בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 9908/04
בפני:
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופטת ד' ברלינר
המערער:
נעים נסראלדין
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה מיום 28.9.04 בתיק תפ' 320/02 שניתן על ידי כבוד השופטים ח' פיזם, א' רזי, ש' שטמר
תאריך הישיבה:
כ"ג בסיון התשס"ו
(19/6/06)
בשם המערער:
עו"ד א' פלדמן
בשם המשיבה:
עו"ד ר' מטר
פסק דין
השופטת ד' ברלינר:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים ח' פיזם, א' רזי ו-ש' שטמר) בו הורשע המערער בעבירת הריגה, על-פי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן :
חוק העונשין ), ונגזר עליו עונש מאסר בן עשר שנים מתוכם שמונה שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין.
הרקע
1.במהלך קטטה רבת משתתפים בין שתי משפחות יריבות בכפר כיסרא, נפצע נימר שומרי (להלן: המנוח ) בראשו מחפץ כבד שפגע בראשו. המנוח פונה לבית החולים רמב"ם וכעבור חודש מת מפצעיו.
נגד המערער הוגש כתב אישום בעבירת רצח על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. על פי הנטען בכתב האישום ביום 14/6/02 בשעה 22:00 לערך, במהלך אותה קטטה, עלה המערער לגג ביתו של אביו רשיד (להלן: הגג ), והשליך משם אבנים וחפצים שונים לעבר בני משפחות שומרי ואסעד. בשלב מסוים, השליך המערער גוף חימום של דוד שמש (להלן: גוף החימום ) מהגג על ראשו של המנוח, אשר עמד אותה עת מתחת לבית, בכוונה לגרום למותו. כאמור, המנוח נפצע מאותו חפץ וחודש מאוחר יותר מת מפצעיו אלו.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2.על פי ממצאיו של בית משפט קמא - על גג הבית היו אנשים ובכללם המערער, המערער השתתף בזריקת האבנים במהלך הקטטה, גוף החימום נזרק על ידי בעל החולצה הלבנה, אשר זוהה על ידי העדים כמערער, וגוף החימום הוא זה אשר פגע במנוח והרגו.
בשל אופיו של תיק זה, אין מנוס ממתן "סקיצה" של התשתית הראייתית אליה התייחס בית משפט קמא ואשר הובילה לקביעות העובדתיות הנ"ל. זו כללה את עדויות עדי התביעה כשהכוונה בעיקר לעדי ראיה, וכן ראיות נוספות, כדלקמן:
א.
באשר לעצם הימצאותם של אנשים על הגג:
1.
כל עדי התביעה העידו על כך שהיו אנשים על גג הבית.
2.
האבנים
והרימון שנזרקו במהלך הקטטה כוונו דווקא לגג. אין היגיון בכך
אם לא היו עליו אנשים.
3.
הסכמתו
של הסנגור באשר לנתון זה. (שבאה לידי ביטוי ב סיכומיו בבית משפט קמא, ראה עמוד 32 לסיכומים).
ב.
באשר להימצאותו של המערער
על הגג:
1.
עד תביעה, אדהם שומרי, אשר זיהה את המערער על הגג לפי בגדיו, וכן על דרך היקש לוגי הנשען על כך שראה את המערער קודם לכן עולה לכיוון הגג יחד עם פאדל (מי שהיה נאשם 2 וזוכה) (להלן: פאדל ).
2.
עדותו
של העד מערוף אסעד אשר זיהה את המערער על הגג בעודו זורק אבנים.
3.
העד
אשרף אסעד שמסר כי ראה את המערער על הגג.
4.
עדותו
של ג'מאל אסעד שמסר כי זיהה את המערער על הגג בעודו זורק
אבנים.
5.
עדותו
של נעים שומרי אשר הבחין במנוח ברגע שנפגע, הביט למעלה וראה אדם עם חולצה לבנה שעל פי מבנה גופו יכול להיות המערער. בהודעת הערעור, הפנה הסנגור לכך שככל הנראה טעה בית המשפט, באשר לזהותו של העד שאמר את הדברים והכוונה היא לסלאח שומרי. מדובר בטעות טכנית שאין לה משמעות ואין לה השלכות.
בנוסף לעדויות נלקחה בחשבון העובדה כי למערער הידע והגישה כיצד לעלות לגג, דברים בהם ראה בית המשפט משום ראשית הודאה בתמליל האזנת סתר שבוצעה לשיחה בין המערער ופאדל, והעובדה שלעדים לא היה מניע להפליל דווקא את המערער מבין יתר בני משפחתו שהשתתפו בקטטה. השופטת קמא מציינת בהכרעת הדין כי לא נעלמה מעיניה העובדה כי המערער היה עקבי בגרסתו בבית המשפט ובשיחותיו עם המדובב בתא המעצר, ובהן התכחש להימצאותו על הגג. עדיין, הראיות דלעיל אינן מותירות מקום לספק באשר לנוכחותו שם והשתתפותו בזריקת האבנים.
ג.
באשר
לגוף החימום והקשר של המערער אליו:
1.
אדהם
שומרי העיד כי הבחין בבעל החולצה הלבנה תופס את גוף החימום ומשליכו למטה וכן כי ראה את גוף החימום פוגע במנוח, מפילו וגורם לו לרעוד.
2.
סלאח
שומרי העיד כי ראה את המנוח נפגע, ראה את גוף החימום מונח ליד המנוח וכשהרים עיניו למעלה ראה על הגג את בעל החולצה הלבנה, שלפי מבנהו, גופו וחולצתו זוהה כמערער.
ד.
כראיות כלליות, המצויות במעטפת ומצטרפות לכל אחת מהראיות הפרטניות מנה בית משפט קמא את שקרי המערער בהם ראה חיזוק לעדויות התביעה. המערער שיקר בכך שטען כי הוא לא היה על הגג, כי אף אחד אחר לא שהה על הגג, ולא נזרקו ממנו אבנים. השקרים נוגעים ללב ליבה של המחלוקת ובנסיבות אלה הינם בעלי משקל ראייתי משמעותי. בנוסף, נזקפה לחובת המערער העובדה שאיש מבין המשתתפים הרבים בקטטה לא הוזמן על ידו להעיד כי לא נראה על הגג.
3.משהוכח היסוד העובדתי של עבירות ההמתה, פנה בית משפט קמא לבחינת היסוד הנפשי והגיע לכלל מסקנה כי לא הוכח היסוד הנפשי של עבירת הרצח – הרצון להמית בכוונה תחילה, אלא זה של עבירת ההריגה. המערער היה בהכרח מודע לכך שפגיעה שכזו, של חפץ שנזרק מגובה רב, עלולה לפגוע בראש הקורבן ואף להביא למותו.
בגזר דין מנומק, לאחר שקלול מכלול הנסיבות, נגזרו על המערער 10 שנות מאסר, מתוכן 8 שנים לריצוי בפועל ושנתיים על תנאי למשך שלוש שנים.
עיקרי הטענות בערעור
4.הודעת הערעור מפורטת, עמוסה לעייפה (240 סעיפים), ואינה מותירה אבן על אבן בפסק הדין. עדיין, תוך ניסיון למיין ולקטלג את הטענות ניתן למנות בהן מספר ראשים כדלקמן:
א.טענות המופנות אל עדי התביעה כקבוצה :
כל העדים, כך לטענת הסנגור, משתייכים למחנה המשפחה היריבה. כולם הגיעו למשטרה מיוזמתם, יומיים לאחר הארוע במועד ובשעה אחת, הדעת נותנת כי אין מדובר במקריות. כל העדים שהו ליד מיטתו של המנוח בבית החולים טרם מותו ושוחחו זה עם זה. הדינאמיקה בכפר הביאה לגל של שמועות שמצאו את דרכן לעדויות.
ב.טענות פרטניות באשר לכל אחת מהעדויות, שעניינן: תמיהות פירכות, אי התכנות חוסר הגיון, וחוסר השתלבות בגירסאות העדים האחרים.
ג.טענות שעניינן גוף החימום, ותמציתן:
גוף החימום לא נתפס על-ידי המשטרה בזירת האירוע והוא הובא למשטרה רק יומיים לאחר מכן. ביום האירוע – איש לא אמר למשטרה כי המנוח נפגע מגוף החימום. אין ראיה כלשהי לכך שגוף החימום היה על הגג לפני האירוע. לא נמצאו סימנים פיזיים על גוף החימום המצביעים על כך שפגע במנוח. הוא לא נשלח למז"פ. הפתולוג לא שלל את האפשרות כי המנוח נפגע מאבן (ולא מגוף החימום) עדויות הראיה אינן מצביעות ישירות על כך שהמנוח נפגע מגוף החימום ולא על כך שהמערער זרק אותו. לטענת הסנגור – ניתן להגיע על סמך עדויות הראיה למסקנה הפוכה קרי כי לא יתכן שגוף החימום פגע במנוח.
ד.טענות שעניינן המשקל שניתן לגירסת המערער:
המערער הוא שפנה ראשון למשטרה והתלונן על הנזקים שגרמו בני משפחת שומרי לרכושו ולרכוש אביו. המערער, כפי שקבע גם בית משפט קמא היה עקבי בגירסתו ובהתכחשותו למעורבות באירוע לרבות אי שהייתו על הגג. למערער לא היתה דרך להגיע לגג הבית, וטעה בית משפט קמא בממצאיו העובדתיים בהקשר זה.
אין גם כל הגיון בתמיהתו של בית המשפט הכיצד לא הביא המערער עדים לכך ששהה בבית אביו, (בקומה המיועדת למגורי אחיו בעתיד) – והרי כל טענתו של המערער כי היה לבד בבית, זאת לצד הטענה כי על הגג שרר חושך בזמן מעשה שמנע אפשרות זיהויים של האנשים שהיו על הגג.
בית המשפט גם שגה בפרשנותו באשר לקטע המוקלט משיחתו של המערער עם פאדל שבו ראה ראשית הודאה ולפחות הודאה מטעם המערער בכך שזרק אבנים. כדי להסיר נושא זה מעל הפרק – אומר כבר עתה, כי התמליל אכן אינו ברור דיו וספק אם ניתן לראות באמור בו ראשית הודיה. עם זאת כפי שאראה להלן, אין בכך כדי לכרסם במסקנתו של בית משפט קמא המבוססת על אדנים אחרים.
ה.טענות שעניינן מחדלי חקירה.
התנהלותה של המשטרה בעניין זה הביאה לכך שראיות, שהיה גלום בהן פוטנציאל של זיכוי – נמנעו מהמערער. כיוון שכך – יש להחיל לגבי הסיטואציה שנוצרה את דוקטרינת "הנזק הראייתי". הדוקטרינה נקלטה במשפט האזרחי, אין קושי (אליבא דהסנגור) בקליטתה גם במשפט הפלילי, ובפועל, ניתן למצוא רמזים בפסיקה לכך שהדבר אכן נעשה.
5.לחילופין טוען הסנגור כי היה מקום להאשים את המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות ולא בעבירה של הריגה. המערער היה נתון תחת סכנה ממשית. בית משפט קמא אמר כי ייתכן שהמערער זרק את גוף החימום כדי להרתיע, להרחיק, לפגוע במטרה לגרום לנזק ולכאב, ולאו דווקא כדי להמית.
6.לחילופי חילופין מופנה הערעור כנגד חומרת העונש. לטענת הסנגור, מדובר ברף הנמוך של עבירת ההריגה, במקרה הקודם במסגרת הסכסוך בין המשפחות שנגמר בהריגה נגזרו 4 ו – 5 שנות מאסר, בית המשפט התעלם מנסיבותיו האישיות של המערער, ולא ניתן משקל להסכם הסולחה שנערך בין המשפחות וכלל פיצוי כספי גבוה. אליבא דבא כוח המערער, התוצאה הסופית חורגת מרמת הענישה המקובלת והסבירה.
דיון
7.הדיון שלהלן יתמקד בארבעה נושאים עיקריים שמהווים את ליבת הערעור: האחד, ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא;
השני,
דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הפלילי; השלישי, היסוד הנפשי – הריגה או גרם מוות ברשלנות; והרביעי שאלת הענישה.
8.הממצאים העובדתיים
ככלל, ממצאי עובדה הם המסד עליו בנוי פסק הדין כולו. רק לאחר שנקבעו העובדות לאשורן, ניתן לבחון את המצב המשפטי, ולגבש את התוצאה הסופית. כיון שמדובר במסד – עליו להיות איתן יציב וללא סדקים ובקיעים. כאמור, ממצאי העובדה בתיק הנוכחי נשענים בעיקר על עדויותיהם של עדי הראיה. הסנגור טוען כי אלה יוצרים תשתית שבמהותה היא ההיפוך הגמור לאותה יציבות ושלמות הנדרשת מהמסד. העדויות כולן "חשודות" מלכתחילה, ועוד לפני שנבחנו לפרטיהן, בשל אותם מאפיינים או מבחנים שנמנו לעיל.
המאפיינים בקליפת אגוז הם: מוטיבציה לשקר (כולם בני המשפחה היריבה ויש להם עניין בהפללת המערער). הזדמנות: העדים שהו יחד על יד מיטת המנוח והיתה להם האפשרות לשמוע לקלוט ולתאם. עתוי הפניה למשטרה: העדים כולם פנו רק לאחר יומיים (אם כי היו עדים שנחקרו גם מאוחר יותר).
בשל אותם נתוני פתיחה מחשידים, היה על בית המשפט להתייחס לעדותם בזהירות יתר. בית משפט קמא העיד על עצמו כי אכן עשה זאת אלא שבפועל, לדעת הסנגור, נראה כי לא כך נהג.
9.טיעוניו של הסנגור באשר לעדים כקבוצה, מייצגים קו טעון "קלאסי", המושמע לעתים תכופות, במצבים שבהם הנתונים דומים או זהים לנתוני התיק הנוכחי. בגדר מצבים זהים או דומים נכללים מקרים של ריב בין שתי קבוצות או חמולות, כאשר המעורבים מכירים זה את זה והם בעלי אינטרס קבוצתי משותף. לחלופין, כאשר מדובר בקבוצת אנשים שיש קשר ביניהם שנפלו קורבן למעשיו של אדם אחד (תלמידים בבית ספר או עובדים במקום עבודה משותף שבוצעו בהם עבירות מין על-ידי מורה, מעביד, עובד אחר וכיו"ב). החשש במקרים אלה הוא מפני אותם דברים עליהם מצביע הסנגור: שיחות משותפות המזינות זו את זו בפרטים, חוסר יכולת להבחין בין מה שנקלט בעיני העד ומה ששמע באותן שיחות, מוטיבציה, הזדמנות וכו'.
העובדה שמדובר בקו טיעון מוכר ושכיח - אינה מכרסמת במשקלו, ובתוקפם של גורמי הסיכון שפורטו לעיל, ואלה –אכן קיימים. הדרך היחידה להתמודד אתם היא על-ידי בחינה זהירה ומדוקדקת של כל עדות בפני עצמה ושל המכלול כולו. זאת בהבדל מפסילה גורפת ומוקדמת של העדויות כולן, שהרי פסילה כזו, כמוה כאמירה כי אין טעם בחקירה במצבים "קבוצתיים".
המלאכה מוטלת על שכמה של הערכאה הדיונית האמורה להשתמש בכל הכלים העומדים לרשותה, התרשמות, השוואה פנימית של גירסת כל עד, השוואה חיצונית, השתלבות העדויות, הגיון הדברים, נסיון החיים ושאר החומרים המרכיבים יחד את קביעת ממצאי העובדה. לא כל שלב באותו תהליך מורכב של איזון ובדיקה אמור לבוא לידי ביטוי בהכרעת הדין, והדעת נותנת כי לא כל שבריר ראיה יוזכר בה, שאחרת – אין לדברים סוף. התוצאה הכוללת צריכה לשקף אותה זהירות וקפדנות הרואה לנגד עיניה את גורמי הסיכון, ולא מעבר לכך.
10.הביקורת של ערכאת הערעור במקרים אלה, אינה שונה במהותה מהביקורת על כלל ממצאי עובדה וממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית.
עדיין:
"הלכה היא, כי בית-המשפט בשבתו כערכאת ערעור איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית-משפט של הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדויות, התרשמה מהן ובחנה אותן, אלא במקרים חריגים (ראו ע"פ 11/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 769, 780; ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1) 225, 234). בפרט כך הוא כאשר מדובר בממצאי מהימנות, שהרי הערכאה הדיונית היא המתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים וממהימנותם, כשבעניין זה יכולתה של ערכאת הערעור מוגבלת (ראו ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(3) 393, 437)." (ע"פ 10943/03 אלעסימי נ' מדינת ישראל , טרם פורסם).
11.לענייננו: בפסק דין ארוך ומנומק סקר בית משפט קמא את מכלול הראיות אשר הובילו אותו למסקנה כי המערער אכן זרק את גוף החימום אשר פגע במנוח והביא למותו. בניגוד לטענת הסנגור, הדרך שהלכה בה כבוד השופטת קמא מצביעה על ערנות לגורמי הסיכון והתחשבות מרבית בהם. כך למשל, לאחר ניתוח עדות אדהם המשתרע על כשמונה עמודים, כותבת השופטת קמא -
"הגיעה העת להסיק מסקנות לגבי עדות אדהם: העד עשה עלי רושם מהימן לעניין טענתו, כי זיהה את הנאשמים על הגג...הגעתי למסקנותי אלה, לאחר ששקלתי את העובדה, המקובלת עלי, כי עד זה, כמו גם האחרים, היה לו זמן רב, של כיומיים, והזדמנויות, בין היתר בשהותו בצוותא בבית החולים עם בני המשפחה, לשמוע מאחרים על מה שראו או שמעו" (עמוד 13 להכרעת הדין).
כך, באותה זהירות, בחנה השופטת קמא גם את יתר העדויות. כל אחת מהן נבחנה בנפרד, תוך התייחסות לנושאים פרטניים שונים שעלו בה, לרבות ובמיוחד אותו קטע ספציפי בהתרחשות, עליו העיד עד זה או אחר.
12.במסגרת השיקולים לעניין מהימנות העדים, הדגישה כבוד השופטת קמא דווקא את אי ההתאמה, ואי החפיפה המלאה בעדויות השונות. לו תיאמו העדים את עדויותיהם, כפי שטוען המערער, היו מוסרים גרסה אחת, אחידה ופשוטה אשר לפיה המערער נראה על הגג, זורק את גוף החימום ופוגע בראש המנוח. בפועל, כל עד מסר את גרסתו שלו, המתארת רק חלק אחד מהתָצְרֵף (פָּאזֵל) כאשר על פני הדברים אין "חלוקת תפקידים" באופן שהעדים השלימו במדויק זה את דברי זה עד להקמת התמונה הכוללת.
עיון בעדויות מצביע על כך שאין מדובר בעדים מתוחכמים אשר ניסו במכוון להימנע מיצירת גירסה מושלמת ומתואמת, כדי להעניק מימד של שכנוע ואוטנטיות לדבריהם. אין גם טענה כזו. אדרבה, הסנגור טוען כי חלקי "התצרף" אינם מתמזגים זה בזה, ויש "חריקות" וחריגות המצביעות על כך כי שגה בית משפט קמא, כאשר סבר כי ניתן להגיע על סמך דבריהם לכלל מסקנה ודאית, באשר לרצף ההתרחשויות שהסתיימו במותו של המנוח.
את הרצף יש כמובן לבחון. אולם לעניין הטעון "הקבוצתי" דהיינו כי מדובר "בעדויות חשודות" בשל כל אותם גורמים שנמנו לעיל – הטענה היא טענת חרב פיפיות: אם תאמו, ליד מיטתו של המנוח, או בכל מקום אחר - מדוע לא נקשרו הקצוות? מה פשוט יותר מהתייצבותם של מספר עדים (הרוצים ברעתו של המערער) שיעידו כי ראו את כל האירוע מתחילתו ועד סופו? האמור לעיל נכון גם תוך התייחסות לאפשרות שמדובר בעדים שלא התכוונו לשקר במודע, אלא שאותה ישיבה משותפת על-יד מיטת המנוח וגל השמועות – גרמו להם להשלים בדמיונם את מה שלא ראו במו עיניהם. עדיין – "המוצר" הסופי של הדיונים ליד מיטת המנוח, והזנת העדים אלה בדברי אלה, צריך היה להביא לכלל סיפור שלם מתחילתו ועד סופו, לפחות מפי חלק מהעדים.
משכך – המשמעות שייחס בית משפט קמא לחוסר האחידות – ראויה ובמקומה.
13.ושמא אותן "חריקות", והעובדה שהעדויות אינן מהוות רצף בהיר ומובנה שפורש את התמונה ללא צורך בפרשנות או בהשלמות נוספות, מצביעות על כך שאכן אין אמת בדברי העדים?
על דרך תשובה מן הראוי לצטט את האמור בע"פ 564/78 שחאדה נ' היועץ המשפטי לממשלה , פד"י לג(3) 80, 81 כדלקמן:
". . . שבעדויות על קטטה רבת משתתפים כזאת אין לצפות לכך שלא תהיינה סתירות בפרט זה או אחר, כאשר העדים חזו במחזה מרגש המתחולל לנגד עיניהם במהירות וקשה לאדם לשחזר לאחר מכן את מהלך הקטטה על כל פרטיה, ומה גם שכל עד רואה את האירועים מזווית ראיה שלו. תפקידה של הערכאה הראשונה הוא לבור עיקר מטפל ואנו לא נהרהר אחר ממצאיה על פי נימוק הנעוץ כולו בהשוואת עדות עם עדות . . .".
הדברים מבטאים את תמצית הנסיון השיפוטי באשר למצבים אלה, כמו גם נסיון חיים, והגיון פשוט. לפיכך – גם עדויות שאינן מתאימות זו לזו בצורה מושלמת ככפפה ליד, יכולות להוות תשתית איתנה דיה לקביעת ממצאים.
14.מכאן ואילך הדיון יתמקד בסוגיות מרכזיות פרטניות עליהן התעכב הסנגור. הראשונה שבהן, האם היה המערער על הגג. כפי שצוין לעיל – לפתחו של בית משפט קמא הוצבה גם השאלה האם בכלל היו אנשים על הגג. שאלה זו – אינה שוב עומדת לדיון, ולמעשה כבר בשלב הסיכומים בבית משפט קמא הוסרה מעל הפרק (ראה עמ' 6 להכרעת הדין שם מצוטטים דברי הסנגור בסיכומיו). דא עקא – ההצהרה בנושא זה באה בשלב מאוחר מפי הסנגור, ולא כך טען המערער. בתשובה לשאלת באת כח התביעה בבית משפט קמא, עמד המערער על כך שלא היה אף אחד על הגג (ראה עמ' 180-181 לפרוטוקול). המעבר בין הסכמה מלאה לכך שהיו אנשים על הגג, לגירסתו המקורית של המערער שבה התכחש לכך ואף ניסה לתת הסברים מדוע הושלכו אבנים על הגג אם לא ניצב עליו איש – אינה עניין של מה בכך. על פניו המסקנה המתבקשת היא כי המערער שיקר בנקודה זו, ויצר לעצמו מעין "מרחב סטרילי" בכך שטען שאיש לא היה על הגג. השקר בנושא זה משמעותי, עומד בקריטריונים של שקרי נאשם היכולים להוות סיוע (אם יש צורך בכך), (ראה ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל , פ"ד כח(2), 203), ויש לו השלכה לעניין קבלת גירסתו באשר לכך שהוא
לא היה על הגג.
15.את קביעתו כי אכן היה המערער על הגג השתית בית משפט קמא על עדותם של אדהם שומרי, מערוף אסעד, אשרף אסעד, ג'מאל אסעד, וסלאח שומרי. עיקר הביקורת בטיעוני הסנגור יצא כנגד עדותו של אדהם, ובמסגרת עדותו – אותו חלק שענייננו הדרך בה הגיעו המערער ופאדל לגג. אליבא דהסנגור: הדרך עליה דיבר אדהם (טיפוס מגג נמוך יותר לגג גבוה יותר ומשם לגג, תוך העזרות באדם נוסף וללא סולם) אינה אפשרית. הזיהוי של המערער על הגג מושתת על החלק הראשון לגירסתו קרי כי ראה את המערער מטפס לגג ולא ניתן לנתק בין השניים. בית משפט קמא, למעשה לא התמודד עם הקשיים שבגירסת אדהם ומסקנתו כי ניתן לסמוך על דבריו – שגויה.
16.אדהם הוא אכן עד חשוב ומרכזי, אלא שאינו העד היחיד הממקם את המערער על הגג. כשלעצמי – לא ראיתי גם סיבה שלא לקבל את ממצאיו של בית משפט קמא באשר לאדהם המבוססים על הִתָכנות באשר לגירסתו, ולא על וודאות כי כך אכן בוצע הטיפוס (פסקה 8 להכרעת הדין). לטיפוס בפני עצמו אין חשיבות, השאלה היא האם גירסתו של אדהם באשר לדרך בה הגיע המערער לגג, משמיטה את הקרקע (תרתי משמע) תחת טענתו כי זיהה את המערער על הגג. אדהם העיד כי ראה את המערער ופאדל על הגג, וזאת גם כעובדה עצמאית שאינה בהכרח פונקציה של דרך העליה על הגג . מהקשר הדברים נראה כי בית משפט קמא האמין לו בנקודה זו, תוך שהוא מציין כי יכול היה לומר כמו עדים נוספים, כי זיהה את המערער על הגג גם מבלי שראה את דרך הגעתו. ניסוי שנערך על-ידי אחד השוטרים הצביע על כך כי התאורה במקום אפשרה זיהוי על הגג (ת/9). בית המשפט היה זהיר דיו כדי לקבוע, שלעניין זיהויו של המערער בשעה ששהה על הגג, כמי שזרק את גוף החימום – עשה זאת אדהם רק על-פי חולצתו הלבנה ולא על-פי תווי פניו. (לעניין הזריקה – אתייחס להלן). בין בשל האפשרות לנתק את חלקי הגירסה זה מזה (כרכיב בבחינת אמינותו של אדהם שיכול היה להימנע מהתייחסות לדרך הגעת המערער לגג, כפי שהדבר הוסבר על-ידי בית משפט קמא) ובין משום שאין סיבה להתערב באמון שנתן בית משפט קמא באדהם – אמון המבוסס בין היתר על התכנות, יש להותיר בעינה את מסקנתו של בית משפט קמא. קיומם של עדים נוספים, מהווה תמיכה רבתי בקביעתו של בית המשפט כי ניתן לסמוך על אדהם במגבלות הזהירות שבית המשפט הציב לעצמו.
17.גוף החימום מי זרק, האם פגע במנוח?
הקביעה כי המערער זרק את גוף החימום נשענת על מספר עדויות: אדהם – שזיהה את המערער כזורק אבנים וכן ראה כי הוא תופס את גוף החימום ומעיף אותו למטה. (כאשר הזיהוי הוא כאמור על-פי חולצתו הלבנה של המערער ולא על-פי תווי פניו). אשרף אסעד שראה את המערער זורק "משהו מברזל" . סאלח שומרי אשר ראה את המערער לפני שזרק את גוף החימום ואחר כך לאחר שנזרק, כאשר הוא עצמו היה אז ליד המנוח. סלאח ראה שהמנוח נופל ולידו מתגלגל הברזל, ואז הסתכל למעלה וראה את "הבן אדם עם החולצה הלבנה" והבין שזה המערער אותו ראה קודם כשהוא לבוש חולצה לבנה. לכך מצטרפים העדים הנוספים - ג'מאל, שראה את המערער על הגג כשהוא משליך אבנים ומערוף שראה אותו על הגג בזמן שנזרקו ממנו אבנים. מנגד, ניצבת התכחשותו של המערער לעצם הימצאותו על הגג, שלא לדבר על זריקת אבנים.
באשר לפגיעת גוף החימום במנוח העידו, אדהם, סאלח, שהיה גם זה שאסף את גוף החימום והביאו למשטרה כמה ימים מאוחר יותר וכן העד נעים שומרי אשר הבחין במנוח נופל, ולידו נופל גוף החימום. הוא הבחין בשתי דמויות על הגג, לא זיהה את המערער אולם זיהה שתי דמויות על הגג העונות בקווים כלליים לתאורם של המערער ופאדל.
18.די בעדותם של אדהם ואשרף, שהיו מהימנות על בית המשפט כדי לקבוע שהמערער אכן זרק את גוף החימום. מדובר בעדויות ישירות וחד משמעיות. שמא משום כך ממקד הסנגור את טיעונו בשאלת הפגיעה של גוף החימום, במנוח. לטענת הסנגור: "אין ראיה כי אכן גוף החימום פגע בראש המנוח הפוכו של דבר יש אחיזה בחומר הראיות . . . כי גוף החימום לא פגע במנוח" (סעיף 52 להודעת הערעור). הטענה נשענת על כך שגם העדים שהעידו על כך שהמנוח נפגע – לא ראו ממש את המגע בין גוף החימום לראשו של המנוח. כיוון שכך, טוען הסניגור כי יתכן שהמנוח נפגע מן האבנים שהושלכו ולאו דוקא מגוף החימום.
אין ממש בטענה לא מן הפן העובדתי ולא מן הפן המשפטי – ראייתי שעניינו הגדרת רמת הוודאות הנדרשת. אותה רמת וודאות, שהעדרה – מצביע על קיומו של ספק סביר.
מן הפן העובדתי: אדהם העיד כזכור כי הבחין במערער משליך את גוף החימום, ואת גוף החימום פוגע במנוח (ראה עמוד 27 לפרוטוקול). קשה לדרוש עדות ישירה מזו. וקבלתה – מסיימת למעשה את הדיון. אלא שבכך לא מסתכמות כאמור הראיות: נעים שומרי העיד כי ראה את המנוח נופל וגוף החימום לידו. סאלח העיד כי "ראיתי משהו שנחת על הראש שלו, נחת על הראש שלו ברזל והברזל הזה היה לידו". בעקבות שאלות נוספות של הסנגור ובית המשפט הבהיר העד כי לא ראה את הברזל פוגע, אבל "ראיתי את הברזל ליד הבן אדם הזה והבנתי, זה בן אדם טיפש יכול להבין שהברזל הזה פגע בראש שלו, לא משהו אחר" (עמ' 101 לפרוטוקול).
19.את רמת הוודאות הנדרשת ניתן לזהות במקרה זה על-פי אותו ניסוח עילג של סאלח. משפטית – השאלה היא, האם אותה הבנה של "בן אדם טיפש" המקשר מיידית בין הברזל שנופל לידו, והאדם שנופל לידו, די בה כדי לקבוע שאכן האדם והברזל קשורים זה בזה בקשר טרגי שהסתיים במוות. נראה לי כי התשובה – אינה יכולה להיות מוטלת בספק. ההבנה, כי הברזל הוא שפגע במנוח, בשל "הבו-זמניות" שבין נפילת הברזל לנפילת המנוח, היא שוות ערך לאמירתו המקורית של סאלח כי ראה את הברזל נוחת על הראש שלו. אין בדברים חזרה מאמירה זו , ואין כירסום ברמת הוודאות בהשוואת שתי האמירות זו לזו. אותה בו זמניות יוצרת את רמת הוודאות עליה דיבר כבוד השופט חשין (כתוארו אז) בפרשת סימון בן ארי:
"כאן המקום לציין כי לשם הוכחת אשמתו של נאשם מעבר לספק סביר, לא נדרש כי מידת ההוכחה תגיע "עד כדי הוכחה מלאה ובטוחה במאת האחוזים - אם דבר כזה בכלל אפשרי. על התובע לשכנע מעבר לכל ספק סביר אכן לא מעבר לכל ספק שהוא, אף אם רחוק הוא ביותר ובלתי מתקבל על הדעת" (פרופ' א. הרנון, "דיני ראיות" (ירושלים, תש"ל), עמ' 214-213). בית המשפט אינו יכול ואינו חייב להרשיע את הנאשם על סמך ודאות מוחלטת (ראה ע"פ 401/72 ויטפלד נ' מדינת ישראל , פ"ד כח(1) 813, 882; ע"פ 546/79 סולטן נ' מדינת ישראל , פ"ד לד(2) 721; וכן י' קדמי, "על הראיות" חלק שני (1991) עמ' 829-828)". (ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל . פ"ד מט(3), 45 ,עמ' 69-70).
וכן את דברי הנשיא א' ברק בפרשת אלעוביד:
אכן, מצווים אנו לבסס הרשעה בדין הפלילי מעבר לספק סביר. רמת הוכחה זו מניחה אפשרות הרשעה למרות קיומן של חלופות נסיבתיות אחרות שמשקלן אינו סובסטנטיבי (ראה: ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ; ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל [פ"ד מז(2) 565, בעמ' 569) ; היא מניחה אפשרות הרשעתו של אדם בדין בהיעדר ספק סביר אובייקטיבי - ולמרות קיומו של ספק סובייקטיבי (ראה: ע"פ 5133/96 פלוני נ' מדינת ישראל [פ"ד נ(3) 424, בעמ' 432-431). הרשעה מעבר לספק סביר אין משמעה הכרח בוודאות מוחלטת בהרשעה ובאשמתו של הנאשם (ראה: ע"פ 1579/93 אלעזזמה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ברי אפוא כי עצם קיומם של ספקות והתלבטויות אינו גורר אחריו בהכרח את זיכויו של הנאשם. לא כל ספק הינו "ספק סביר". לא כל תהייה או קושיה הם מן הסוג והמידה, שיש בהם כדי לקעקע את הרשעתו של נאשם ולהטיל ספק סביר באשמתו". (דנ"פ 4342/97 סולימאן נ' מדינת ישראל , תק-על 98(2), 23, עמ' 135, ההדגשה אינה במקור ד.ב.).
לענייננו: אפילו היו עדויותיהם של נעים וסאלח העדויות היחידות בנקודה זו די בהן לעניין קביעה כי גוף החימום אכן פגע במנוח, וגרם לפציעתו שהסתיימה במותו.
20.כמשקל נגד לוודאות העולה מדברי העדים באשר לכך שגוף החימום פגע במנוח וגרם לנפילתו – מציב הסנגור לוח זמנים, שלשיטתו מצביע על כך שלא יתכן שאכן המנוח נפגע מגוף החימום. לוח הזמנים מתבסס על עדותו של אשרף שהעיד כי ירד מביתו 5-10 דקות לאחר האירוע והמנוח עדיין לא פונה. "אין זה מתקבל על הדעת והדבר עומד בניגוד לעדים אחרים כי המנוח היה מוטל במקום כחמש או עשר דקות לאחר שנפגע ורק אז פונה מן המקום" (סעיף 98 לערעור).
רק משום שנראה כי הסנגור יחס משמעות ומשקל לעניין זה אומר בקצרה כדלקמן: אין כל משמעות להערכת זמן הנעשית בנסיבות אלה. עצם הנקיבה באומדן של 5-10 דקות מצביע על חוסר הממשות שבו, שהרי מדובר בהכפלת הזמן – 5 לעומת 10. במהומה ששררה במקום, וכאשר אין מדובר בפינוי מסודר אלא בהחלצות של אחד הנוכחים (נעים שומרי), לפנות את המנוח, יתכן בהחלט כי חלפו דקות ספורות עד הפינוי. השאלה אם מדובר ב- 5, 10, מעט יותר או מעט פחות – אינה משמעותית.
21.מחדלי חקירה – דוקטרינת הנזק הראייתי.
המחדל העיקרי עליו מצביע הסנגור, הינו הימנעות המשטרה והתביעה משליחת גוף החימום לבדיקות מעבדה שונות. בדיקות אלה – היו יכולות להוסיף מימד אובייקטיבי מנותק מדברי העדים, באשר לשאלה האם פגע גוף החימום בראשו של המנוח.
על שניים מלין הסנגור:
1.על עמדתו של בית משפט קמא בנושא זה. בית המשפט אומנם מתח ביקורת על המחדל, אולם נראה כי יצא מנקודת ההנחה שהבדיקות יכולות היו לחזק את ראיות התביעה, ולא מעבר לכך. בית המשפט לא סבר כי יתכן שהחוקרים לא שלחו את גוף החימום לבדיקה משום שהשתכנעו כי הוא לא פגע במנוח. הסנגור מפנה בעניין זה לבדיקה חיצונית שנערכה (ת/5) על-ידי אחד החוקרים ואשר בה לא נתגלו ממצאים מפלילים, ולטענתו, בהעדר בדיקה נוספת, יש לייחס לה את מלוא המשקל.
2.על ההיבט הכללי שעניינו בכך שבית המשפט נמנע מלייחס את המשמעות המשפטית המתחייבת מהימנעותו של צד (התביעה) מהבאת ראייה רלוונטית. חזקה על צד שכך נוהג כי הוא חושש מהבאתה של הראיה, והדבר מחליש את יתר ראיותיו של אותו צד.
22.בית משפט קמא אמר בנושא זה כדלקמן:
"... בעיקר תמוה הוא שגוף החימום אף לא נבדק במעבדות המשטרה ... ויש בכך כדי להעיד ... על חקירה רשלנית ואף חבל הוא שהתביעה לא הקפידה על השלמת החקירה בנושא זה, אולם על פי העדויות שבפני משוכנעת אני כי גוף החימום נזרק מהגג ועל ידי הנאשם נעים פגע במנוח והרגו" (פסקה 44 להכרעת הדין).
על כך שמן הראוי היה לערוך בגוף החימום כל בדיקה אפשרית – לית מאן דפליג. הביקורת שמתח בית משפט קמא במקומה. השאלה שבפנינו היא האם אי עריכת הבדיקות די בו כדי להטיל ספק באותו שכנוע שהיה נחלתו של בית משפט קמא. נראה לי כי לכך – אין מקום. השאלה עליה צריך בית משפט לענות, היא לעולם האם הראיות שהובאו בפניו די בהן לצורך הוכחת אשמתו של נאשם מעבר לספק סביר, בהבדל מהשאלה האם היו ראיות אחרות, נוספות, טובות יותר שניתן היה להביאן. שיטת המשפט שלנו אינה דורשת את הראיה המכסימלית, אלא את הרמת נטל השכנוע. כך למשל נאמר בע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4), 200 ,עמ' 208-209 - "הדין הוא שדי בראיה "מספקת" ואין כלל המחייב את התביעה להציג את הראיה "המכסימלית" שניתן להשיג" וראה עוד: ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988, ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1), 135 ,עמ' 142-143, ע"פ 11331/03 משה קיס (אריק- בר) נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3), 453 ,עמ' 478-479.
המציאות מוכיחה, כי כמעט בכל תיק ניתן להצביע על מחדלי חקירה כאלה ואחרים. משמעותם, משקלם והפער שהם יוצרים (אם הם יוצרים) במארג הראיות – הוא עניין לערכאה הדיונית הבוחנת את המכלול. בתוך נוסחה זו משתלב גם הכלל הראייתי שעניינו הימנעות מהבאת עד. גם באשר אליו השאלה היא עד כמה "האין" מכרסם במשקל ה"יש". במקרה הנוכחי אין מדובר אפילו באי הבאת עד במשמעותה המקובלת. מדובר במחדל חקירתי שגרם לכך שראיה מתבקשת – לא באה לאויר העולם, בהבדל מראיה קיימת, שצד נמנע מהבאתה.
23.דוקטרינת "הנזק הראייתי", אותה מבקש הסניגור לשאוב מהמשפט האזרחי היא למעשה וריאציה נוספת על אותו נושא. ספק בעיני אם החלתה על המשפט הפלילי (סוגיה שנויה במחלוקת בפני עצמה) תשנה סדרי בראשית באשר להרמת נטל השכנוע, מהותו של הספק הסביר, או אדני יסוד אחרים בדיני הראיות.
כך נאמר בנושא זה ב ע"פ 4855/02 מדינת ישראל בורוביץ , תק-על 2005(1), 4756 , ב עמ' 4792 :
"טענת המערערים, כי מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי יש להניח לטובתם את ההנחות העובדתיות הטובות ביותר עבורם, אינה אלא הטענה, כי פגמי החקירה שהתגלו מעוררים ספק סביר, שמא מתקיימות העובדות הנוחות להם ביותר, וכי על התביעה מוטל להסיר ספק זה. יצוין, כי הכרת הפסיקה בתחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט האזרחי (בפן הראייתי-דיוני שלה) נועדה לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות החסרות, מן התובע, שמלכתחילה נושא בו, אל הנתבע אשר גרם ברשלנותו לנזק הראייתי (ראו: ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (טרם פורסם), בפסקה 19, והאסמכתאות המובאות שם). אלא שבענייננו, כאמור, הנטל להוכיח כי העובדות החסרות אינן יוצרות ספק סביר באשמה מוטל ממילא על כתפי התביעה, ונמצא כי להחלת הדוקטרינה על ענייננו אין כל משמעות מעשית. זאת ועוד: לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של "תיקו ראייתי" בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי; שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו". (ההדגשה אינה במקור ד.ב.)
הדברים מדברים בעד עצמם, ואינם טעונים פרשנות.
לעניין "התיקו הראייתי" הנזכר בעניין בורוביץ (לעיל) מתקשר בענייננו גם הנתון הבא: תוצאות הבדיקות במקרה זה, תהיינה אשר תהיינה, אינן יכולות להטות את הכף לטובת המערער. התוצאה האופטימאלית מבחינת המערער יכולה היתה להיות, כי על גוף החימום לא יתגלה כל ממצא, המצביע על כך שאכן פגע במנוח (בדומה לאמור בת/5 אליו הפנה הסנגור). אלא שאף זהו נתון של "תיקו": העדרם של ממצאים פיזיים, אינו בהכרח ראיה לכך, שהגוף לא פגע במנוח מבלי להותיר סימנים. לפיכך, בניגוד לטענת הסנגור – הפוטנציאל הראייתי שגלום היה בבדיקות יכול היה לסייע רק לתביעה. באשר לטרונייתו של הסנגור על עמדתו של בית משפט קמא: מלכתחילה – קרא הסנגור בביקורת שמתח בית משפט קמא את מה שאין בה, קרי הבעת דעה. בדיעבד, כפי שהוסבר לעיל, אין מדובר כאמור בראיה בעלת פוטנציאל של זיכוי. ושמא משום כך, לא עתר גם הסנגור, ולוּ גם במהלך הדיון בבית המשפט, לשליחת גוף החימום לבדיקות מעבדה (גוף החימום עדיין היה בידי המשטרה).
סוף דבר
23.בפני בית משפט קמא עמדה משימה קשה ומורכבת בדרך לקביעת ממצאי עובדה. אציע לחבריי שלא להתערב בממצאים אלה שנעשו תוך מתן תשומת לב לגורמי הסיכון שפורטו לעיל, ושיקלולם.
24.העתירה החילופית – זיכויו של המערער מעבירת ההריגה והרשעתו בעבירה של גרימת מות ברשלנות.
בהרשיעו את המערער בעבירה על סעיף 298 במקום עבירת רצח בכוונת תחילה, על-פי סעיף 300 (א)(2) כעתירת התביעה, אמר בית משפט קמא כדלקמן: "לא שוכנעתי כי נעים (הכוונה למערער – ד.ב.) כאשר זרק את גוף החימום הבחין דווקא במנוח וכיוון אליו. יתכן כי נעים תפס את גוף החימום שנקרה לידו וזרק אותו לאותה מטרה בה זרק את האבנים להרתיע להרחיק ..." (עמ' 28 להכרעת הדין). על בסיס אמירה זו טוען הסנגור, כי המערער, בהנחה שעמד על הגג "היה נתון תחת סכנה מיידית עקב זריקת אבנים לעבר הגג עליו עמד ... זריקת הברזל נעשתה באופן ספונטני כדי לעצור את מטר האבנים והסכנה בה היה נתון" (סעיפים 6-7 לפרק הערעור השני).
כיוון שכך – אליבא דהסנגור, מדובר לכל היותר בעבירה של גרימת מות ברשלנות. אין ממש בטענה. למסקנתו, כי הוכחה עבירת ההריגה, הגיע בית משפט קמא, לאחר שקבע כי הוכחו רכיב המעשה ורכיב הכוונה. לעניין הכוונה נקבע כי הוכחה מודעות לטיב המעשה, קיום הנסיבות, ולתוצאה העלולה להיגרם. קביעות אלה- אין הסנגור תוקף. הטענה כי המערער היה "תחת סכנה מיידית", היא מעין טענה של הגנה עצמית על-פי סעיף 34 י. לחוק העונשין, ואין לה ולא כלום עם הוכחת יסודות העבירה בה הורשע המערער. לא נטען לקיומה של הגנה זו, וקשה להעלות על הדעת, כיצד ניתן לטעון לה בנסיבות התיק הנוכחי. המערער עלה לגג כדי לזרוק אבנים וחפצים נוספים, יכול היה בכל רגע נתון לרדת מהגג אלא שבחר להגשים את חפצו תוך שהוא מודע לתוצאות העלולות לצמוח מהתנהגותו, קרי פגיעה בעומדים למטה, לרבות פגיעה קטלנית.
ענישה
25.א. גזר דינו של בית המשפט קמא הינו מפורט, מנומק וממצה. השיקולים לקולא אותם מנה הסנגור מצאו את ביטויים במסגרת גזר הדין, נזקפו לזכות המערער ונשקלו כראוי. כך, נסיבותיו האישיות, כך הסולחה שנערכה בין המשפחות וכך העובדה ששהה במעצר מאחורי סורג ובריח, והיה גם במעצר בית תקופה ארוכה. (ראה פסקה 6 לגזר-הדין). יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי במדרג עבירות ההמתה שבראשו נמצאת עבירת הרצח, ובתחתיתו העבירה של גרם מות ברשלנות – נמצאת התנהגותו של המערער ברף העליון, קרי קרוב יותר לעבירת הרצח.
ב.הסנגור הפנה לענישה שהוטלה בתיק 348/01 של בית המשפט המחוזי בחיפה, מדינת ישראל נ' נסראלדין לצד פסיקה נוספת, כחלק מטיעונו כי רף הענישה בתיק הנוכחי, סוטה מרמת הענישה המקובלת והסבירה בנסיבות דומות. הדגש הוסב על תיק 348/01 בשל הקירבה בנפשות הפועלות (משפחות נסראלדין ושומרי), ולדעת הסנגור גם בנסיבות. באותו עניין הוטלו 4 ו-5 שנות מאסר, וזהו הרף אותו מבקש הסנגור שנאמץ.
ג.ערכאת הערעור תתערב בענישה רק מקום שהוכחה סטיה ממתחם הסבירות בגזר הדין של הערכאה הדיונית ולא נראה לי כי יש לכך מקום.
יפים לענין זה דברי הנשיא מ.שמגר בפרשת קריף:
"יש להצטער על ההתערבות של בית המשפט המחוזי בעונש שנגזר במקרה דנן. בית המשפט המחוזי אינו חליפו של בית-משפט השלום, והוא אינו דן בעניין תוך הפעלת שיקולים, אותם היה מפעיל, לו ישב מעיקרו כערכאה ראשונה. ערכאת ערעור נקראת לבחון, אם נפלה טעות משפטית בהחלטתה של הערכאה הראשונה, אם עמדו לנגד עיניה של הערכאה הקודמת שיקולים פסולים או מוטעים, אם הערכאה האמורה התעלמה מנתון בעל חשיבות, אותו היתה צריכה לכלול בין שיקוליה, או אם העונש סוטה באופן קיצוני ומהותי לקולא או לחומרא... (י' קדמי, על סדר הדין בפלילים (דיונון, חלק ב', תשמ"ג, 374). אם ערכאת הערעור תמדוד כל מקרה על פי אמת מידה בלתי מסוייגת ותבחן כאילו מחדש, מהו העונש ההולם, הרי ייפגע מכך ללא הצדקה מעמדו של בית המשפט, ששמע את העניין והתרשם במישרין מן העדויות (ובין היתר גם מגישתו של הנאשם), יתרבו ערעורים, שיוגשו רק מתוך תקווה שערכאת הערעור תנהג בחמלה רבה יותר, וייפגע ערכה של הענישה כאמצעי להגנתו של הציבור הרחב. הנני יוצא מתוך ההנחה, שיהיה בדברים אלה כדי למנוע במקרים דומים התערבות במידת העונש, הנובעת אך ורק ממסקנתו של בית המשפט שלערעור, שלו היה דן בעניין מעיקרו, היה פוסק עונש אחר" (ר"ע
152/84
מדינת ישראל נ' קריף , פ"ד לח(1) 839, בעמ' 840).
בית משפט קמא ראה בנסיבות תיק זה, ביטוי פרטני של תת תרבות הסכין, על כל המשתמע מכך וקשה לחלוק על מסקנה זו. קטטות המוניות, כדוגמת זו הנוכחית שגבתה חיי אדם, הן זן קשה במיוחד בתוך אותה תת תרבות. טיבן של קטטות אלה שהן מתאפיינות באיבוד מוחלט של מעצורים, ולעיתים של צלם אדם, ותוך זמן קצר הן הופכות לארוע פרוע, אלים, בעל דינמיקה משל עצמו שאינו ניתן לשליטה.
ההפניה לתיק 348/01 ספק אם היא יכולה להועיל למערער. נראה שמלאכת ההרתעה לא צלחה בידי בית המשפט באותו עניין, שהרי לא חלפו שנים רבות והסכסוך בין המשפחות גבה קורבן נוסף. מכל מקום הנסיבות אף הן שונות, שכן באותו מקרה דובר שהסכין הגיעה מידיו של המנוח לאחר שתקף את הנאשם. בענייננו המערער מיקם עצמו במקום אסטרטגי ומשם ידה אבנים, וזרק את גוף החימום, ללא מגע ישיר בינו ובין המנוח.
אציע אפוא לחברותיי שלא להתערב גם בנושא הענישה.
ש ו פ ט ת
השופטת ד' ביניש :
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל :
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר.
ניתן היום, ו' באב התשס"ו
(31.7.06).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט
ת ש ו פ ט ת