רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ. אבי גבאי

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' הנשיא גורן) בה קיבל את בקשת המשיבים ומינה בורר לצורך הכרעה במחלוקת שבין המשיבים למבקשת. עיקרה של בקשת רשות הערעור הוא לבטל את החלטת בית המשפט קמא ולהורות כי הסכסוך כולו יתברר בבית המשפט המוסמך ולא בבוררות.

2.בין המבקשת לבין המשיבים נחתם ביום 15.11.01 הסכם לרכישת זכויות במגרש ולבניית בית מגורים עליו (להלן - "הסכם המכר"). כן נחתם באותו יום בין המשיבים למבקשת והמשיבה הפורמלית (להלן – "החברה הקבלנית") הסכם לביצוע עבודות הבניה (להלן – "הסכם הבנייה"). לאחר סיום הבנייה וכניסתם לביתם החדש, מצאו המשיבים ליקויי בנייה שונים במבנה, עליהם התריעו. כאשר ליקויים אלה לא תוקנו, הם פנו לאגודת המהנדסים והאדריכלים לצורך מינוי מומחה על פי סעיף 24 להסכם הבנייה כדי שיכריע בעניינים הטכניים-מקצועיים הקשורים בטענות בדבר הליקויים. המבקשת לא התייצבה בפני המומחה ואילו החברה הקבלנית הודיעה כי ניתן נגדה צו הקפאת הליכים ולפיכך המשיבים מנועים מלנקוט כלפיה הליכים משפטיים כלשהם. בעקבות זאת, פנה ב"כ המשיבים למבקשת והודיע על דרישתו למינוי בורר על פי סעיף 27 להסכם הבנייה, המתמנה על ידי ראש לשכת עורכי הדין על פי פניית אחד הצדדים. המבקשת לא הגיבה גם להודעה זו, והבוררות לא נכנסה להילוך כלשהו. לאור זאת, פנו המשיבים לבית המשפט כדי שימנה בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ד -1984.

3.בפני בית המשפט המחוזי טענו המשיבים כי יש לאכוף את הסכם הבוררות כדי להגיע לפתרון יעיל ומהיר של המחלוקת. מנגד, טענה המבקשת כי אין לקיים בוררות מקום שהחברה הקבלנית אינה צד להליך בשל הקפאת הליכים. שנית, היא טענה כי קבלני המישנה הנושאים באחריות ישירה לליקויי הבנייה אינם שותפים להסכם הבוררות, ולכן פסק-הבורר ממילא לא יחייבם. פיצול הדיון המתחייב עקב כך בין הבוררות לבין הליכי בית המשפט יגרום אי נוחות והוצאות לצדדים, ועלול להביא לתוצאות סותרות בשני ההליכים.

4.בית המשפט התייחס לסוגיית הסמכות למנות בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות, פירש אותו ויישם אותו לענין זה. הוא עמד על כך כי מדובר בסמכות שבשיקול דעת הדומה, על פי טיבה, לשיקולים הנשקלים לצורך עיכוב הליכים בבוררות מכח סעיף 5 לחוק הבוררות. בשני ההקשרים עשויה לעלות השאלה האם ראוי שלא לקיים הליך בבוררות כדי למנוע פיצול אפשרי בהתדיינויות בין צדדים שונים הקשורים לאותה פרשה.

בהפעלת שיקול הדעת, וביישום אמות המידה לנסיבותיו הפרטניות של המקרה, מצא בית המשפט המחוזי כי אין עילה להימנע מקיומה של הבוררות בנסיבות מקרה זה. תכליתו של הסכם בוררות היא בביצועו, והנטל לשכנע בדבר ההצדקה לאי קיומה של הבוררות מוטל על הטוען זאת. העדר מעמד לחברה הקבלנית כצד לבוררות אינו בעל משמעות מהותית במקרה זה, שכן ניתן לקיים את בוררות גם בהשתתפות חלק מן הצדדים בלבד, אם נבצר מחלק אחר לקחת בה חלק. שנית, גם העובדה שקבלני המישנה הפרטניים אינם שותפים לבוררות אינה עילה מוצדקת להכשילה. המשיבים אינם בעלי יריבות עם אותם בעלי מלאכה, אלא הקשר החוזי שלהם הוא עם המבקשת בלבד. בנסיבות אלה, זכאים הם שהבוררות תמוצה לגבי יחסי היריבות שיש להם עם המבקשת, בלא שייאלצו לפנות להליך שיפוטי מורכב ומסורבל שהם אינם חפצים בו. בית המשפט מצא עוד כי הטענות והסעדים המבוקשים בתביעה אכן ראויים להתברר בהליך של בוררות, וכי המשיבים זכאים להכרעה מהירה בסכסוך במסגרת הבוררות. לאור כל אלה, מינה בית המשפט בורר, כאמור.

5.על החלטה זו נסבה בקשת רשות הערעור. המבקשת טוענת כי קיום החלטת בית המשפט המחוזי יסב לה נזק, שכן פיצול הדיון בין הבוררות לבין ההליך השיפוטי הרגיל בינה לבין קבלני המישנה עלול להביא לכפילות מיותרת, סרבול, הוצאות רבות, ואפשרות להכרעות סותרות ביחס לליקויי הבנייה. כמו כן נטען כי, הליך הבוררות לא ימצה את חילוקי הדעות בין הצדדים שכן חלק מעילות התביעה בבוררות נוגעות להסכם המכר, ואינן נכללות בהסכם הבוררות. יתר על כן, כוונת הצדדים בהסכם הבוררות היתה כי לא תקויים בוררות אם הקבלן ייעדר ממנה.

6.דין הבקשה להידחות, אף בלא צורך בקבלת תשובת המבקשים.

סעיף 8(א) לחוק הבוררות קובע:

"נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות, ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן, בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי.

הצדק עם בית המשפט המחוזי בהנחתו כי סמכות מינוי בורר על פי סעיף 8 לחוק הבוררות הינה סמכות שבשיקול דעת (ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם,

פד"י לד(4) 617, 626, כדברי השופט ברק, שם:

"סעיף 8 לחוק הבוררות מעניק סמכות לבית-המשפט למנות בורר במקום שהצדדים לא עשו כן. אין סעיף 8 לחוק הבוררות מטיל חובה על בית-המשפט לעשות כן. סמכותו של בית-המשפט סמכות שבשיקול דעת היא. זו היתה ההלכה לפי הדין הישן (ראה ע"א 589/67 , ע"א 71/68 (קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן, ו-2 אח' נגד מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695), וזהו הדין על-פי חוק הבוררות (ראה אוטולנגי, בוררות, מהדורה שנייה, ע' 130). כעיקרון, יעשה בית-המשפט שימוש בשיקול דעתו וימנה בורר לצדדים, שכן בכך הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים. ומונע סיכולה של כוונתם המשותפת בעת כריתת ההסכם (בר"ע 124/68 , בע' 18 ; בר"ע 158/77 (שמואל סגל נגד נפית השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד לא(3) 389). עם זאת, במקרים מיוחדים רשאי בית-המשפט שלא למנות בורר לצדדים. כפי שאומר השופט מני: 'בענין זה נטיית בית-המשפט היא לקיים את ההסכם בין הצדדים (וכי) נחוצים נימוקים כבדי משקל, כדי להניע את בית-המשפט לדחות בקשה למינוי בורר ועל-ידי כך לאפשר לצד אשר הסכים לבוררות להשתחרר מהתחייבותו זו' (ע"א 302/64 יוסף לוי חגיז נגד פאג"י חברה פיננסית בע"מ, פ"ד יח(4) 645, 650)".

כפי שהובהר באותו ענין, שיקול דעת זה מופעל בהשראת שני ערכים שראוי לקדם בהקשר זה: האחד – ליתן ממשות ותוקף לכוונה החוזית של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות, ולא לסכלה; והשני – לעודד את הפעלתו של מוסד הבוררות, המהווה חלופה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות בערכאות השיפוט. חלופה זו משלבת גמישות בסדרי הדין ולעיתים אף במשפט המהותי, ומאפשרת מיצוי הדיון במחלוקת במהירות, ביעילות ובאמצעות גורמים מקצועיים בעלי מומחיות, שמומחיותם עשויה להיות רלבנטית לענין. העקרונות לפיהם ראוי לכבד הסכמי בוררות, והאינטרס הציבורי לחזק את מוסד הבוררות, הם העומדים ביסוד הכלל כי נדרשים שיקולים כבדי משקל כדי להניא את בית המשפט מלמנות בורר לביצוע הסכם בוררות כאשר הוא מתבקש לכך.

שיקוליו של בית המשפט בדונו בשאלה האם יש להימנע ממינוי בורר, דומים לשיקוליו בשאלה האם יש להורות על עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, כאשר בשני המקרים, יש לבחון האם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות (רע"א 158/89 ברכיה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' גד ביטון

[פדאור (לא פורסם) 94 (2) 102], עמוד 2, ס' אוטולנגי, "בוררות – דין ונוהל" , (מהדורה רביעית מיוחדת תשס"ה), עמ' 417). מגוון השיקולים שניתן להעלות כנגד אכיפת הסכם בוררות הוא רחב, ומערב הן שיקולי צדק הנוגעים לבעלי הדין עצמם ולמערכת היחסים ביניהם, והן אינטרסים כלליים הנעוצים באינטרס ציבורי רחב (אוטולנגי, שם, חלק שני, פרק ב' וחלק שלישי, פרק ב'; רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט נ' ברקי פטה המפרים, פ"ד מח(1) 397, 403).

7.הסדרי בוררות בין צדדים לחוזי בנייה משרתים מטרות חשובות, הן אינדיבידואליות לצדדים עצמם, והן כלל מערכתיות. בחירת דרך הכרעה המבוססת על מנגנון מסוכם, שאינה מצריכה היזקקות לבית המשפט, היא חשובה ויעילה, במיוחד מקום שמדובר בשאלות מקצועיות פרטניות שהכרעה שיפוטית רגילה אינה חיונית לבירורן. ההיזקקות לבוררות בתחום זה היא מעשית ויעילה, ועשויה להיות גם זולה וחסכנית יותר. מנגד, האפשרות כי הליך הבוררות לא ימצה את בירור המחלוקת בין הצדדים, אלא יידרשו דיונים נוספים בערכאות שיפוט רגילות, עשוי לשמש, במקרים מתאימים, עילה שלא לקיים את הליך הבוררות. ומנגד, מקום שקיום הליכים שיפוטיים נוספים כאמור אינו ברור מאליו, וכאשר מערכת היחסים בין הצדדים לבוררות עומדת לעצמה, ואינה מושפעת בהכרח מהליכים נוספים בין צדדים נוספים, לא קמה עילה לסכל את הליך הבוררות, ואין הצדקה להוליך את הצדדים להסכם הבוררות להליך שיפוטי ארוך ומסורבל. על אחת כמה וכמה כך, כאשר הצדדים להסכם הבוררות צפו מראש כי בוררות ביניהם עשויה להקיף רק חלק מן הצדדים המעורבים, וקבלו זאת על עצמם (ע"א 2889/01 מן תעשיות שימורי מזון נ' שיא אחזרות בע"מ , פד"י מז(1) 93, 96).

8.בענייננו, הצדדים להסדר הבוררות הניחו כי קיום הבוררות אינו מותנה במעורבות הכרחית של החברה הקבלנית, ובהשתתפות קבלני המישנה במקצועות השונים שנראה, על פני הדברים, כי לא היתה יריבות ביניהם לבין המשיבים. הבוררות התכוונה להכריע במחלוקות אפשריות בין המבקשת למשיבים, וזאת ניתן לעשות בלא זיקה הכרחית לחברה הקבלנית ולקבלני המישנה. האחריות של החברה הקבלנית ושל קבלני המישנה נוגעת בעיקרה למערכת היחסים המשפטית בינם לבין המבקשת, והיא תוכל להתברר, במידת הצורך והאפשרות, בנפרד ובלא זיקה הכרחית לבוררות.

גם הטענה כי חלק מהתביעה של המשיבות נוגעת להסכם המכר ולא להסכם הבנייה אינה עילה טובה שלא לקיים את הבוררות ולמנות בורר. בהנחה שחלק תביעה זה אינו נושא לבוררות, אם ובמידה שהמשיבים יעמדו על תביעתם בהיבטים אלה, יהיה צורך להביא את הענין בפני ערכאה שיפוטית; הסוגיות העולות על פי הסכם המכר ואלה הנוגעות לליקויי בנייה מכח הסכם הבנייה הן שונות זו מזו, ואין סיבה טובה שלא לדון בסוגיות האחרונות במסגרת בוררות מהטעמים שהובאו לעיל, ובהינתן מהותן המקצועית-טכנית שההכרעה בהן מחוץ לבית המשפט מתאימה ורצויה.

9.בנסיבות הענין, אין, אפוא, מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי בהחליטו על מינוי בורר, ולא קמה עילה להתערבות בהחלטתו. לפיכך, בקשת רשות הערעור נדחית.