ע"פ 8915/08 רפאל מדר נ. עיריית נתיבות

זו הגיש המערער ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ע"פ 5517/08). עד לפסק הדין בערעור, ביקש המערער צו עיכוב ביצוע של צו ההריסה המינהלי, ובקשתו זו נדחתה כאמור. על כך הוגש הערעור שבכאן.

עובדות רקע והשתלשלות ההליכים

2.

המערער הקים על קרקע בבעלותו תוספת למבנה קיים, בשטח של כ-90 מ"ר רבועים (להלן: המבנה ). אין חולק כי בנייה זו נעשתה הגם שלא ניתן לה היתר בנייה. הליכי הבנייה זוהו על ידי הועדה המקומית, ואז יו"ר הוועדה המקומית הפעיל את סמכויותיו מכוחו של סעיף 238א ל- חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה, או החוק ), והוציא בתאריך 8.9.2008 צו הריסה למבנה (להלן: צו ההריסה, או הצו ). המערער הגיש בקשה לבית משפט השלום בבאר שבע (ב"ש 8562/08) לביטול צו ההריסה המנהלי, ואולם בקשתו נדחתה בהחלטת כב' השופט י' אקסלרד מתאריך 24.9.2008. את החלטתו זו נימק בית משפט השלום בקביעה כי לא נפל פגם בהליך הוצאת צו ההריסה, ובכלל זה קויימה חובת ההתייעצות עם היועץ המשפטי של הרשות המקומית, כנדרש בחוק. כמו כן נקבע כי אין בעובדה שבעל המבנה לא הוזמן לחקירה כדי לגרוע, או לפגום בתוקפו של צו ההריסה, שכן לשיטת בית המשפט, לא קיימת כל חובה שכזו בדין.

3.

על החלטה זו של בית משפט השלום, הגיש כאמור המערער ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ע"פ (ב"ש) 5517/08). ערעורו זה נקבע לשמיעה בפני בית המשפט המחוזי לתאריך 15.12.2008. בד בבד עם הודעת הערעור הגיש המערער לבית המשפט המחוזי גם בקשה לעיכוב ביצועו של צו ההריסה (ב"ש 21983/08). בקשתו זו נידונה בפני בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת מ' ברנט ) - ונדחתה. בית המשפט המחוזי קבע כי חוק התכנון והבנייה אמנם קובע חובת התייעצות (וזו מולאה), אך אין הוא קובע חובה לשמוע את גרסתו של בעל הזכויות בנכס טרם הוצאת צו ההריסה. כמו כן נאמר בהחלטה כי מעצם טבעו אמור צו הריסה מנהלי להתבצע במהירות, ולכן, הגם שיש לבית המשפט סמכות לעכב את ביצועו, ראוי לייחד את השימוש בסמכות זו למקרים חריגים ויוצאי דופן בלבד, וזאת על מנת למנוע מצב שבו יושהו צווים אלה באופן מלאכותי על ידי גרירתם של ההליכים המשפטיים. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי למערער הרשעה קודמת, משנת 2005, בעבירות על חוק התכנון והבנייה, לאחר שבנה תשע תוספות בניה בנכס אחר ללא היתר. במצב דברים זה, כאשר המערער מפגין זלזול בחוק, בהחלטות בתי המשפט ובגורמי אכיפת החוק, בית המשפט לא מצא מקום להיעתר לבקשתו. על החלטה זו נסוב הערעור שבפניי.

4.

בערעורו שלפניי, ממקד המערער את טענותיו בתקיפת הליך ההתייעצות בעניין צו ההריסה בין יו"ר הועדה המקומית לבין היועץ המשפטי שלה, וטוען כי מפרוטוקול הדיון עולה כי הליך התייעצות זה לא קויים על כל דקדוקיו, כדרישת הדין על פי פרשנותו. השגה שנייה שמעלה המערער מתמקדת בטענה כי הועדה המקומית לא קיימה את החלטתה שלה בנושא, משום שבניגוד לאמור בפרוטוקול הדיון הרלבנטי בו צויין כי: "בעל הזכויות בנכס יוזמן לגביית גירסה במח' הפיקוח ולאחר מכן התיק יועבר למחלקה המשפטית על מנת לשקול נקיטה בהליכים משפטיים לפי חוק התכנון והבנייה", הרי שהמערער לא זומן לגביית גרסתו כאמור. לבסוף, טוען המערער כי משהדיון בערעורו קבוע לתאריך קרוב (באמצע חודש דצמבר 2008), הרי שמאזן הנוחות נוטה לטובתו בבקשת לעיכוב ביצוע צו ההריסה.

5.

התגובה בשמה של הוועדה המקומית הוגשה על ידי המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה. בתגובתה טוענת המדינה כי סיכויו של הערעור העומד בפני בית המשפט המחוזי בבאר שבע הם קלושים, וכי לא נפל כל פגם במסקנת בית המשפט המחוזי (בהחלטת כב' השופטת מ' ברנט ) כי במקרה הנדון לא מתקיימים התנאים לעיכוב ביצועו של צו ההריסה עד להכרעה הסופית בערעור הנ"ל. לטענת המדינה, בית המשפט הנכבד קמא יישם בהחלטתו, נשוא הערעור שבפניי, בצורה ראויה את ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה, לפיהן יש להורות על עיכוב ביצוע צווי הריסה מנהליים רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. בהקשר זה מפנה המדינה לשורה של פסקי דין העוסקים בנושא זה ומבהירים כי צו ההריסה המנהלי נועד לסכל את עבירות הבניה, ויש לעשות בו שימוש על מנת למנוע את יצירתן של עובדות מוגמרות וקשות-להיפוך בשטח, ומכאן שאף צווי עיכוב ביצוע לגביהם צריכים להינתן במשורה. בעניינו הספציפי של המערער, מדגישה המדינה כי חובת ההיוועצות קויימה כל צורכה, וסומכת ידיה גם על קביעת הערכאות הנכבדות דלמטה לפיהן אין כל חובה לקיים שימוע, או הליך של גביית גירסה במסגרת הליך הוצאתו של צו הריסה מנהלי. גם בעניין זה מפנה המדינה לפסיקתו של בית משפט זה. עוד חוזרת המדינה על טענתה, שהתקבלה בעיקרה על ידי בית המשפט השלום הנכבד, כי ההחלטה בדבר שמיעת גרסתו של המערער נוגעת לעניין האפשרות לפתוח כנגדו בהליכים פליליים בשל העבירות המיוחסות לו על חוק התכנון והבנייה. לשיטה זו, הכוונה במשפט שצוטט לעיל, הכלול בפרוטוקול ההתייעצות, היתה לשימוע בטרם הגשת כתב אישום, ואין בו כל התייחסות לשימוע בטרם הוצאתו של צו הריסה מינהלי. משכך, לגרסה זו, שהתקבלה בבית המשפט השלום - אין ממש בטענה כי הרשות התעלמה במקרה זה מהחלטותיה שלה. לאור כל האמור לעיל, מבקשת המדינה כי יידחה פה ערעורו של המערער על החלטת בית המשפט המחוזי שלא קיבל את בקשתו להוצאת צו עיכוב ביצוע, כך שהוועדה המקומית תוכל לקיים ולבצע את צו ההריסה לאלתר.

6.

בתאריך 4.11.2008 התקיים דיון בפניי בערעור זה. בסופו ביקשתי מן המדינה להגיש לי בהקדם תגובה משלימה ובה תמונות עדכניות של מצב המבנה נשוא הדיון, לאחר שמהחומר שהובא בפניי עלה לכאורה כי המערער המשיך בבנייה בלתי חוקית אף לאחר הדיונים המשפטיים שקויימו בעניינו בבתי המשפט הנכבדים דלמטה. הודעה כאמור הוגשה לי ביום 5.11.2008. מן התגובה המשלימה והתמונות המצורפות אליה עולה בבירור כי לא רק שהמערער השלים את בניית המבנה מאז הוצא צו ההריסה, אלא שבמבנה חוברה תאורה, הותקנו מדפים ומתלים, נפרסה סחורה לרוב, והוא הפך להיות חלק בלתי נפרד מחנות הצעצועים הפועלת במבנה הראשוני שהיה קיים במקום מלכתחילה, אותו משכיר המערער למפעיל כלשהו.

7.

דינו של הערעור שלפניי - להידחות . מקרה זה הוא דוגמא לעבריינות בתחום התכנון והבנייה, שפשתה, לצערנו, במחוזותינו. הנה קם אדם, ומקדים מעשה בנייה לכל אישור, או היתר חוקי נדרש (והמערער מודה כי לא פנה כלל בבקשה להיתר בנייה), בהתעלמו כליל מן הכללים והמגבלות שמטילים דיני התכנון והבנייה. לעומת זאת, כאשר קמה הרשות המינהלית ומבקשת לסכל את יוזמתו העבריינית, נוקט הוא שלל הליכים, שמטרתם לשים לאל את פעולת הרשות. בית משפט זה, כמו הערכאות הנכבדות דלמטה, לא ייתן ידו להתנהלות מסוג זה.

8.

לעניין טענותיו המשפטיות של המערער, הן ביחס לסיכויי ערעורו בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, והן באשר לבקשתו לעיכוב ביצוע, אומר כי מצאתי אותן לכאורה בלתי משכנעות. מקובלות עליי בהקשר זה קביעותיהן של שתי הערכאות הנכבדות דלמטה. כך למשל, לעניין חובת ההתייעצות הנדרשת בין ראש הוועדה המקומית לבין יועצה המשפטי, מצא בית משפט השלום, על סמך העדויות שנמסרו בפניו, כי קויימה התייעצות אמיתית, נמסרו נתונים ספציפיים לגופו של מבנה, נערך דיון של ממש ובסופו התקבלה החלטה. לכאורה די בכך על מנת לענות על מרכיבי ההתייעצות שנקבעו בהלכת ע"פ 22/89 מחמוד עזבה נ' מדינת ישראל , פ"ד מג(2) 592. גם באשר לטענות המערער בדבר חובת הרשות לקיים את החלטותיה שלה, והטענה כי המערער לא זומן לגביית גרסתו – גם באלו לא מצאתי ממש. שלושה טעמים עיקריים לדבר:

ראשית , מקובלת עליי מסקנת בית משפט השלום כי המדובר היה, ככל הנראה, בגביית גרסתו של בעל הנכס עובר להגשת כתב אישום נגדו במישור הפלילי, ולא במתן זכות טיעון שהיתה אמורה להקדים את הוצאת צו ההריסה המנהלי (הליך זה איננו מותנה בקיום שימוע מוקדם, אלא מאפשר רק השגה בדיעבד בפני בית משפט, מכוח ההסדר הקבוע בסעיף 238א לחוק התכנון והבנייה – ראו: רע"פ 2034/06 מוחמד שקיר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (טרם פורסם, ניתן ביום 21.3.2006)).

שנית , וגם זאת יש לומר, עיון בפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום מלמד כי נעשו פניות אל המערער במטרה לגבות את גרסתו, ופניות אלה לא נענו. משכך, ממילא אין למערער אלא להלין על עצמו.

שלישית , המערער לא הראה בערעורו כי היו לו טענות כלשהן אותן היה מעלה לגופם של דברים בשימוע, לו זה היה ניתן לו. בנסיבות מיוחדות מעין אלה, בהן אין חולק למעשה כי המערער בנה ללא היתר ואין הוא מראה מה היה גורס בשימוע - אי-מיצוי זכות הטיעון אין בה משום פגם מאיין (השוו: בג"צ 598/77 אליהו דרעי נ' ועדת השחרורים , פ"ד לב(3) 161; בש"פ 6152/05 דוד מוסייב נ' מדינת ישראל , תק-על 2005(2) 4283).

9.

המערער לא התייחס, וממילא לא התגבר, על הוראת סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבנייה, הקובעת כדלקמן:

"לא יבטל בית משפט צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת".

כפי שהראנו, המערער אף לא הצביע על פגמים חמורים, היורדים לשורשו של צו ההריסה המינהלי, שיש בהם כדי להביא לבטלותו מדעיקרא, מה שגם כן מאפשר את תקיפתו (ראו לעניין זה: עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים , פ"ד נז(1), 196).

בשים לב לאמור פה, אכן סיכויי הערעור של המערער בפני בית המשפט המחוזי אינם נראים לכאורה מבטיחים, אם לנקוט לשון המעטה. לכן העובדה שהערעור קבוע למועד קרוב – אין בה כדי להצדיק עיכוב ביצוע, ומכאן ניתן להסיק שההליך שבפניי הוא חלק מניסיון טקטי לא ראוי - לדחות את הקץ, כחלק מאותה תופעה עליה עמדתי בפיסקה 7 שלעיל.

לסיום, ועל מנת לאזן את זכויותיו של מי שנפגע מצו הריסה בלתי מוצדק, אציין, מבלי למעט מן הדברים שקבעתי לעיל, כי היה ובסופו של יום יתקבל בכל זאת ערעורו של המערער, הרי שאם וככל שיוכל להוכיח עילה אזרחית, כי אז תעמודנה לו תרופות מתאימות (השוו: עע"מ 2215/08 שייח' ח'ליל אבראהים עלמי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (טרם פורסם, ניתן ביום 27.11.2008)).

10.

סיכומו של דבר - דין הערעור שלפניי להידחות, ואין מקום לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי שהוצא. למען הסר ספק, מובהר בזאת כי צו עיכוב הביצוע הארעי אותו הוצאתי בתאריך 27.10.2008 – מתבטל.

המדינה ביקשה שאשית גם הוצאות משפט על המערער. נושא זה עשוי

לעורר סוגיות מורכבות יותר, שלא לובנו די הצורך בטיעון שנערך בפניי, ולפיכך וכן בהתחשב בנסיבות העניין - די בדחיית הערעור.