ע"פ 3289/05 באסל מחאג'נה נ. מדינת ישראל

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.לפנינו ערעורו של נאשם על חומרת העונש שנגזר עליו בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטים נאמן, גרשון וסעב)

2.המערער הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של מתן שירות להתאחדות בלתי מותרת בניגוד לסעיף 85(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, קשר לסייע לאויב במלחמה, עבירה על סעיפים 92 + 99 סיפא לחוק העונשין, ומגע עם סוכן חוץ בניגוד לסעיף 114 לחוק העונשין. הנסיבות העומדות ברקע העבירות בהן הורשע המערער הן בעיקרן אלה: ג'מאל בדווי תושב נפת חברון, הוא פעיל בארגון חמאס, ופעל בתקופה הרלבנטית לשם הוצאה לפועל של פיגוע התאבדות בתוך שטחי מדינת ישראל וזאת מטעם ארגון החמאס ובמימונו. בסביבות חודש אוקטובר 2003, בעת שהמערער שהה במסגד אל-אקצה בירושלים, נפגש בבדווי, ובין השניים נוצר קשר של שיחות ומפגשים. במהלך אותם מפגשים, סיפר בדווי למערער כי הוא מתכנן להוציא לפועל פיגוע התאבדות במדינת ישראל וזאת מטעם ארגון החמאס. המערער המשיך במפגשים עמו ובמסגרת זו קשרו השניים קשר לסייע לחמאס במלחמתו נגד ישראל, בין היתר, על דרך בצוע פיגועי טרור שמטרתם רצח יהודים בשטחי המדינה. בדווי ביקש מהמערער עזרה בביצוע תכנית הפיגוע, תוך שהוא מציע לו תמורה כספית, והמערער הסכים לכך. במסגרת הקשר, ביקש בדווי מהמערער במהלך חודש מרץ 2004 כי האחרון ירכוש עבורו בישראל חומרי דשן לייצור מטעני חבלה ויעבירם לשטחים. כן ביקש כי בבוא העת, יסיע את המחבל המתאבד מהשטחים לתוך ישראל לצורך פיגוע התאבדות. המערער הסכים לבקשות אלה. במסגרת הקשר בין השניים, מסר המערער לבדווי פרטים על יעדים מתאימים לביצוע פיגועי התאבדות שבהם יש ריכוז גדול של יהודים, ובכלל זה אמר לו שניתן לבצע פיגוע התאבדות באוטובוס של אגד בקו 842 הנוסע מקרית שמונה לתל-אביב דרך עפולה, שבו נוסעים חיילים רבים. כן סיכמו השניים כי המערער יסייע לבדווי במציאת רכב ודירת מסתור בישראל שישמשו אותו בפעילותו בארגון, וכי ימסור לו את תעודת הזהות שלו כדי שיוכל לזייפה לצורך פעילות איבה בתוך מדינת ישראל. בהמשך הקשר אמר המערער לבדווי כי הוא חושש למסור לו את תעודת הזהות שלו אך הוא מוכן להכניס בעבורו מכונית תופת מהשטחים לתוך בסיס צבאי בישראל ולפוצצה שם. באחד המפגשים במהלך חודש מרץ 2004 ביקש בדווי מהמערער כי יגייס אנשים נוספים מאום אל פאחם לארגון החמאס, וכן ביקש כי ישיג עבורו תעודות זהות ישראליות. המערער הסכים לכך, ופנה לאחד, ניג'ם מחאג'נה, במטרה לגייסו לארגון החמאס, כל זאת כדי לקדם את מטרת הקשר הפלילי. מחאג'נה סירב להצעת המערער להתגייס לארגון. במהלך מרץ 2004, ובמסגרת הקשר, פנה המערער לחנות בה מוכרים מוצרי חקלאות וערך בירור באשר למחיר דשן מהסוג אותו ביקש בדווי, ביודעו כי הוא זקוק לכך לצורך ייצור חומר נפץ ומטעני חבלה. הוא מסר פרטים לבדווי אודות מחיר הדשן לתכלית האמורה.

3.במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים, הוסכם על טווח ענישה הנע בין דרישת התביעה לעונש שלא יעלה על 8.5 שנות מאסר בפועל, לבין דרישת ההגנה לעונש מאסר של 4.5 שנות מאסר לריצוי בפועל.

4.בית המשפט המחוזי גזר על המערער עונש מאסר בפועל של 7.5 שנות מאסר לריצוי בפועל, וכן לעונש מאסר על תנאי. בגדר שיקוליו לעונש, הדגיש בית המשפט את חומרתן של העבירות והעונש החמור הקבוע בצידו בסעיפי העונשין הרלבנטיים בחוק. הוא יחס משקל רב למציאות החיים בארץ, החושפת את ציבור התושבים למיתקפות גורמי טרור, המביאות למותם של חפים מפשע, ולצורך לנקוט יד קשה כלפי משתפי פעולה עם גורמי טרור, הנענים לסייע להם לבצע מעשי דמים בחפים מפשע. עם זאת, בית המשפט נתן משקל מסוים גם לנסיבות האינדיבידואליות של המערער, ובתוך כך לתסקיר המבחן שהוגש בעניינו, ועל יסוד כל אלה לא ראה למצות את העונש ברף העליון אותו בקשה התביעה, אלא הפחית ממנו והעמידו על מאסר בפועל של 7.5 שנים. הוא שלל בכך את בקשת הסניגוריה להעמיד את העונש על הרף הנמוך של 4.5 שנים אותו היא בקשה, שכן לא ראה בכך איזון הולם בין חומרת המעשים שביצע המערער לבין נסיבותיו האישיות.

5.בערעורו, חוזר ב"כ המערער על עיקרי טענותיו שהעלה בבית המשפט המחוזי, לפיהן ראוי בנסיבות הענין, להעמיד את עונשו על הרף הנמוך בהסדר הטיעון המוסכם בין הצדדים. הוא מדגיש את גילו הצעיר של המערער, את העובדה כי התחרט חרטה כנה על מעשיו וראה להפסיק את הקשר עם בדווי ביוזמתו ובטרם הוצא תכנון הפשע מן הכח אל הפועל. כן עמד על תיפקודו החיובי בכלא.

ב"כ המדינה טוענת כי, נוכח חומרתם של המעשים, ובהינתן הסדר הטיעון, אין מקום לשינוי העונש. היא הדגישה את המסוכנות הרבה הנשקפת מהמערער ועמדה על הצורך ליתן מסר ברור של הרתעה מפני ביצוע עבירות קשות המסכנות חיי אדם באופן ממשי ומאיימות על בטחון הציבור והמדינה.

6.נתנו דעתנו למכלול נסיבות הענין, ובאנו לכלל דעה כי לא נוכל להתערב בעונש שנגזר על המערער.

ראשית, ייאמר, העונש שהוטל על המערער מצוי במיתחם הענישה המוסכם על הצדדים במסגרת הסדר הטיעון, ואף נופל מן העונש המירבי שטענה לו התביעה במסגרת ההסדר. כדי להצדיק התערבות בית משפט שלערעור בעונש שגזר על נאשם במסגרת הסדר כאמור, יש צורך בנסיבות מיוחדות וחריגות המצביעות על סטייה בולטת ממדיניות ענישה סבירה, כאשר בחינה זו נעשית בגידרו של הסדר הטיעון. נסיבות מסוג זה לא נתקיימו בענייננו. בית המשפט המחוזי שקל ואיזן בקפידה בין הנסיבות לחומרה בעניינו של המערער, שהן יוצאות דופן בקשיותן ובחומרתן, לבין נסיבותיו האישיות, כפי שבאו לכלל ביטוי בתסקיר המבחן. הוא לקח בחשבון את גילו הצעיר, את מצב משפחתו, את רמת השכלתו ואת החרטה שהביע, כמו גם את העובדה כי חזר בו משיתוף הפעולה עם בדווי בתכנון פיגועי טרור כלפי יהודים. אולם גם בנסיבות אלה אין כדי להקהות את החומרה הרבה שבמעשי המערער, ואת המסוכנות שנשקפה מפניו – מסוכנות שאפשר שטרם חלפה, נוכח הרקע האידיאולוגי שהיווה לפחות אחד המניעים למעורבותו של המערער בקשר הפלילי. המערער עבר עבירות בטחוניות חמורות ביותר, שיש בהן כדי לסכן חיי אדם ולפגוע פגיעה עמוקה בשלומו של הציבור בישראל. המסר העונשי ביחס לעבירות שכרוך בהם קשר פלילי לסייע בארגון וביצוע פיגועי טרור כנגד ישראלים חייב להיות ברור ובהיר. גם קשר פלילי העומד לעצמו, אשר עניינו תכנון פיגועים רצחניים בישראל, הינו בגדר עבירה חמורה ביותר; על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר קשר זה החל לגרום עור וגידים בפעולות ממשיות שהמערער החל בביצוען כדי להוציאו מן הכח אל הפועל. להפסקת המגע של המערער עם בדווי, ולחרטה שהביע על מעשיו יש לייחס משקל ראוי במסגרת השיקולים לעונש, אולם אין לתת להם משקל מכריע; יש להדגיש בעוצמה הנדרשת את מסר ההרתעה מפני כל סוג של שותפות בתכנון וביצוע של מעשי דמים, פרי מניעי טרור, המכוונים כלפי כל אדם בישראל. בנסיבות הענין אין מקום להתערב באיזון הזהיר שבית המשפט ערך בין שיקולי החומרה לשיקולי הקולא לענין העונש שגזר על המערער במסגרת הסדר הטיעון בין הצדדים.

סוף דבר, הערעור נדחה.