רע"א 2355/17 ניסים עדיקה נ. יעקב אמסטר, עו"ד

א.

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ' ברעם ) בת"א 8247-11-14 מיום 6.3.17, שבמסגרתה נדחתה בקשת המבקש לזמן עד להשלמת עדותו. עניינה של הבקשה – אימתי יזומן עד, בהינתן שינויים מסוימים בגרסתו, למתן עדות נוספת.

רקע והליכים קודמים

ב.

המשיב מונה כונס נכסים במסגרתו של הליך לפירוק שותפות בין המבקש לאחיו, שהתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים (להלן תיק פירוק השיתוף ). בסופו של יום נסתיים הסכסוך בהסכמה, והאחים חתמו על הסכם פשרה. לימים הגיש המבקש תביעה כספית כנגד המשיב בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 8247-11-14). על פי כתב התביעה, הסכם הפשרה נחתם נוכח הסתמכותו של המבקש על מצגיו הרשלניים – כך נטען – של המשיב, אשר בגינם מכר המבקש בעסקת קומבינציה, בהפסד ניכר לשיטתו, חלק מזכויותיו בנכס מקרקעין ברח' יוסי בן יועזר בירושלים (להלן

הנכס ), שהועבר לו מכוח ההסכם.

ג.

במסגרת היערכותו להליך פנה המבקש לעו"ד מרדכי ברקוביץ, מי ששימש בא כוחו בהקשר עסקת הקומבינציה, לצורך הגשת תצהיר עדות מטעמו. בתשובתו מסר עו"ד ברקוביץ, כי "לא נכון ולא ראוי שינתן תצהיר מטעמי מראש", נוכח היכרותו עם שני הצדדים; כן ציין, כי לא ייצג את המבקש בתיק פירוק השיתוף. בצד זאת נאמר, כי ככל שיזומן ליתן עדות בבית המשפט, "אציג את המידע הידוע לי ללא כחל ושרק". אשר על כן עתר המבקש לזימון עו"ד ברקוביץ למתן עדות בעל פה, וזו אכן ניתנה בדיון מיום 24.11.16.

ד.

בעדותו הטעים עו"ד ברקוביץ, כי לא ייצג את המבקש בתיק פירוק השיתוף ואף לא נטל חלק בתיווך הפשרה בינו לבין אחיו, הגם שפתרון הסכסוך בהסכמה היה ראוי בעיניו. אשר לאירועים נשוא התביעה הנוכחית נאמר, כי המבקש שכר את שירותיו לשם ייצוגו בפניות אל מול בנק המזרחי וגורם חוץ-בנקאי נוסף, במטרה לגייס כספים אשר היו נחוצים למימוש נכסי השותפות, ובפרט לצורך התקשרות בעסקת המקרקעין. על פי העדות, המגעים מול הבנק נערכו במשך "מספר שבועות ממושכים" (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 24.11.16, בשורה 9), ובסופם נתקבלה תשובה שלילית; גם הפניה לגורם החוץ-בנקאי, כך נאמר, לא עלתה יפה. עוד הוטעם, כי עיקר המשא ומתן סביב עסקת הקומבינציה נערך על-ידי המבקש עצמו, והסוגיה הגיעה לפתחו של עו"ד ברקוביץ בין דצמבר 2012 לינואר 2013, "כשהוא [המו"מ לעסקה – א"ר] היה מבושל כלכלית" ( שם , בעמ' 14, שורה 22). בחקירתו הנגדית הבהיר העד, כי מעורבותו בעסקה החלה בדצמבר 2012.

ה.

ואולם, במכתב מאת עו"ד ברקוביץ למבקש מיום 11.12.16 (בעקבות פניה אליו) נאמר, כי בניגוד לתאריכים שנמסרו בעדות – כמפורט מעלה – נתברר כי "המו"מ המשפטי עם ... נציג המוכרים (בעסקת הקומבינציה – א"ר) החל ב-3/2013 ולא קודם לכן" (נספח ו(1) לבקשה). כן נמסר, כי "ככל שתדרש השלמת עדות זו בבימ"ש, אין מניעה לפעול להסדרתה". למכתב צורפו מסמכים שונים, בהם מכתבים מטעמו של עו"ד ברקוביץ לבנק המזרחי מחודש נובמבר 2012 לגבי מימון העסקה, וכן מסמך שכותרתו "הצעה ראשונית להתקשרות בקרקע יוסי בן יועזר" מיום 31.1.13 (להלן מסמך ההצעה הראשונית ).

ו.

נוכח האמור עתר המבקש לזימונו של עו"ד ברקוביץ למתן עדות נוספת. נטען, כי בעדותו נפלו מספר טעויות ביחס למועדי האירועים נשוא התביעה, ואלה עלולות לפגוע ביכולתו של בית המשפט לעמוד על מלוא התמונה העובדתית הדרושה לשם הכרעה בתיק, ומשכך ראוי לאפשר את תיקונן. עוד נאמר, כי מקורן של טעויות אלה – לשיטת המבקש – בהיסח הדעת, וניתן היה למנען אילו הגיש עו"ד ברקוביץ תצהיר בכתב חלף עדותו בעל פה, בהתבסס על המסמכים הרלבנטיים שצורפו למכתבו מיום 11.12.16 הנזכר מעלה. בתגובה מטעם המשיב נטען, כי אין להיעתר למבוקש. נאמר, כי ביסודה של הבקשה ניסיון להגשת מסמך ההצעה הראשונית כראיה, וזאת בניגוד לכללי הדיון. כן נטען, כי הנושאים שלגביהם מתבקש עו"ד ברקוביץ להעיד פעם נוספת אינם מצדיקים את זימונו מחדש; ראשית , נוכח היותם שוליים לסוגיות הנתונות במחלוקת בין הצדדים, ו שנית , משום היעדרן של נסיבות מיוחדות אשר לאורן ייעתר בית המשפט לבקשה מעין זו. בתשובת המבקש לתגובה נטען, כי אין להלום את טענות המשיב. בנוגע למסמך ההצעה הראשונית נאמר, כי מדובר בראיה חיונית, המבססת – בין היתר – את השגיאות אשר נפלו בעדותו של עו"ד ברקוביץ. אשר לטענה לפיה מדובר בנושאים שוליים נאמר, כי סוגית לוחות הזמנים רלבנטית לשם הוכחת הנזקים שנגרמו למבקש נוכח עסקת הקומבינציה – כך על פי הנטען – כתוצאה מרשלנותו הנטענת של המשיב.

ז.

ביום 6.3.17 נדונה הבקשה בבית המשפט המחוזי (השופט מ' ברעם ). במעמד זה שב בא כוח המבקש על הבקשה להעיד את עו"ד ברקוביץ בשנית, בעוד בא כוח המשיב הטעים, כי מרשו עומד על התנגדותו, מן הטעמים אשר פורטו בתגובה כמתואר מעלה. עם זאת נמסר, כי אינו מתנגד לקבלת המסמכים אשר צורפו למכתב מיום 11.12.16, למעט מסמך ההצעה הראשונית. בהחלטה שנתקבלה בו ביום נקבע, כי לא נמצא טעם לזמן את עו"ד ברקוביץ להשלמת עדות. נאמר, כי החלטה זו נסמכת על הטענות שהציג המשיב בתגובתו, וכן על הסכמתו לקבלת המסמכים הנוספים.

בקשת רשות הערעור ותשובת המשיב

ח.

הבקשה הנוכחית, אשר הוגשה ביום 15.3.17, מופנית כנגד ההחלטה האמורה. נטען, כי משעסקינן בהחלטת ביניים ייטה בית המשפט לקבל בקשת רשות ערעור עליה עוד בטרם ניתן פסק הדין בהליך, ככל שיש בה כדי להשפיע באופן ממשי או בלתי הפיך על זכויות הצדדים. לשיטת המבקש, מתקיימות בענייננו נסיבות המצדיקות היעתרות לבקשה. ראשית נטען, כי יש ליתן משקל לעובדה שהעדות נשוא הבקשה ניתנה על-ידי עורך דין, אשר ביקש להופיע כ"קצין בית המשפט", וסירב אגב כך לחתום על תצהיר עדות ככל עד אחר. נוכח זאת טוען המבקש, כי נמנעה ממנו האפשרות לרענן את זכרונו של עו"ד ברקוביץ על אתר, למשל באמצעות המסמכים שצורפו למכתבו מאוחר יותר, אשר ניתן היה לעשות בהם שימוש אילו הוגשו מבעוד מועד במסגרת תצהיר כאמור. שנית נטען, כי מן העדות מתקבל הרושם המוטעה, שלפיו התקשר המבקש עם עו"ד ברקוביץ שעה שעסקת הקומבינציה כבר היתה בשלה, אשר משמיט את הקרקע מתחת לטיעון המרכזי בתביעתו; מכאן, שלתיקונה של העדות חשיבות מכרעת לגורל התיק. שלישית נטען, כי בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו תוך הסתמכות מלאה על תגובת המשיב, בלא שנתן דעתו לטענות המבקש בתשובה לה, אשר מספקות מענה – כך לשיטתו – לרבות מן הטענות שהועלו במסגרתה.

ט.

ביום 26.3.17 הוחלט, כי הבקשה מצריכה תשובה. ביום 25.4.17 נתקבלה תשובתו של המשיב. לטענתו, יש לדחות את הבקשה – בראש וראשונה מן הטעם שהיא נוגעת לעניינים דיוניים המסורים לשיקול דעתו המלא של בית המשפט. הדברים אמורים ביתר שאת, כך נטען, מקום שעסקינן בסמכות להורות על עדות נוספת, אשר שמורה אך למקרים נדירים. אף לגופם של דברים סבור המשיב, כי אין הצדקה להעיד את עו"ד ברקוביץ בשנית. נטען, כי עו"ד ברקוביץ הטעים בעדותו, שהמבקש הוא שערך את עיקר המשא והמתן סביב עסקת הקומבינציה, ועל כן אינו יכול לשפוך אור על הסוגיה האם נערך משא ומתן זה תחת לחץ. אשר למועדי הפניה לבנק המזרחי נטען, כי משאיפשר בית המשפט המחוזי למבקש להגיש את כלל המסמכים שצורפו למכתבו של עו"ד ברקוביץ בהקשר זה – אין הצדקה לזמנו להעיד בנושא.

דיון והכרעה

י.

לאחר העיון בבקשה ובתשובה לה, סבורני – ולא בלי התלבטות-מה – כי אין היא מצדיקה את התערבותנו. ענייננו בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים של ערכאה דיונית, שאמות המידה להיעתרות לה קבועות בסעיף 41(ב) סיפא לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984:

"רשות כאמור בסעיף קטן זה לגבי החלטה אחרת תינתן אם שוכנע בית המשפט כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים או שעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה" .

משמעות הדבר – ככל שהחלטת הביניים בעלת השפעה גדולה יותר על זכויות הצדדים, ובפרט אם נראה כי בחלוף הזמן תיעשה בלתי הפיכה, כך ייטה בית המשפט ליתן רשות ערעור חלף דחית הבירור לאחר מתן פסק הדין ( וראו, למשל, רע"א 1190/17 קסל נ' יוחאי , פסקה 7 (20.3.17) , וכן חמי בן נון וטל חבקין הערעור האזרחי 200–201 (מהדורה שלישית, 2012)).

יא.

הסוגיה של בקשות רשות ערעור על החלטות הנוגעות לזימון העדים מוסדרת במסגרת סעיף 1 לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009 (להלן צו בתי המשפט ). ככלל, תכליתו של הצו להגביל את מתן רשות הערעור על נושאים ספציפיים באופן גורף, וזאת – בהינתן חיבת ההתדיינות הלא מעטה בארצנו – כדי "שלא לסתום את צנרת בתי המשפט, הפקוקה בלאו הכי ממילא במקרים רבים, בהשגה ערעורית בהליכים דיוניים-ניהוליים שבעיקרם אינם מהותיים, אשר ביסודם נתונים הם לשיקולה של הערכאה הדיונית, ושהתערבות ערעורית בהם תהא נדירה ממילא" (רע"א 4846/11 בר עידן יצור ופיתוח בע"מ נ' אברג'ל , פסקה י' (2011)). לענייננו רלבנטי סעיף 1(5), וזו לשונו:

"1. לא תינתן רשות ערעור על החלטה מן הסוגים המפורטים להלן:

...

(5) החלטה בעניין הזמנת עדים, סדר שמיעת עדים, ושאלות המוצגות לעדים לרבות קבלה או דחייה של התנגדות בעניין זה, למעט החלטה על דחיית בקשה לזמן עד או להגיש ראיה, או החלטה בעניין בקשה לעדות מוקדמת".

השאלה המונחת לפתחנו נוגעת כאמור לזימונו של עד בשנית, ועל כן מצויה היא בתפר שבין סוג ההחלטות אשר בהן לא תינתן רשות ערעור, לפי הרישא לסעיף – קרי, כאלה שעניינן זימון עדים, סדר שמיעתם והשאלות המוצגות להם – לבין ההחלטות המוגדרות בסיפא לסעיף, והמוחרגות מן הכלל, ובהן ההחלטה על דחית בקשה לזמן אדם ליתן עדות. יובהר כבר כאן, כי אין לשיטתי מקום לכלל גורף באשר להכללתן של החלטות בדבר זימונו של עד להשלמת עדות בגדרי צו בתי המשפט. נזכיר, כי מטרתו של הצו – ושל סעיף 1(5) בתוכו – להבחין בין החלטות בעלות אופי "טכני" שעליהן חל הצו, לכאלה שעלולה להיות להן השפעה של ממש על ההליך, ושעליהן לא יחול. הדעת נותנת כמובן, כי תיתכנה נסיבות אשר בהן העדת אדם פעם נוספת תהא בעלת חשיבות, לעתים מכרעת, לזכויות הצדדים או לניהול הדיון, ומשכך לא יהא ראוי לנעול את הדלת הערעורית מעיקרא מפני השגה על החלטות כגון דא. ברם, לא ראיתי לנכון לטעת מסמרות בדבר, משהגעתי לכלל מסקנה כי אין הנידון דידן מצדיק את התערבותנו (ראו והשוו רע"א 4405/10 קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' עבד (2010)), והכל כמות שיפורט להלן. הדבר אמור להיות נתון לשיקול דעתו של בית המשפט הדיוני, מתוך שימת קו הפדות בין הטכני למהותי כאמור.

יב.

במקרה דנא נתבקשה השלמה לעדותו של עו"ד ברקוביץ לגבי חלקים ממנה, שעיקר עניינם ברצף הכרונולוגי של התרחשויות המאורעות שעליהם נסבה התביעה הנוכחית. ואכן, ממכתבו של עו"ד ברקוביץ מיום 11.12.16 עולה, כי לא דייק בדבריו באשר למועדים המדויקים שבהם נעשו פניות מטעמו בעבור המבקש, לבנק ולגורם חוץ בנקאי נוסף לצרכי מימון. אולם, דומה כי הצורך בהעדתו פעם נוספת לעניין קונקרטי זה התייתר ביסודו, שכן הנזק העיקרי אשר עלול היה להיגרם מאי הדקויות האמורות – בלא שנביע עמדה באשר לגודלו הפוטנציאלי – כבר נמנע, משקיבל בית המשפט את המסמכים הרלבנטיים המתעדים אותן פניות; בלא שניטע מסמרות, לכאורה כוחם של אלה יפה על פניו לתיקון העדות שבעל פה, בודאי אם קריאתם מלווה במכתב ההבהרה מטעמו של העד עצמו.

יג.

אשר לשאלת בשלותה של עסקת הקומבינציה ומידת מעורבותו הנטענת של המבקש בהבשלתה, ניכר כי עסקינן בסוגיה הנתונה במחלוקת מהותית יותר בין הצדדים במשפט דנא, ואליה אין מקום להידרש במסגרת החלטה זו. טעם זה לבדו די בו לדידי להטות את הכף לטובת אי היעתרות לבקשה הנוכחית, הואיל ומדובר בשאלה שבעובדה – תחום אשר עליו מופקדת הערכאה הדיונית, ובו יתערב בית המשפט שלערעור לעתים נדירות בלבד. בהקשר זה, ומבלי להביע דעה לגופם של דברים, לא מצאתי עילה להתערבות באשר נקבע לעניין הזימון מחדש. ניכר על פני הדברים, כי להבדיל מדבריו המסויגים קמעה של עו"ד ברקוביץ בדיון, לגבי מועדי פניותיו לגופי המימון השונים (וראו, למשל, עמ' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 24.11.16, בשורות 14–15: "הנושא הגיע לשולחני אני מעריך בסביבות דצ' 2012 או ינ' 2013. אולי אפילו אחרי זה . תחילת 2013 בערך ", ההדגשות הוספו – א"ר), עדותו בנוגע לתפקידו של המבקש בעסקה אינה משתמעת לשני פנים: "העסקה הגיעה לשולחני כאשר את המו"מ הכלכלי התובע עשה לבד, לא איתי, לא טיפלתי בכך" ( שם , בשורה 13); "תחילתו של המו"מ נעשתה בלעדיי. אליי הוא הגיע כשהוא היה מבושל כלכלית" ( שם , בשורות 21–22). על רקע זה נזכיר – בלא הבעת דעה בכל אלה – את אמרת עו"ד ברקוביץ במכתבו מ-11.12.16 לפיה "עולה בברור כי המו"מ עם עו"ד מרציאנו נציג המוכרים החל ב-3/2013 ולא קודם לכן", כמתיחסת לחלקו שלו במגעים, ולא למעורבותו המוקדמת של המבקש, ככל שהיתה. אף צירופו של מסמך ההצעה הראשונית (המתוארך ליום 31.1.13) למכתב נועד – כך נראה – כדי לתמוך בנקודה זו ותו לא, ואזכיר רק את התנגדות המשיב לקבלו כראיה בלא שאדרש לטעמיה. אשר על כן, ובשים לב לשיקול הדעת הרחב המסור לערכאת הדיון בכל הנוגע לשמיעת עדויות, איני סבור כי נפל פגם בהחלטה לדחות את בקשת המבקש. עם זאת, אין בדברים אלה כדי לאיין את שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי לשוב ולהידרש לסוגיה, ככל שיסבור – לאחר שמיעת מלוא הראיות בתיק – כי יש מקום להעיד את עו"ד ברקוביץ פעם נוספת, ואף לעניין זה נאמרים הדברים בלא הבעת דעה, כמובן.

יד.

בנתון לאמור, איני נעתר לבקשה. לא אעשה בנסיבות צו להוצאות.

טו.

ובחתימה אביא דברים שנזדמן לי מכבר לומר בעניין המונח "קומבינציה":

"בטרם אמשיך לא אמנע לומר כי ראוי למצוא – אם טרם נמצא – להסכם (או עסקת) קומבינציה שם עברי, הן לשם כבודה של לשוננו והן כדי שלא יהא מי שיערב מונח זה עם ביטוי העגה הנפוץ 'קומבינה', שמשמעו אינו חיובי, ועניינו דרך נפתלת להשגת תוצאה; למונח אחרון זה כבר הומצא פועל ('לקמבן'), וכל השומע תצילינה אוזניו. לא למותר להזכיר, כי מילון אבן שושן המרוכז , מהדורת 2004, מגדיר 'קומבינציה' בשתיים: '(1) צירוף, הרכבת דברים שונים בצורה מסוימת; (2) תכסיס, תחבולה, אמצאה, תכנית מחושבת להשגת דבר מה'. המשמעות הראשונה קרובה להסכם הקומבינציה, השניה – ל'קומבינה'. מילון זה מגדיר 'קומבינה' כמונח מלשון הדיבור שעניינו 'תחבולה מתוחכמת להשגת מטרה מסוימת'. בעקבות תרגומו של מאיר שלי למונח combination ( מילון מונחי אנגלי-עברי – המחבר היה 'הנסח המיתולוגי' של החקיקה במשרד המשפטים לאורך עשורים אחדים) אולי הייתי מכנה זאת בעברית 'הסכם (או עסקת) חבירה' או 'הסכם (עסקת) שילוב'; אגב, מילון מונחים משפטיים עברי-אנגלי

מאת אליהו מוזס משתמש בביטוי 'עסקת קומבינציה'. בירור באקדמיה ללשון העברית העלה, כי הנושא טרם הוסדר בלשוננו. ראו גם הפרק 'מעלליה של עיסקת קומבינציה, הפסד שלא היה וריוח שאינו ממוסה', בספרו של פרופ' יוסף מ' אדרעי אירועי מס, עלייתם (ואיבונם?) של דיני מיסים בישראל , 147" (רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדישטשר , פסקה ה' (2010)).