיניות התכנון באזור גדר הביטחון. המבקש חזר על טענתו לפיה המשיב החל לנקוט במדיניות תכנון חדשה באזור גדר הביטחון, כך שבכל האזורים המצויים מעבר לגדר הביטחון אין מבצעים עוד צווי הריסה. טענתו החלופית של המבקש בהקשר זה הייתה, כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט לעניינים מקומיים על מנת שידון בטענה האמורה לגוף העניין.

ביום 12.2.2006 דחה בית המשפט המחוזי בירושלים ברוב דעות את ערעורו של המבקש. שופטי הרוב (סגן הנשיא צ' סגל והשופט י' נועם ) קבעו כי לא מצאו שנפל פגם כלשהו בצו ההריסה המינהלי שניתן על ידי המשיב. כן קבעו שופטי הרוב כי המבקש לא הוכיח את טענתו בדבר שינוי מדיניותן של רשויות התכנון, וכי מכל מקום טענה זו אינה רלוונטית לעניינו של המבקש, שכן שינוי המדיניות הנטען ארע כשנה וחצי לאחר שהוצא צו ההריסה הנדון. השופט ע'

חבש , שנותר בדעת מיעוט, סבר כי יש להיענות לבקשתו החלופית של המבקש. לשיטתו ראוי היה להחזיר את התיק לבית המשפט לעניינים מקומיים על מנת שיהיה ניתן לברר לגופו של עניין את טענת המבקש בדבר השינוי שחל במדיניות התכנון באזור גדר הביטחון, בו הוקם הבניין נשוא צו ההריסה.

בקשת רשות הערעור

4.

בבקשתו לרשות ערעור חוזר המבקש על עיקרי הטענות שהעלה בבית המשפט לעניינים מקומיים ובבית המשפט המחוזי. לטענת המבקש זיהוי המבנה בצו ההריסה לא היה מדויק, תצהירו של המהנדס לפיו הוצא הצו היה פגום משום שהוא לא התבסס על ידיעתו האישית של המהנדס, והבניין היה מאוכלס במשך למעלה משלושים ימים במועד הגשת התצהיר. כן טוען המבקש כי חובת ההתייעצות עם יועץ משפטי בטרם הוצאת הצו על ידי המשיב, הקבועה בסעיף 238א(ב) לחוק, לא קוימה כראוי. טענה נוספת של המבקש היא כי נוכח שינוי הנסיבות שאירע עם הנהגת מדיניות התכנון החדשה באזור גדר הביטחון, היה על בית המשפט לעניינים מקומיים לדון בבקשה השנייה לגופה. בנוסף טוען המבקש כי הריסת המבנה תגרום לו נזק בלתי הפיך ותפגע באופן בלתי מידתי בזכותו לחיות בכבוד ובזכותו לקניין.

מנגד, תומך המשיב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובהחלטות שניתנו בבית המשפט לעניינים מקומיים, ומבקש לדחות את בקשת רשות הערעור על כל חלקיה. המשיב טוען כי לא נפל פגם כלשהו בזיהוי המבנה בצו, בתצהירו של המהנדס או באופן בו קוימה חובת ההתייעצות עם היועץ המשפטי. לעניין שינוי המדיניות הנטען באזור גדר הביטחון, טוען המשיב כי טענה זו לא הוכחה ונטענה בעלמא, וכי העלאת הטענות החדשות על ידי המשיב מנוגדת לעקרון סופיות הדיון, שחל גם בהליך של בקשה לביטול צו הריסה מינהלי. עוד טוען המשיב כי המבנה נשוא צו ההריסה מצוי על תוואי גדר הביטחון, וכי בוצעו באותו אזור שני צווי הריסה מינהליים לבתים אחרים שהוקמו על תוואי הגדר.

5.

ביום 15.2.2007 קיימנו דיון בבקשת רשות הערעור. במהלך הדיון טען בא-כוח המבקש כי לאחרונה הסתיימה הקמת גדר הביטחון, וזאת מבלי שצו ההריסה בוצע. משכך, ביקש בא-כוח המבקש לטעון כי גורמי הביטחון ויתרו על הזכות להרוס את הבניין מן הטעם של צורך בטחוני הכרוך בהקמת הגדר. בהמשך לדברים אלה הוסכם כי תינתן למבקש אורכה בת 60 ימים בה ינסה לשכנע את גורמי הביטחון כי אין צורך בטחוני בהריסת המבנה. לפיכך, החלטנו לעכב את ביצוע צו ההריסה, אך ביום 1.7.2007 הודיענו בא-כוח המשיב כי הצדדים לא הגיעו להבנה באשר לביטולו של צו ההריסה. משכך, אין מנוס מהכרעה בבקשת רשות הערעור.

דיון

6.

לאחר שעיינו בטענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות. עניינו של המבקש נדון בפני שתי ערכאות, ובקשתו אינה מעוררת כל שאלה משפטית בעלת חשיבות כללית העשויה להצדיק מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו (3) 123 (1982 )). על הכלל לפיו רק במקרים חריגים תינתן רשות ערעור, חזר בית-משפט זה גם כאשר דובר בבקשות הנוגעות לביטולו של צו הריסה מינהלי. בפסיקתנו נקבע לא אחת, כי רשות ערעור תינתן רק אם מתעוררת סוגיה החורגת מנסיבותיו הקונקרטיות של צו ההריסה ואשר יש לה חשיבות משפטית המצדיקה דיון מיוחד בפני ערכאה שלישית (ראו: רע"פ 1288/04א נימר נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים , פ"ד נח(4) 385, 388-387 (2004); רע"פ 5709/06 מוסרי נ' מדינת ישראל - עיריית תל אביב (לא פורסם, 13.7.2006)).

7.

אף לגופם של דברים, ובבחינת למעלה מן הדרוש, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. המבקש לא הניח תשתית עובדתית מינימאלית לביסוס טענתו בדבר קיומן של נסיבות חדשות, שלא היו ידועות לו קודם לכן, עקב שינוי מדיניות התכנון באזור. בנסיבות אלה אין כל הצדקה לסטייה מעקרון סופיות הדיון ולהחזרת סוגית חוקיות צו ההריסה המינהלי לבירור בבית המשפט לעניינים מקומיים. משאין חולק כי מדובר בבניין שנבנה שלא כחוק, אף איננו נדרשים להתייחס לשאלת קיומה של נחיצות ביטחונית בהריסת הבניין. אף בהנחה שאין נחיצות ביטחונית כזו, הרי די בעצם הקמתו של הבניין שלא כחוק כדי להקים למשיב סמכות להוציא צו הריסה מינהלי. זאת בכפוף, כמובן, לקיום התנאים הקבועים לעניין זה בסעיף 238א לחוק התכנון והבניה.

8.

לאחר שבחנו את טענות המבקש באשר לפגמים שנפלו בצו ההריסה, שהביאו לטענתו לכך שהצו לא עמד בתנאים הקבועים בסעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, הגענו לכלל מסקנה כי אין להורות על ביטולו של צו ההריסה.

טענתו הראשונה של המבקש היא שהמידע, שנכלל בתצהירו של המהנדס, בדבר זיהוי הבניין ובדבר בנייתו של הבניין ללא היתר לא נכלל בתצהיר בהתבסס על ידיעתו האישית של המהנדס, אלא בהסתמך על מידע שהועבר למהנדס מטעם מפקח הבנייה. משכך טוען המבקש כי נפל בצו פגם המצדיק את ביטולו. דין הטענה להידחות. סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה, שמחייב הגשת תצהיר חתום על ידי מהנדס כתנאי להוצאת צו הריסה מינהלי, קובע כי המידע הנדרש בדבר הקמתו של בניין ללא היתר צריך להיות "לפי ידיעתו" של המהנדס. לשון הוראה זו אינה דורשת ידיעה אישית של המהנדס, ואף מבחינת תכלית ההוראה איננו רואים כל מניעה לכך שהמהנדס יסתפק במידע אשר מובא לידיעתו על ידי מפקח הבנייה, שהינו גורם מקצועי ומהימן לעניין זה. עוד יצוין, כי המסקנה האמורה נתמכת אף בהיסטוריה החקיקתית של סעיף 238א(א) לחוק. עד לשנת 1995 לשון הסעיף דרשה אמנם כי המידע האמור ייכלל בהסתמך על ידיעתו האישית של המהנדס, אלא שדרישה זו נשמטה מהוראת סעיף 238א(א) עם כניסתו לתוקף של תיקון 43 לחוק התכנון והבניה (ראו חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 43), התשנ"ה-1995). אף מכך ניתן ללמוד, שאין הכרח שהמידע בדבר אי חוקיותו של הבניין יתבסס על ידיעתו האישית של המהנדס.

אף בטענת המבקש, כי נפל פגם באופן זיהויו של הנכס, לא מצאנו ממש. זיהוי הבניין נשוא צו ההריסה נעשה על דרך ציון קואורדינאטות, תיאור מילולי ותצלום אוויר של הבניין, וללא ציון מספרי הגוש והחלקה עליהם הוא נבנה. בנסיבות המקרה דנן איננו רואים להתערב במסקנתו של בית המשפט לעניינים מקומיים לפיה די בנתונים האמורים כדי לזהות את הבניין באופן ודאי, אף ללא ציון מספרי הגוש והחלקה. עוד יוער בהקשר זה, כי כבר נפסק בעבר שאין הכרח שבצו ההריסה יצוינו מספרי הגוש והחלקה (ראו, ע"פ 22/89 עזבה נ' מדינת

ישראל , פ"ד מג(2) 592, 601 (1989))). משכך, אף דינה של טענה זו להידחות.

בנוסף, איננו רואים יסוד להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט לעניינים מקומיים שקיבל את גרסת מפקח הבנייה, לפיה המבנה נשוא צו ההריסה לא היה מאוכלס משך יותר משלושים ימים טרם הוצאת הצו על ידי המשיב. לפיכך, יש לדחות את טענת המבקש באשר לאי קיום התנאי בדבר משך אכלוס הבניין, הקבוע בסעיף 238א(א)(3) לחוק.

9.

טענה נוספת אותה העלה המבקש היא שלא קוימה במלואה חובת ההתייעצות של המשיב עם היועץ המשפטי של העירייה, כפי שנקבעה בסעיף 238א(ב) לחוק התכנון והבניה. בהקשר זה טען המבקש כי היה על היועץ המשפטי של העירייה להגיש למשיב חוות דעת מנומקת בדבר חוקיות צו ההריסה, בעוד שבפועל הוגש אישור סתמי לפיו ניתן מבחינה משפטית לבצע את הצו. במקרה שלפנינו איננו סבורים כי נפל פגם בעמדתו של היועץ המשפטי לפיה אין מדובר במקרה חריג בעל נסיבות מורכבות אשר מצדיק כתיבת חוות דעת מנומקת ומפורטת (ראו רע"פ 6034/99 כהן נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים , פ"ד נד(1) 438, 453 (2000) (להלן: עניין כהן )).

10.

בנסיבות העניין שוכנענו כי יש לדחות אף את טענתו של המבקש בדבר פגיעתו של צו ההריסה המינהלי בזכויותיו לקניין ולכבוד. מוכנים אנו להניח כי הריסת הבניין פוגעת בזכויותיו של המבקש לקניין ולכבוד. אולם, זכויות אלו הן זכויות יחסיות; מולן ניצב האינטרס הציבורי באכיפת דיני התכנון והבנייה. עם השנים פשטה תופעת הבנייה הבלתי חוקית, ועמה הצורך להפחית את מימדיה. לצווי הריסה מינהליים נודע תפקיד מרכזי באכיפת החוק בהקשר זה (ראו: ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה , פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה , פ"ד נט(3) 577, 590 (2004)). אכן, תכליתה העיקרית של הוראת סעיף 238א לחוק התכנון והבניה הינה לאפשר לרשויות התכנון לאכוף את דיני התכנון והבניה ביעילות ולמנוע את הקמתם של מבנים בניגוד לדין. על דרך הכלל, יש בתכלית זו כדי לגבור על הזכויות לקניין ולכבוד האדם (ראו עניין כהן , בעמ' 446). בענייננו פעל אמנם המשיב לאכיפת החוק באזור בו נבנה הבניין, ובעשותו כן פעל על פי סמכותו כדי לממש את הצורך באכיפת דיני התכנון והבנייה. על כן לא ראינו להורות על ביטולו של צו ההריסה אף מטעם זה.

בשולי החלטתנו זו נעיר כי אין לנו ספק שאם אמנם היה חל שינוי במדיניות המשיב לעניין הריסת בתים מעבר לגדר הביטחון – טענה שלא הונח לה בסיס עובדתי לפנינו – הרי יש להניח כי המשיב לא היה הורס את המבנה במסגרת מדיניותו, אולם עניין זה אין לו, כאמור, אחיזה עובדתית בתיק שלפנינו על כל גילגוליו.

מכל הטעמים שלעיל, החלטנו לדחות את הבקשה.

ה נ ש י א ה

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ד' חשין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתה של הנשיאה ד' ביניש.