רע"א 2918/17 ש. כהן הנדסה בע"מ נ. עריית אשדוד

מונחת בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"א 58690-01-17), בגדרה נדחתה בקשה מטעם המבקשת למתן סעדים זמניים.

1.ברקע להליך, תביעה שהגישה המבקשת (חברה בע"מ) נגד המשיבה (עיריית אשדוד), בסכום של 2.7 מיליון ש"ח. במוקד התביעה, טענת המבקשת כי המשיבה הפרה חוזה לביצוע עבודות להשלמת בנייה של בית ספר באשדוד, אשר נחתם בין הצדדים במסגרת מכרז.

המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה למתן סעדים זמניים. במסגרת זו, ביקשה הן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבה לבצע כל פעולה במבנה שתפגע בזכויות המבקשת, והן צו עשה ואל תעשה, כי המשיבה תשיב את המצב לקדמותו ותשיב ציוד למבקשת. בתוך כך, טענה המבקשת כי עומדת לה זכות עיכבון בנכס.

יוקדם ויוער, כי במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי עמדה המבקשת על קיום דיון. ואולם, לנוכח בקשות חוזרות לדחיית דיון מטעם המשיבה, ובאשר הצדדים לא הצליחו לתאם מועד שמתאים ליומנו של בית המשפט – החליט בית המשפט המחוזי לבטל הדיון, ונתן החלטתו מושא הבקשה שלפניי בהיעדרו. כך בהסתמך על הוראת תקנה 241(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ). לגופה של בקשה, קבע בית המשפט המחוזי כי אין באפשרות המבקשת להפעיל את זכות העיכבון, לנוכח הוראות ההסכם בין הצדדים הנוגעות לשלילת זכות עיכבון מהקבלן וויתור על סעדים מניעתיים. לכך הוּסף, כי על הבקשה להידחות גם מן הטעם שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. כך בפרט משום שמדובר בתביעה כספית, ולנוכח הנזק שעלול להיגרם לתלמידי בית-הספר ולקבלנים שאותם שכרה המשיבה לביצוע העבודות.

2.במסגרת הבקשה שלפניי, טוענת המבקשת כי התקיימו בעניינה השיקולים למתן סעד זמני, לרבות לעניין מאזן הנוחות. בהתייחס לאי-קיום הדיון, טוענת המבקשת כי בית משפט קמא שגה עת לא ערך דיון במעמד הצדדים, בהתאם להוראת תקנה 366(א) לתקנות. לשיטתה, אי-מתן אפשרות לחקור את מצהיר המשיבה הינו בבחינת עיוות דין. משכך, מבקשת המבקשת להעביר את ההכרעה לבית משפט קמא, על מנת שיכריע לגופה של מחלוקת. המשיבה מצידה, שבה על עיקרי נימוקיה בפני בית משפט קמא, ואימצה את הכרעתו. יצוין כי לצד הבקשה למתן רשות ערעור, הגישה המבקשת אף בקשה למתן סעד זמני, בגדרה שבה על נימוקיה האמורים.

3.הזרקור מופנה לכך שבית משפט קמא לא קיים דיון בבקשה – חרף עמידת המבקשת על כך. בנמקו החלטה זו, בית המשפט הסתמך, כאמור, על תקנה 241(ד) לתקנות. ואולם, דומה שהמסגרת הדיונית המתאימה, עת עסקינן בבקשה לסעד זמני, מצויה דווקא בתקנה 366(א) לתקנות, שעניינה דיון בבקשה למתן סעד זמני. התקנה קובעת כי " בקשה למתן סעד זמני תידון במעמד הצדדים ...". אמנם, בהמשך תקנה 366, כמו גם בתקנה 367 לאחריה, קבועה דרך למתן צו זמני במעמד צד אחד. אולם בענייננו, כאמור, עסקינן בדחיית הבקשה לסעד זמני, באופן שמסיים את העניין. יוצא שהמבקשת לא קיבלה זכות דיונית העומדת לה, לנסות ולשכנע את בית המשפט טרם נדחתה בקשתה.

4.בשולי הדברים, יוער כי תקנה 241(ד) לתקנות, עליה הסתמך בית משפט קמא בקובעו שניתן להכריע ללא קיומו של דיון, עניינה בקשות בכתב "רגילות" שאינן בקשות לסעד זמני. לכן, התקנה הרלוונטית לענייננו היא תקנה 366(א), כאמור. בכל מקרה, נכון לציין את עמדת תקנה 241(ד) בכל הקשור לקיום חקירת מצהיר. התקנה קובעת כי: "בית המשפט או הרשם רשאי להחליט על יסוד הבקשה, התשובה והתגובה לתשובה לפי תקנות משנה (ג) ו-(ג1) בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם". על אף שמלשון התקנה עשוי להשתמע כי חקירת המצהירים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט ולא בעל הדין – למעשה, קיום דיון איננו החריג אלא הכלל. נקבע בפסיקה, כי לבעל דין זכות לקיים חקירת מצהירים, וכי אין לשלול זכות זו. כך בפרט לנוכח הוראת סעיף 17(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (ראו רע"א 2508/98 מתן י. מערכות תקשורת ואיתור בע"מ נ' מילטל תקשורת בע"מ , פ''ד נג(3) 26 , 37-34 (1998); להרחבה, ראו גם התייחסותי בע"א 1927/10 בידור נאה מפעלי בתי קולנוע בע"מ נ' חן רשף (24.11. 2011), בפסקה 5; וכן אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 711-710, 1213 (מהדורה 12, 2015)). צא ולמד כי מקום בו צד עומד על קיומו של דיון שבו יתייצב מצהיר הצד שכנגד, על בית המשפט להיענות למשאלתו, על פי דרישות תקנה 241(ד).

5.לנוכח כל האמור, החלטתי לקבל את הבקשה למתן רשות ערעור, לדון בה כבערעור – ולקבל את הערעור. החלטת בית המשפט המחוזי מבוטלת. יתקיים דיון בבית המשפט המחוזי. יובהר כי הדברים אמורים מבלי להביע כל עמדה לגופן של טענות הצדדים. בנסיבות אלה, אין להידרש לבקשה למתן סעד זמני שהגישה המבקשת עד להכרעה בבקשה העיקרית.

סוף דבר, הבקשה התקבלה. בשל הנימוקים אין צו להוצאות.