ע"פ 3435/13פלוני נ. מדינת ישראל

לפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ר' אבידע והשופטות ח' סלוטקי ו- מ' ברנט ) בתפ"ח 1196-08 מיום 9.4.2013, במסגרתו הושתו על המבקש שלוש וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל; שתי שנות מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, והתנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע; וכן פיצוי למתלוננת בסך 75,000 ש"ח.

העובדות לפי כתב האישום

1.

בין המתלוננת לבין ס' (להלן: ס' ), אשר הינו חברו של המבקש ואשר החזיק מפתח לדירתו בתקופה הרלבנטית, התקיימה היכרות של כשלושה שבועות בטרם המועד הרלבנטי לכתב האישום. המתלוננת הגיעה מספר פעמים כדי לפגוש את ס' בדירתו של המבקש. ביום 12.10.2008, בסמוך לשעה 22:30, הגיעה המתלוננת לדירה כדי לפגוש את ס', כאשר באותה העת שהו בסלון הדירה המבקש ובחורה נוספת (להלן: ט' ). המתלוננת ישבה עם השניים בסלון והם צפו ביחד בסרט פורנוגרפי. ס' הציע למתלוננת לשתות וודקה וט' מזגה לה כשלוש כוסות וודקה אותן שתתה המתלוננת. בשלב מסוים התיישב המבקש ליד המתלוננת, חיבק אותה וקרב אותה אליו והיא הניחה את ראשה על ברכיו בשל סחרחורת. ס' אחז בידה של המתלוננת והוביל אותה לאחד מחדרי הדירה ושניהם נכנסו אליו. המבקש הגיע לחדר, אחז בידה של המתלוננת ולקח אותה עימו לחדר הסמוך. מיד כשנכנסו לחדר הסמוך דחף המבקש את המתלוננת על המיטה והיא נשכבה על גבה ואמרה לנאשם "תעוף ממני, די ,מספיק", אך הוא נשכב עליה והחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה. המתלוננת ניסתה להתרומם ללא הצלחה והמשיכה לבקש מהמבקש שיחדל ממעשיו, ולבסוף הצליחה להתרומם ויצאה מהחדר לכיוון הסלון. מיד לאחר מכן, חזרה המתלוננת לאותו חדר כדי לחפש את בגדיה והמבקש דחף אותה לעבר המיטה, נשכב מעליה והחדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה כשהמתלוננת ממשיכה לבקש שיפסיק. בשלב מסוים קם המבקש מעל המתלוננת והיא עברה לחדר הראשון, אספה את בגדיה, התלבשה ועזבה את הדירה.

על כן, הואשם המבקש בשתי עבירות אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ).

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי והכרעת דינו

2.

המבקש טען לפני בית המשפט המחוזי כי יחסי המין שקיים עם המתלוננת היו בהסכמתה והודה כי קיימת היכרות מוקדמת בינה לבין ס’. המבקש גם הודה כי הוא חברו של ס' וכי ס' החזיק במפתח לדירה בה התגורר בתקופה הרלבנטית. המבקש הודה כי המתלוננת הגיעה לדירה ביום 12.10.2008, אך טען כי מטרת הגעתה הייתה ערב חילופי זוגות. ביתר עובדות כתב האישום כפר המבקש ושטח גרסה משלו להשתלשלות העניינים באותו ערב, לפיה, לאחר שהמתלוננת והוא התגפפו בסלון הדירה, נכנסו הם, ס' והבחורה הנוספת לחדר הראשון כאשר המתלוננת ביצעה בס' מין אוראלי ולאחר מכן התפשטה וקיימה עימו יחסי מין בהסכמה כשס' והבחורה הנוספת בחדר. לטענתו, המתלוננת עברה עימו בשלב מסוים לחדר הסמוך ותוך כדי קיום יחסי המין האיצה בו לסיים את האקט המיני ולאחר הסיום ביקשה שיקום מעליה.

3.

בית המשפט המחוזי גדר את המחלוקת לשאלות הבאות: האם המתלוננת הגיעה לדירה כשהיא יודעת כי מתוכנן ערב חילופי זוגות? האם יחסי המין שקיימה עם הנאשם היו בהסכמתה החופשית? האם היא הייתה תחת השפעת משקאות משכרים באופן שמנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית? והאם הנאשם היה מודע לכך?

4.

בית המשפט המחוזי ציין כי על אף שבכתב האישום יוחסה למבקש עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק בלבד, בסיכומיה, ביקשה המשיבה להרשיע אותו גם לפי סעיף 345(א)(4) לחוק אשר מתייחס לניצול מצבה של המתלוננת אשר מנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית. בית המשפט קיבל בקשה זו של המשיבה לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 וקבע כי כפי שעולה מעדותו של המבקש ומשאר עדויות ההגנה, ניתנה למבקש הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירה זו במהלך שלב ההוכחות. בית המשפט ציין כי בכתב האישום מתוארות העובדות הנוגעות לשתיית משקאות משכרים על ידי המתלוננת ובא כוחו של המבקש אף הציג בפניה את עניין שכרותה במהלך חקירתה הנגדית. בית המשפט ציין כי בא כוחו של המבקש אישר, עוד בטרם העידה המתלוננת בשנית, כי מתנהל קו הגנה לעניין השכרות. בית המשפט התייחס לפסיקת בית משפט זה וציין כי מצב של שכרות יכול לגבש "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" בהתאם לסעיף 345(א)(4) לחוק וכי מעדותה של המתלוננת, שנמצאה מהימנה על ידיו, עולה כי הייתה שרויה במצב כזה. בית המשפט קבע כי גרסתה של המתלוננת, לפיה הייתה מעורפלת כבר בחדר הראשון ולא התנגדה להולכתה לחדר הסמוך כשהיא עירומה, מעידה על כך שנשללה ממנה יכולת ההתנגדות. בית המשפט קיבל את גרסת המתלוננת לפיה הסיבה שהצליחה להתנגד מאוחר יותר נבעה מהכאב שחשה בשל דחיפתה לעבר המיטה. בהתייחס לעדויות של ס' ושל ט', קבע בית המשפט כי המבקש היה אובססיבי ביחס למתלוננת עוד בטרם האירוע וכי היא הבחורה היחידה עימה קיים יחסי מין שלא בתשלום. בית המשפט ציין גם כי גילו של המבקש בעת האירוע היה כמעט כפול מגילה של המתלוננת ולבסוף קבע כי הוכחה עבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק.

5.

בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי עדותה של המתלוננת מהימנה בעיניו בשל עקביותה בתיאור האירוע הן בפני ידידה (להלן: י' ), שאף העיד בבית המשפט, הן במהלך חקירתה במשטרה והן לפני בית המשפט. בית המשפט התייחס לכך שכאשר המתלוננת לא זכרה דבר מה אמרה בהגינותה כי אינה זוכרת. לכך צירף בית המשפט את העובדה שהמתלוננת הודתה כי בסלון הדירה הוקרנו סרטים פורנוגרפיים, כי הניחה את ראשה על ברכי המבקש בסלון ואף כי הלכה עם הנאשם אל החדר הסמוך כשהיא עירומה מבלי שהתנגדה לכך. בית המשפט קיבל את גרסתה של המתלוננת לפיה הייתה שיכורה במהלך האירוע, "התפקסה" ו"התאפסה" כשחשה כאב מדחיפתה לעבר המיטה, זכרה את המילים שאמר לה המבקש וביניהן "כפרה, כפרה" ואת המילים שחזרה ואמרה לו "תעוף ממני" אשר לגביהן יש חיזוק בעדויות ההגנה. בית המשפט מצא חיזוקים לעדותה של המתלוננת במסרונים ששלחה ממכשיר הטלפון שלה לס' כשיצאה מהדירה ובהם כתבה לו "בן זונה" ובמסרון ששלחה לי' בו כתבה כי נאנסה. בית המשפט מצא חיזוק לעדות המתלוננת גם במסרון מאוחר יותר ששלחה באותו הערב לס' בו נכתב "שיהיה ברור שאני מגישה תלונה". בית המשפט קבע גם כי גרסתה של המתלוננת לפיה לא ידעה דבר על ערב חילופי זוגות מתוכנן מקובלת עליו, גם על פי גרסת ההגנה ובמיוחד לאור תשובותיו המתפתלות של ס' לשאלות בית המשפט בנושא.

6.

בית המשפט המחוזי התייחס גם למצבה הנפשי של המתלוננת בסמוך לאחר האירוע, כפי שעלה מהעדויות השונות, לפיו הייתה נסערת ביותר והתקשתה לתקשר עם סביבתה, מצב שאף הביא לאשפוזה בבית חולים פסיכיאטרי ביום 4.11.2008. מצב זה, לתפיסתו של בית המשפט, מעיד גם הוא על מהימנותה של גרסת המתלוננת ומהווה חיזוק לה. חיזוק נוסף לעדותה של המתלוננת, מצא בית המשפט בהתנהגותו של המבקש לאחר יציאתה מהדירה. בית המשפט ציין כי המבקש נלחץ מהמסרונים ששלחה המתלוננת לס' אף בטרם ידע כי היא טוענת שנאנסה על ידיו, ואף ניסה להקליט אותה אומרת ש"הכל בסדר" עוד בטרם הוגשה תלונה נגדו. לבסוף, קבע בית המשפט כי עדויותיהם של הנאשם, ס', ט' והעד הנוסף מטעם ההגנה אינן מקובלות עליו שכן הן רצופות בסתירות פנימיות וחיצוניות ובעיקר ביחס לחלקים מאמרותיהם במשטרה שהיו בהן כדי לתמוך בעדות המתלוננת. בעיקר התייחס בית המשפט לכך שמעדות ס' עולה כי המבקש נהג לפתות בחורות רבות ולהערים עליהן וכי ס' לא היה חד משמעי לגבי ידיעתה של המתלוננת על קיומו של ערב חילופי זוגות, והן לכך שמחקירתה של ט' במשטרה עולה כי שמעה את המתלוננת אומרת למבקש "תעוף ממני" עוד כשהיו בתוך החדר ואף כי שמעה את המתלוננת צועקת צעקות כאב.

7.

בית המשפט המחוזי התייחס גם לעדויות המומחים ביחס למצבה הנפשי של המתלוננת לאור טענת ההגנה לפיה היא סובלת מהפרעת אישיות גבולית אשר גרמה לה לדמיין את גרסתה ביחס לאירוע. בית המשפט קבע כי אין צורך להכריע בשאלה האם המתלוננת סובלת מהפרעת אישיות גבולית, שכן לפי חוות דעת המומחית מטעם בית המשפט, ד"ר קרת, בוחן המציאות של המתלוננת הינו תקין והיא מבדילה והייתה מסוגלת להבדיל בין מציאות לדמיון.

8.

בשל כל האמור לעיל הרשיע בית המשפט את המבקש בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק. באשר לעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק נחלקו הדעות. השופטות סלוטקי וברנט קבעו כי יש להרשיע את המבקש בביצועה של עבירה זו בעוד שסגנית הנשיא אבידע סברה כי לא היה מקום להרשיע את המבקש בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק לנוכח היעדר הסעיף מכתב האישום ובייחוד בשל העובדה שממילא הוכח שיחסי המין היו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

9.

בית המשפט המחוזי התייחס לתסקיר נפגעת העבירה שנערך למתלוננת ממנו עולה כי מדובר באישה אינטליגנטית, בעלת יכולת ביטוי רהוטה, נמרצת, נבונה ורגישה. בית המשפט ציין כי מהתסקיר עולה שלמתלוננת נגרם נזק מחוויה רבת עוצמה של פולשנות ואובדן שליטה המלווה אותה מאז הפגיעה באופן עקבי, וכי היא סובלת מקיפאון רגשי ולכודה בתהליך הטראומטי העובר עליה. המשיבה ביקשה להטיל על המבקש עונש שיבטא את חומרת מעשיו, ואף הדגישה את הפגיעה הקשה במתלוננת כפי שהיא עולה מהתסקיר שנערך לה. ביחס לחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012, ס"ח 102 (להלן: תיקון 113 ) לחוק החל על מקרה זה, טענה המשיבה כי מתחם העונש ההולם הינו בין שבע ל-10 שנות מאסר בפועל וכי אין להתחשב בהיעדר עברו הפלילי של המבקש בשל העובדה שלא נטל אחריות על מעשיו. המשיבה ביקשה אף להשית על המבקש עונש של פיצוי למתלוננת. המבקש, לעומת זאת, ביקש להימנע מלהטיל עליו עונש של מאסר בפועל ולהסתפק בעונש של ביצוע עבודות שירות, הן בשל חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה והן בשל נסיבותיו האישיות. המבקש הציע לפצות את המתלוננת במידה והערעור שיגיש יידחה. המבקש טען לעניין תיקון 113 כי נסיבות ביצוע העבירה במקרה דנא הינן חריגות, שכן אין מדובר באונס שנעשה ברחוב וכי אחריותו מופחתת בשל העובדה שהוטעה בשל מצג שווא שיצר בפניו ס' כאילו המתלוננת מודעת לקיומו של ערב חילופי זוגות. עוד ציין המבקש כי לא נקט באלימות כלפי המתלוננת. המבקש טען כי יש לראות בשני מקרי האינוס כמעשה אחד לצרכי ענישה. לבסוף טען המבקש כי מצבו הבריאותי יקשה עליו לשהות מאחורי סורג ובריח וכי הוא גרוש ואב לחמישה ילדים אשר עליו להמשיך לדאוג לכלכלתם.

10.

בית המשפט המחוזי התייחס לחומרת העבירות בהן הורשע המבקש ובפגיעה הקשה בערך החברתי המוגן על ידיהן. בית המשפט ציין את הפגיעה הקשה במתלוננת ואת העובדה שטרם הצליחה להחזיר את חייה למסלול תקין. בית המשפט קבע אמנם שיש לראות את העבירות שביצע המבקש כאירוע אחד, אך יש לשקול לחומרה את העובדה שמדובר בשתי עבירות של אינוס שבוצעו בזו אחר זו. בית המשפט ציין כי בניגוד לטענותיו של המבקש בשלב הטיעונים לעונש, בהכרעת הדין נקבע כי כלל לא התקיימו באותו ערב חילופי זוגות ולכן אין המבקש יכול להיבנות מטענה זו. בית המשפט לא קיבל את טענת המבקש לפיה מתחם הענישה בנסיבות ביצוע העבירות צריך להתחיל משישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות תוך שאיבחן את המקרה דנא מהפסיקה שהגיש בא כוחו. בית המשפט קבע כי לפי פסיקת בית משפט זה במקרים בהם התבצע אינוס תוך ניצול שכרותה של המתלוננת, מתחם הענישה ההולם לפי עקרונות תיקון 113 לחוק הינו בין שלוש לשבע שנות מאסר לריצוי בפועל. לאחר ששקל את נסיבותיו האישיות של המבקש ואת תרומתו לחברה כפי שפורטו בטיעוניו לעונש, השית עליו בית המשפט את העונשים שברישא.

תמצית נימוקי הבקשה

11.

המבקש – באמצעות באי כוחו, עו"ד רות לוין ואורי דייגי מטעם הסנגוריה הציבורית – טוען כי האירוע בגינו הורשע התרחש לפני כארבע וחצי שנים וכי הוא היה משוחרר במהלך משפטו ללא תנאים מגבילים תוך שהתייצב לכל הדיונים. לטענתו, הוא אדם מבוגר, חולני ובעל משפחה ולכן אין חשש שינסה להימלט מהדין. המבקש טוען כי מאחר וההליך בעניינו נמשך כחמש שנים נראה כי לא ייגרם כל נזק לציבור במידה ויתחיל לרצות את עונשו רק לאחר הכרעה בערעורו שכבר הוגש לבית משפט זה. המבקש טוען כי הערעור שהגיש מופנה גם כנגד הכרעת הדין וכי הוא עומד בו על מיוחדות נסיבות המקרה דנא המקימה שאלות שראוי שיתבררו בערכאה נוספת ואשר קיים סיכוי סביר שיתקבל. לטענתו, האירוע על פיו הורשע התרחש בנוכחות שלושה עדים שכולם תומכים בגרסתו ומפריכים את זו של המתלוננת, הסובלת מהפרעת אישיות גבולית שהייתה יכולה להשליך על גרסתה באופנים שלא נבחנו לטענתו על ידי בית המשפט המחוזי. המבקש מדגיש את מצבו הבריאותי הקשה שיקשה עליו את השהות בבית הכלא, ואת העובדה כי הוא זקוק לבדיקה לבירור הצורך שלו בטיפולי דיאליזה שנקבעה ליום 9.6.2013. לטענתו, אם לא יעוכב עונשו ייגרם לו נזק בריאותי בלתי הפיך אשר לא ניתן יהיה לתיקון אם יתקבל ערעורו. נוסף על כך, טוען המבקש כי אם ריצוי עונשו לא יעוכב, הרי שעד לבירור ערעורו יסיים לרצות חלק משמעותי מהעונש. המבקש הפנה לפסיקת בית משפט זה לפיה יש להתחשב בהתנהגותו במהלך הדיונים בעניינו והן לפסיקה לפיה במקרים דומים עוכב ביצוע עונש המאסר.

12.

בדיון לפני, הוסיף המבקש וטען לעניין סיכויי הערעור שהגיש לבית משפט זה. לטענתו, מחוות הדעת שהגיש בעניינה של המתלוננת עולה כי היא סובלת מהפרעת אישיות גבולית. אמנם, בית המשפט המחוזי מינה מומחית מטעמו כדי לבחון את מצבה הנפשי של המתלוננת, אלא שהמבקש טוען כי המומחית מטעם בית המשפט סירבה לקבוע ממצא פוזיטיבי לפיו המתלוננת סובלת מהפרעה כאמור לאחר מפגש אחד בלבד שערכה עימה, אך ציינה כי בהחלט יתכן שהפרעה זו מתקיימת. במצב דברים זה, טוען המבקש, שגה בית המשפט כשלא פעל לפי המבחן התלת שלבי שנקבע בפסיקה לבחינת עדותו של עד הסובל מהפרעה נפשית כשבחן את עדותה של המתלוננת. המבקש מוסיף כי לא הייתה כל מחלוקת לגבי ההשלכות האפשריות של הפרעת אישיות גבולית על עדותו של עד וכי בית המשפט היה מוכן להניח כי המתלוננת אף סובלת מההפרעה. לטענתו, שגה בית המשפט כשקבע כי לאור קביעת המומחית מטעם בית המשפט לפיה לא נפגע בוחן המציאות של המתלוננת, אין מקום להידרש עוד לשאלת השפעתה של הפרעת אישיות גבולית על עדותה. לכן, טוען המבקש כי היה צורך למצוא חיזוקים חיצוניים נוספים לעדותה של המתלוננת ולא להסתפק בשני חיזוקים המתמצים במהירות תלונתה ובמצבה הנפשי לאחר האירוע, שייתכן כי נבע בכלל מהפרעתה הנפשית.

תמצית נימוקי התשובה

13.

המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד אופיר טישלר – טוענת כי הכרעת הדין מבוססת רובה ככולה על ממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות שנקבעו על בסיסם. לטענתה, בית המשפט המחוזי האמין למתלוננת ומצא לעדותה חיזוקים רבים, בניגוד לטענת המבקש. המשיבה טוענת כי פרט לאמון שנתן בית המשפט במתלוננת, קבע בית המשפט כי עדויות עדי ההגנה אינן אמינות בעיניו וכי הן רצופות סתירות פנימיות וחיצוניות כאחת. לעניין הטענות בדבר קיומה של הפרעת אישיות גבולית אצל המתלוננת, טוענת המשיבה כי הוגשו לבית המשפט בנושא זה כל המסמכים הרלבנטיים, אשר זכו להתייחסותו המקיפה. לטענתה, בית המשפט קיבל את חוות דעת המומחית מטעמו והיה רשאי לעשות כן. המשיבה מוסיפה כי תסקיר נפגעת העבירה מלמד גם הוא על אמיתות המצוקה הנפשית שחוותה לאחר האירוע. לבסוף, טוענת המשיבה כי אין ממש בטענה לפיה ההליכים בעניינו של המבקש היו ממושכים, שכן לא היו דחיות ארוכות בדיונים במשפטו ופער הזמנים בין הכרעת הדין לבין גזר הדין נעוץ בהמתנת בית המשפט להגשת תסקיר נפגעת העבירה.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בבקשה דנא, לאחר ששמעתי בקשב רב את טיעוני הצדדים במסגרת הדיון שנערך לפני ועיינתי במסמכים שהגישו, החלטתי להיעתר לבקשה ולהורות על עיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי ביחס לרכיב המאסר בפועל.

15.

בע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000) (להלן:

עניין שוורץ ) הותוו הקריטריונים להפעלת שיקול דעתו של בית משפט זה בבואו להחליט בבקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר. בית משפט זה אימץ גישה מאזנת לפיה לצד הכלל העקרוני הקובע כי יש לבצע עונש מאסר באופן מיידי, יש לערוך איזון בכל מקרה לגופו ובמסגרת שיקול הדעת של בית המשפט לבחון, בין היתר, את: חומרת העבירה ונסיבותיה; משך תקופת המאסר שהושתה על המבקש; סיכויי הערעור; עברו הפלילי של המבקש; התנהלותו של המבקש במהלך המשפט בעניינו; והשאלה האם הערעור מופנה כלפי ההרשעה עצמה או רק כלפי חומרת העונש [ראו: עניין שוורץ , בפסקה 18 להחלטתה של השופטת (כתוארה אז) ביניש ]. במקרה דנא, נראה כי האיזון נוטה לטובת המבקש באופן המצדיק את עיכוב ביצוע עונש מאסרו, וזאת בשל השאלות המשפטיות העולות מהערעור שהגיש כנגד הכרעת הדין, בשל העובדה שהמבקש לא היה נתון במעצר במהלך ניהול משפטו, בשל התנהלותו התקינה של המבקש שהתייצב לכל הדיונים בעניינו ובשל עברו הפלילי הנקי.

16.

על אף שעל פניהן, טענותיו של המבקש ביחס לסיכויי ערעורו נוגעות לממצאי מהימנות ביחס לעדות המתלוננת ולקביעות עובדתיות שקבע בית המשפט המחוזי על בסיסם, טענתו בדבר הצורך לבחון את מהימנות עדותה של המתלוננת לאור הפרעת האישיות הגבולית שהיא סובלת ממנה, לכאורה, הינה טענה משפטית הנוגעת להכרעתו של בית המשפט. הלכה היא, כי על אף שעדותו של עד הסובל מהפרעה נפשית אינה פסולה, הרי שאת מהימנותה יש להעריך באמצעות מבחן משולש: ראשית, על בית המשפט להתרשם מהעד ומאופי עדותו; שנית, יש לבחון את הגיונה של העדות מתוכה פנימה ולעמוד על סימני האמת העולים ממנה; ושלישית, יש להיעזר בסימנים חיצוניים כדי לאמתה [ראו: ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 315, 329 (2001); ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל

(31.5.2007), פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה ; ע"פ 4901/09 פלוני נ' מדינת ישראל

(7.12.2009), פסקה 12].

17.

בית המשפט המחוזי ציין בהכרעת דינו כי אין צורך להכריע בשאלה האם המתלוננת סובלת מהפרעת אישיות גבולית, וזאת בשל הקביעה המופיעה בחוות דעתה של המומחית מטעמו, ד"ר קרת, אותה העדיף על פני חוות דעת אחרות, לפיה בוחן המציאות של המתלוננת תקין ולא סביר שבדתה את גרסתה בעקבות הפרעה נפשית. כל זאת, קבע בית המשפט, גם מתוך נקודת הנחה שהמתלוננת אכן סובלת מהפרעה כאמור. מעיון בחוות דעתה של ד"ר קרת, עולה כי אכן אין בה ממצא פוזיטיבי באשר לקיומה של הפרעת אישיות גבולית אצל המתלוננת, אלא שמצוין בה במפורש כי לא ניתן היה להגיע לממצא כאמור על בסיס פגישה אחת בלבד עם המתלוננת. ואולם, מחוות דעתה של ד"ר קרת ומעדותה לפני בית המשפט, עולה כי "יכול בהחלט להיות שמדובר כן בבחורה עם הפרעת אישיות גבולית". לצד חוות דעתה של ד"ר קרת, הוגשה לבית המשפט חוות דעת מטעם ההגנה וכן העידה פסיכולוגית שטיפלה במתלוננת לפני האירוע נשוא ההליך דנן. מעדותה של הפסיכולוגית וממסמכים שערכה מהימים 13.5.2008 ו-26.8.2008, עולה כי המתלוננת סובלת מהפרעת אישיות גבולית המצריכה טיפול. בנסיבות אלה, גם אם העדיף בית המשפט את חוות דעתה של ד"ר קרת בכל הנוגע לבוחן המציאות של המתלוננת, נדמה לכאורה ומבלי לקבוע מסמרות בדבר כי לא היה די בכך על מנת שיוכל להסתמך על עדותה של המתלוננת, מבלי להתייחס לאפשרות קיומה של הפרעת אישיות גבולית והשלכתה על מהימנות העדות.

18.

כאשר ניצבות לפני בית משפט מספר חוות דעת, רשאי הוא כמובן להעדיף את האחת על פני רעותה וערכאת הערעור תמעט, ככלל, מלהתערב בקביעות מעין אלה [ראו למשל: ע"פ 6385/11 בניטה נ' מדינת ישראל (3.12.2013), פסקאות 20-19 והאסמכתאות המופיעות שם]. באשר למינוי מומחה מטעם בית המשפט והעדפת חוות דעתו על פני חוות דעת שהגישו הצדדים, נשמעה בבית משפט זה הדעה כי אין לגזור גזירה שווה בין ההליך האזרחי, בו כאשר קיימות חוות דעת מתחרות יעדיף בית המשפט לרוב את חוות הדעת של המומחה מטעמו, לבין ההליך הפלילי [ראו: ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010), פסקאות 148-146 לחוות דעתו של השופט עמית (להלן: עניין פלוני ); ע"פ 7408/09 גדו נ' מדינת ישראל

(10.3.2013), פסקה 39]. בנסיבות המקרה דנא, מתעוררת השאלה האם היה מקום להעדיף את חוות דעתה של ד"ר קרת, שהתבססה כאמור על מפגש אחד בלבד עם המתלוננת, בכל הנוגע לקיומה של הפרעת אישיות גבולית אצל המתלוננת, וזאת שעה שלפני בית המשפט המחוזי היו מונחות עדויות רבות המתבססות על מפגשים ממושכים יותר עם המתלוננת. למעשה נראה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי בית המשפט המחוזי קיבל את האמור בחוות דעתה של ד"ר קרת אך בנוגע לבוחן המציאות של המתלוננת, ולכן ייתכן שהיה מקום לבחון את עדותה גם בשים לב לאינדיקציות הרבות המעידות לכאורה על הפרעת האישיות הגבולית ממנה היא סובלת.

19.

לא נעלמה מעיני טענת המשיבה לפיה ללא כל קשר לאמון שנתן בית המשפט המחוזי במתלוננת, קבע בית המשפט כי עדויות עדי ההגנה אינן אמינות בעיניו. ואולם, גרסה שקרית או בלתי מהימנה של נאשם אינה יכולה להוות את ה"יש" הראייתי הנחוץ להרשעתו [ראו למשל: ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל

(20.10.2010), פסקה 134 לחוות דעתו של השופט עמית ]. לפיכך, אין די בחוסר האמון של בית המשפט בעדויות מטעם ההגנה כדי לאיין את סיכויי הערעור. באופן דומה, לא נעלמה מעיני העובדה כי בית המשפט מצא מספר חיזוקים (ולמעלה משניים בניגוד לטענת המבקש), לעדותה של המתלוננת. אכן, ייתכן שיש בחיזוקים אלו כדי לבסס את מהימנות עדותה של המתלוננת. ואולם, משנפל לכאורה פגם בבחינת עדותה בשים לב לאפשרות כי היא סובלת מהפרעה נפשית, הרי שגם בחיזוקים הקיימים לעדותה של המתלוננת בהתאם לקביעות בית המשפט אין כדי לשמוט את הקרקע מתחת לערעורו של המבקש.

20.

הבעתי דעתי בעבר כי כאשר השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לדון בבקשה לעיכוב ביצוע גזר דין אינם מובילים למסקנה חד משמעית, הרי שהשיקול בדבר סיכויי הערעור יכול להכריע את הכף לטובת עיכוב ביצוע עונש מאסר [ראו: ע"פ 7919/10 עזאלדין נ' מדינת ישראל (7.11.2010), פסקה 16]. אינדיקציה לקיומם של סיכויי ערעור שיש בהם להטות את הכף לטובת עיכוב ביצוע עונש מאסר היא קיומן של טענות משפטיות שאינן חסרות בסיס במסגרת הערעור [ראו למשל: ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל

(18.5.2011), בפסקאות 42-41; ע"פ 5957/12 אוהב נ' מדינת ישראל

(2.1.2013), פסקה 21; ע"פ 3538/07 יגרמן נ' מדינת ישראל

(14.8.2007), פסקה 4]. כאשר קיימות אינדיקציות כאמור, לא ניתן לשלול את אפשרות התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות הערכאה הדיונית, וזאת, מבלי לערוך דיון בטענות המשפטיות לגופן ומבלי לכבול את ידיה של ערכאת הערעור להכריע בערעור לגופו. בהקשר זה, אין לי אלא להפנות לדבריה של השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין שוורץ , לפיהם:

"על השופט הדן בבקשת עיכוב הביצוע לבחון את טיב הטענות שבערעור ואת סוגן, ולהעריך את הפוטנציאל הגלום בהן להשפיע על תוצאות הערעור.

...

כאשר הערעור מתמקד בשאלות משפטיות, אשר ניתן לקבוע ברמה לכאורית כי הן מעוררות קושי ממשי, יהיה בכך, בדרך - כלל, כדי להצביע על ערעור המצדיק את עיכוב הביצוע עד לבירורו. לא למותר לציין כי לא הלבוש המשפטי החיצוני הניתן לטענה הערעורית הוא המכריע, אלא מהות הטענה ומידת התייחסותה והרלוונטיות שלה לנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון, באופן שיש בו כדי להשפיע על תוצאות הערעור אם תתקבל הטענה. כך ניתן לסכם, שכאשר מדובר בטענות רציניות, אשר יש בהן על - פי אופיין ומהותן – אם תתקבלנה – כדי להשפיע על תוצאות הערעור, יהיה בכך שיקול נכבד להצדקת עיכוב המאסר עד לבירור הערעור, והכול בהתחשב במכלול נסיבות העניין." (שם, בעמ' 280).

כפי שציינתי לעיל, במקרה דנא מתעוררות שאלות משפטיות הנוגעות לאופן בחינת מהימנות עדותה של המתלוננת הסובלת לכאורה מבעיה נפשית, וזאת בשל העובדה כי על אף שקיומה של אותה הפרעה עלתה בחוות הדעת שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי, ואפשרות קיומה הועלתה ולא נפסלה במסגרת חוות דעתה ועדותה של המומחית מטעם בית המשפט, לא קבע בית המשפט ממצא באשר לקיומה של הפרעה זו. טענות המבקש במישור זה ראויות לבחינה של ערכאת הערעור, וברמה הלכאורית אם תתקבלנה הן עשויות להשפיע על תוצאות הערעור. בנוסף, ראיתי לנכון ליתן משקל, לצורך הכרעתי בבקשה, לשני שיקולים נוספים: התנהלותו של המבקש במהלך הדיון במשפטו והתייצבותו לדיונים על אף שלא היה נתון במעצר; והעובדה שהמבקש נעדר עבר פלילי. במצב דברים זה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להעדיף את עיכוב ביצוע עונש מאסרו של המבקש, וזאת כדי לאפשר לו למצות עד תום את הליך הערעור בו החל כשהוא אינו נתון במאסר.

21.

לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את הבקשה ומורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש עד להכרעה בערעור שהגיש לבית משפט זה. הואיל ובית משפט השלום בבאר-שבע, בהחלטתו של הנשיא מ' מכליס מיום 27.10.2008, בת"מ 4807/07, הורה על שחרורו של המבקש בתנאים; והואיל ובית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בהחלטתו של השופט א' ביתן

מיום 9.11.2008, בב"ש 22136/08, עדכן את תנאי שחרורו של המבקש והותיר את הערבויות שהופקדו בבית משפט השלום על כנן, אני קובע כי החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין תנאי שחרורו של המבקש תעמוד בתוקפה עד להכרעה בערעורו על ידי בית משפט זה, וכי המבקש ישלים את סכום ההפקדה במזומן אותו הפקיד בקופת בית משפט השלום בבאר-שבע לסך של 50,000 ש"ח עד ליום 27.5.2013, בשעה 13:00. המבקש ימציא למשיבה אישור על השלמת סכום ההפקדה כאמור עד ליום 27.5.2013 בשעה 17:00.