רע"א 2939/13 זיל פלדמן נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת צ'רניאק) מיום 18.3.13 בע"ר 45985-02-13, בגדרו נדחה ערעורו של המבקש על החלטתה רשמת של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת אברהמי) מיום 3.2.13 שניתנה בגדר פש"ר 56535-07-12. עניינה של הבקשה –המצאת בקשה למתן צו לפשיטת רגל ולכינוס נכסים שהוגשה כנגד המבקש, אשר מקום מושבו בארה"ב.

רקע

ב.

המשיב הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו פשיטת רגל וכינוס נכסים כנגד המבקש (פש"ר 56535-07-12). לפי הנטען בבקשה זו, הרקע להגשתה הוא כלהלן: ביום 12.7.07 נחתם הסכם אשראי בין המשיב לבין חברת פ.ד. אחזקות בע"מ המצויה בשליטת המבקש, לצורך העמדת מימון לרכישת השליטה בחברת פולאר השקעות בע"מ (להלן הסכם האשראי ). בסעיף 6.1.1 להסכם האשראי נקבע, כי ההלוואה תועמד בשלוש פעימות, בסך כולל של כ-103 מיליון ש"ח, ובסעיף 7.1.6 נקבע כי המבקש יעמיד ערבות אישית לצורך הבטחת תשלומי הריבית לפי ההסכם. ביום 12.5.08 הומחו זכויותיה של חברת פ.ד. אחזקות לשותפות מוגבלת פ.ד. אחזקות (ישראל) ש.מ., המצויה – כמו גם השותף הכללי בה – בשליטתו של המבקש. ביום 21.2.09 נחתמה תוספת ראשונה להסכם האשראי, בה נקבע כי המבקש יעמיד ערבות נוספת, לצורך הבטחתו של החזר תשלום הקרן הראשון, וכי יעמיד ערבות נוספת ככל ששווי מניותיה של פולאר, ששועבדו למשיב בהתאם להוראת סעיף 7.1.1 להסכם האשראי, יהא נמוך מהיקף החוב. ביום 14.12.09 נחתמה תוספת שניה להסכם האשראי, בה הוגדל סכום ההלוואה, וכן הוארכה ונפרשה תקופת פרעון האשראי. בסעיף 8 לתוספת השניה נקבע, כי המבקש יעמיד ערבות אישית בלתי מוגבלת בסכום להבטחת כלל התחייבויותיה של השותפות. ערבות זו הועמדה ביום 14.12.09. ביום 11.8.10 נחתמה תוספת שלישית להסכם האשראי. לפי הנטען בבקשה לפשיטת רגל, השותפות לא פרעה את תשלומי הריבית, וזאת חרף פניות חוזרות ונשנות מצידו של המשיב לשותפות ולמבקש, וחרף אזהרה כי אי-פרעון חוב הריבית יוביל להעמדת החוב כולו לפרעון מיידי. ביום 24.1.12 הודיע המבקש למשיב, כי מינה את מר יצחק תורג'מן (להלן תורג'מן) וגב' מרב סיגל כנציגיו בישראל, בשמו ובשם השותפות, ואלה קיימו פגישה, ביום 22.2.12, עם נציגי המשיב. ההידברות בין הצדדים לא הניבה פרי, וביום 5.6.12 הודיע המשיב על העמדת החוב בכללותו לפרעון מיידי. בסעיף 31 לבקשה לפשיטת רגל נטען, כי בפגישה שנערכה ביום 6.6.12 מסר תורג'מן, כי "פלדמן (המבקש – א"ר) לא מתכוון לשלם את חובו לבנק בעיתוי הנוכחי, וכי מבחינתו של החייב פלדמן תנאי מוקדם לכל תשלום מצידו הוא הגעה להסכם בדבר פרישה (נוספת) של החוב", וכי דברים דומים נמסרו במכתבו של המבקש מיום 11.6.12. נטען, בסעיף 34 לבקשה לפשיטת רגל, כי דבריו של תורג'מן מיום 6.6.12 ומכתבו של המבקש מיום 11.6.12 מהוים מעשה פשיטת רגל, לפי סעיף 5(5) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן הפקודה ).

ג.

בד בבד עם הגשת הבקשה לפשיטת רגל, הגיש המשיב בקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום. בקשה זו נסמכה על החלופות המנויות בתקנות 500(4)(ג), 500(5) ו-500(7) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן התקנות ), שעניינן מקרים המאפשרים המצאה מחוץ לתחום השיפוט, ונטען בה, בין היתר, כי הסכם האשראי וכתב הערבות כוללים תניית שיפוט, לפיה הוענקה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו סמכות שיפוט ייחודית "בעניינים הנוגעים להסכם האשראי". ביום 31.7.12 נעתר הרשם השופט ברנר לבקשה זו.

ד.

המבקש עתר לביטולו של היתר ההמצאה (נספח ו' לבקשת רשות הערעור). במהלך הדיון בבקשה זו, שלא נתמכה בתצהיר, נחקרו המצהירים מטעם המשיב וכן הוגשו סיכומים (עבי כרס). בהחלטה מפורטת ומנומקת מיום 3.2.13 דחתה רשמת בית המשפט המחוזי (השופטת אברהמי) את הבקשה לביטול היתר ההמצאה. ראשית פנתה הרשמת לבחון את התקיימותן של הוראות תקנה 500 לתקנות. נקבע (פסקה 40), כי תקנה 500(7) – העוסקת ב"תובענה המבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה" כעילה להמצאה מחוץ לתחום – "מאפשרת בבירור את החלתה על כל 'תובענה' לפי הגדרת מונח זה בתקנות ... העובדה שהתקנה ישימה במקרה של תביעות מדיני הנזיקין, עשיית עושר, ועוד (אולי אף משמשת על פי רוב בתביעות כאלה), אינה סותרת את האפשרות ליישמה במקרים אחרים", וכי (פסקה 39) הגדרת המונח "תובענה" שבתקנות "רחבה דיה כדי להביא בגדרה גם בקשה למתן צו כינוס והכרזה של פשיטת רגל". נאמר (פסקה 43), כי הואיל ובקשת פשיטת הרגל נסמכת על סעיף 5(5) לפקודה, המתייחסת למקרה בו חייב "הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו", זהו לכאורה המעשה או המחדל אליהם יש להידרש. בהקשר זה צוין, כי טענת המשיב באשר לדברים שנאמרו בפגישה שהתקיימה ביום 6.6.12 בישראל, נותנת מענה "לענין מיקומו של המעשה או המחדל לצרכי תקנה 500(7)". נוכח מסקנה זו, הושארו השאלה "האם ניתן לומר כי בקשה לצו כינוס היא 'סעד אחר' שעותר לו המבקש (הבנק) בשל הפרת ההסכם או האם ניתן לומר כי מדובר בתובענה 'לעשות בו [בחוזה] על דרך אחרת'", בזיקה לתקנה 500(4) לתקנות, בצריך עיון. צוין, בזיקה לטענה בדבר תחולתה של תקנה 500(5) לתקנות, כי ספק "אם יש לראות הליך למתן צו כינוס נכסים והכרזה של פשיטת רגל, כהליך של תביעה 'על הפרת חוזה'".

בשלב זה פנתה הרשמת לבחון האם מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה" לגופו של עניין. הרשמת נדרשה לטענתו של המשיב, שנתמכה בתצהירו של מר מאיר בלישה, ראש אגף אשראים מיוחדים אצלו, לפיה בפגישה שנערכה ביום 6.6.12 מסר תורג'מן כי המבקש "אינו מתכוון לשלם לו לעת עתה את חובו לבנק". נקבע (פסקה 51), כי "חקירתו של בלישה לא ערערה את גרסתו בענין תוכנה של הישיבה", וכי הניסיונות לקעקע את עדותו של בלישה או להטיל בה ספקות לא עלו יפה. עוד נקבע (פסקה 54), כי "עדות בענין קיומה של אמירה, יכולה לבסס את התשתית הראייתית הדרושה לגבי סעיף 5(5)". באשר לטענתו של המבקש, כי אמירתו של תורג'מן אינה קבילה באשר נמסרה במהלך משא ומתן שהתנהל בין הצדדים, נאמר (פסקה 61) כי "התמונה העובדתית שהצטיירה הינה מגעים שהתקיימו בין הצדדים, באמצעות גורם שהוסמך במכתב שנקט במינוחי הסמכה למו"מ, כאשר במסגרת אותם מגעים – ככלל ולו חריגים – הבנק חוזר ומביע עמדתו בענין סירוב עקרוני למו"מ ודרישת תשלום ריבית לפי ההסכם כתנאי להמשך מגעים ופלדמן מצדו מציע פריסה". הרשמת נדרשה לטענת המשיב בדבר חריג לכלל הקבילות, וקבעה (פסקה 69) כי די במחלוקות לעניין חריג זה "על מנת להעביר את שאלת קיומו של מעשה פשיטת רגל מכוח דברי נציגו למו"מ של פלדמן בפגישה מיום 6.6.12 הן את המבחן לגבי קיומה של שאלה רצינית לדון בה ... והן את המבחן לגבי עילת ההמצאה". נאמר (פסקה 71), כי לפי הדין האנגלי "אמירתו בכתב או בעל פה של אדם כי אינו יכול לעמוד בחוב או אינו מתעתד לשלמו יכולה לשמש בסיס ל'מעשה פשיטת רגל', וזאת כחריג לכלל אי הקבילות של דברים שהוחלפו במסגרת משא ומתן", וכי חריג זה עולה בקנה אחד עם הרציונל שביסוד כלל אי הקבילות הנזכר שכן "הצהרה כי החייב אינו יכול או אינו מתכוון לשלם את חובו אינה נחשבת ככלל כאמירה שיש בה 'ויתור כלשהוא לטובת הצד השני'" (פסקה 75). עוד נקבע בהחלטה (פסקה 77), כי טענותיו של המבקש באשר להיקף הסמכתו של תורג'מן ובאשר ל(אי) היותו שלוחו, כמו גם טענתו כי אמירתו הנטענת של תורג'מן אינה מבססת מעשה פשיטת רגל, אינן מערערות את התקיימותם של המבחנים הדרושים לשאלת ההמצאה ומקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשה לפשיטת רגל גופה. בסיפת הדברים ציינה הרשמת, כי המבקש "מטעמיו, התנהל באופן שנחזה כמאמץ של ממש שלא להביא גרסה עובדתית בפני בית המשפט, אף לא באמצעות אזרח ישראלי שריבוא טענות הועלו בעניינו" (פסקה 78), וכי הגם שנפל פגם בהתנהלות הבנק – אי צירופם של מכתבי המבקש מימים 24.1.12 ו-11.6.12, אין הדבר עולה כדי חוסר תום לב שיש בו להשליך על תוצאת הדיון.

באשר לסוגיית קיומה של מחלוקת לגבי החוב נאמר (פסקה 83), כי המבקש "לא מצא לנכון להציב גרסה עובדתית כלשהיא בעניין קיום החוב או שיעורו", וכי "בהעדר גרסה נגדית, אין ממילא גרסה בעלת 'נפח' שיש בו כדי ללמד על מחלוקת כנה". נאמר (פסקה 86), בהתייחס לטענת המבקש בנוגע להיקף החוב, כי "יש לפנינו תצהיר פוזיטיבי מטעמו של הבנק, שלא עורער בסוגיה זו, לגבי העמדת החוב לפרעון מיידי ולהיקפו של החוב כהיקף הנקוב בבקשת הפש"ר", וכי "עמדה פוזיטיבית וקונקרטית זו ממילא גוברת על כל אמירה כללית בהסכמי בנק לגבי חזקה בדבר נכונות האמור בספרים". באשר לטענתו של המבקש, כי הפרשות שביצע המשיב לגבי חובו מלמדות על קיומה של מחלוקת לעניין החוב נאמר, כי "בהעדר גרסה עובדתית או מקצועית מטעמו של פלדמן, אין לפנינו אלא הנחות כוללניות בנוסח שהובא לעיל בטעוני בא כוחו, ובכך לא סגי" (פסקה 88).

באשר לסוגיית נאותות הפורום נאמר (פסקה 97), כי "מהותו של הליך משפטי אכן יכולה להשפיע על השיקולים אותם שוקל בית המשפט בענין נאותות הפורום", וכי הסכמתו של המבקש לקיומה של סמכות שיפוט בישראל בכל הנוגע למחלוקות הקשורות להסכם האשראי וכתב הערבות "אינן מגלמות בהכרח הסכמה לכך שיתקיים בעניינו הליך פשיטת רגל בבית משפט ישראלי". עם זאת נאמר (פסקה 100), כי "הזיקה הבסיסית של 'חייב' לישראל, שהיא הכרחית לצורך נקיטת הליכי פשיטת רגל לפי הפקודה ... מתקיימת בענייננו. אין ולא יכולה להיות מחלוקת אמיתית כי פלדמן מקיים את תנאי סעיף 2 לפקודת פשיטת הרגל, לפי שבמועד הרלוונטי 'ניהל עסקים בישראל, בעצמו או על ידי מורשה או מנהל' או 'היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל'". רשמת בית המשפט עמדה (פסקה 103) על זיקות ההליך לישראל – מערכת הסכמית הכוללת הוראות בדבר סמכות שיפוט לבית המשפט הישראלי ובדבר תחולת הדין הישראלי; האשראי ניטל בפועל בישראל; התאגיד הלווה הוא ישראלי; חשבון הבנק אליו צריך להיות מוחזר החוב הוא בישראל; האשראי ניטל לשם רכישת שליטה בחברה ציבורית ישראלית, שמניותיה שועבדו כבטוחה. עוד נאמר (פסקה 106), כי טענותיו של המבקש לפיהן אין לו נכסים ונושים בישראל "לא גובו בתשתית ראייתית", ועל כן "יש קושי לשמוע מטעמו את הטעונים העובדתיים האמורים". בהחלטה צוין (פסקה 108), כי המבקש "נזהר מלטעון כי פורום פלוני (ולו ארה"ב) הינו הפורום המתאים", ונראה "כמי ששומר לעצמו את מכלול הטענות האפשריות, אם וככל שידרש לענין זה בעתיד". הוטעם, ש"העובדה כי פלדמן לא הביע עמדה ברורה ופוזיטיבית בשאלה מהו הפורום הנאות ... היא בעלת אלמנט 'מהדהד'", וכי עובדה זו מקטינה את החשש בעניין התנגשויות סמכויות בין ערכאות במדינות שונות. לבסוף נאמר (פסקה 112), כי "השאלה אם יש מקום, כאשר מתקיימות זיקות לישראל כמו אלה אשר מתקיימות במקרה דנן, לנקוט הליך פשיטת רגל גם במקרה בו אין נכסים בישראל אלא מחוץ לישראל בלבד, היא מעניינת אך אינה מצריכה הכרעה כאן. זאת, משום שראינו כי אין לפנינו תשתית ראייתית מספקת ללמוד על העדר נכסים בישראל אלא רק על כך שהבנק אינו ער לנכסים נוספים בישראל. יתר על כן, אין לפנינו תשתית ראייתית ללמד על כך שלפלדמן יש, פוזיטיבית, נכסים במקום אחר או לפחות נכסים אשר מרוכזים במקום מסוים שיהפוך את אותו מקום לזירה טבעית לקיום הליך קולקטיבי של פשיטת רגל".

על רקע האמור, נדחתה עתירתו של המבקש לביטולו של היתר ההמצאה, והוא חויב בשכר טרחה בסך 25,000 ש"ח.

ה.

על החלטה זו עירער המבקש לבית המשפט המחוזי (ע"ר 45985-02-13). בפסק דין קצר מיום 3.2.13 (השופטת צ'רניאק) נדחה הערעור. נאמר, כי לא נמצאה בהחלטת הרשמת "טעות עובדתית או משפטית שיש בה כדי לבסס התערבות ערכאת הערעור", וכי "צדקה כב' הרשמת בקבעה כי מירב הזיקות מובילות לישראל ובפרט כאשר המערער נמנע מלפרוש בפניה גרסה עובדתית כלשהי, נמנע מלהצביע על פורום אחר, ואף נמנע מלהתמודד עם האמירות שיוחסו לו על ידי הבנק". המבקש חויב בהוצאות המשיב בסך 30,000 ש"ח.

הבקשה

ו.

מכאן בקשת רשות הערעור, הערוכה באריכות יתר (ולכך נידרש בהמשך), והמושתתת על שלושה נדבכים עיקריים: הראשון , כי שגו בתי המשפט הקודמים בהתעלמם מן העובדה, שלמערכת המשפט בישראל אין עניין לנהל הליך פשיטת רגל סבוך ומורכב שתוחלתו אפסית, באשר – כך נטען – לשיטת המשיב עצמו תכליתו של הליך זה היא תפיסת נכסיו של המבקש בארצות הברית. נטען, כי המשיב לא הראה, שישראל היא הפורום הנאות לנהל הליך כזה כנגד המבקש, ושעצם קיומו של חוב נטען למשיב אינו מצביע על זיקה מספקת לקיום הליך כזה בישראל. עוד נטען, כי בבחינת נאותות הפורום יש לבחון גם שיקולים מערכתיים של משאבים שיפוטיים ועניין למערכת המשפט הישראלית. המבקש טוען, כי משמעות החלטתו של בית המשפט המחוזי בהקשר זה היא היפוך הנטלים הראייתיים.

הנדבך השני שבבקשה עניינו בטענה, כי לא קמה בענייננו עילת פשיטת רגל, באשר האמירה עליה נסמכת הבקשה לפשיטת רגל נאמרה על ידי מי שמונה אך לנהל משא ומתן ובמסגרת משא ומתן. נטען, כי אמירה זו אינה קבילה, ומשכך – אינה יכולה לשמש בסיס לטענת מעשה פשיטת רגל. באשר לחריג לכלל אי הקבילות נטען, כי מדובר בטענה שהועלתה בסיכומי המשיב בבית המשפט המחוזי ועל כן מהוה הרחבת חזית אסורה, וכי גם ממילא לפי הדין האנגלי אמירות במהלך משא ומתן אינם קבילות כראיה בהליך משפטי.

עניינו של הנדבך השלישי בבקשה בטענה, כי הסמכתו של תורג'מן לנהל משא ומתן לא יצרה יחסי שליחות, וממילא הלה לא יכול היה לחייב את המבקש וליצור בשמו מעשה פשיטת רגל.

מעבר לנדבכים אלה נטען עוד בבקשה, כי המשיב עצמו טען בבית המשפט שהחוב נשוא בקשת פשיטת הרגל שנוי במחלוקת; בהקשר זה הפנה המבקש לרישום בספריו של המשיב. המבקש הוסיף וטען, כי אין להחיל את הוראת תקנה 500(7) לתקנות על הליכי פשיטת רגל, אותם מבקש בעל דין להמציא אל מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל. כן נטען, כי בית המשפט ייחס משקל רב לעובדה שלא הוגש תצהיר מטעמו של המבקש, ומאידך – לא ניתן משקל ראוי להסתרת המסמכים השיטתית מצד המשיב; נטען, כי טענותיו של המבקש בהליך ביטול היתר ההמצאה הן משפטיות באופיין, ונובעות מן האמור בבקשת פשיטת הרגל עצמה ומהמסמכים שצורפו לה. לטענת המבקש, התנהלותו של המשיב גרמה לו נזק ראייתי רב וקיפחה את זכויותיו הדיוניות.

הכרעה

ז.

גם אם יש בנושאים שהועלו בבקשה, כפי שהם, עניין על פרשנות משפטית לתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, אין המקרה כשלעצמו, כפי שיפורט, מצדיק רשות ערעור.

בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט

ח.

על בעל דין, החפץ לפתוח בהליך כנגד נתבע המצוי מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, לבקש את אישורו של בית המשפט להמצאת כתבי בי-דין, מכוחה רוכש בית המשפט סמכות שיפוט על אותו נתבע. המציאות העובדתית והמשפטית, מכבר ולא כל שכן בעידן הגלובלי, מחייבת קיומם של כלים יעילים לשם כך. תקנה 500 מונה רשימה של עילות המצאה, שבהתקיימן רשאי בית המשפט להתיר המצאת כתבי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה. מטבע הדברים, ההחלטה בבקשה להיתר המצאה ניתנת במעמד צד אחד. ואולם, משניתן היתר המצאה, רשאי הנתבע לבקש את ביטולו. במסגרת הדיון בבקשה להיתר המצאה על התובע לשכנע את בית המשפט כי יש בידיו "תביעה הראויה לטיעון" בנוגע לעילת ההמצאה; כי מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה" לגופו של עניין; וכי בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות לדון בתביעה (ראו ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ'

CAE Electronics Ltd

(2007; להלן עניין אשבורן ), בפסקה 6 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) גרוניס; רע"א 9328/12 נירימילק בע"מ נ' חברה באחריות מוגבלת סובורובה (21.4.13; להלן עניין נירימילק ); ט' קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר (2000) 47-46 (להלן קונפינו )). יצוין, כי נטל ההוכחה בדבר התקיימותם של תנאים אלה מוטל על המבקש את היתר ההמצאה, וזאת גם כאשר עסקינן בבקשה לביטול היתר המצאה (שהוא המשיב לה). בעניין אשבורן נאמר, כי בנוגע לעילת ההמצאה ("תביעה ראויה לטיעון") נדרשת "רמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת בהליך אזרחי רגיל", וכי בנוגע לעילת התביעה גופה ("שאלה רצינית שיש לדון בה") יש לוודא "כי התובענה אינה טורדנית או תובענת סרק", שהוא סטנדרד נמוך יותר מ"תביעה הראויה לטיעון" (פסקה 7 לפסק דינו של השופט גרוניס). דברים אלה יסודם גם בשכל הישר ובנסיון החיים.

תחולתה תקנה 500(7) על המצאת בקשה לפשיטת רגל

ט.

חלופותיה של תקנה 500 אינן מתייחסות קונקרטית למקרה של בקשת פשיטת רגל. בית המשפט המחוזי ביסס את החלטתו על תקנה 500(7), שחלה מקום בו "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה". המבקש טוען, כי "תקנה 500(7) ... איננה יכולה להכיל את בקשת הבנק לפשיטת רגל" (סעיף 155 לבקשה). לאחר העיון, אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, בסיכומי התשובה מטעמו בבית המשפט המחוזי (נספח ט"ו לבקשת רשות הערעור) טען המבקש (פסקה 58), כי "אינו טוען (ומעולם לא טען) כי פקודת פשיטת רגל אינה חלה באופן גורף על מי שאינו אזרח ישראל", וכי "אינו טוען כי בשום מקרה לא ניתן להמציא מחוץ לתחום בקשת פשיטת רגל". אלא שמבקשת רשות הערעור עולה, על פני הדברים, כי לשיטתו של המבקש תקנה 500 אינה כוללת חלופה מתאימה להמצאת בקשה לפשיטת רגל מחוץ לתחום. נדמה, כי מדובר בטענה והיפוכה, וכי די בכך שלא להיעתר לה. שנית, וזו עיקר, גם במהות לא נמצא מקום לקבל טענה זו.

י.

במקורה ביקשה תקנה 500(7) לכסות עילות תביעה בנזיקין (על המקור האנגלי לתקנה זו ראו קונפינו בעמ' 106-97), אולם "הנוסח של 'מעשה או מחדל' מאפשר לבסס על תקנת משנה 500(7) סמכות שיפוט גם בגין מעשים שאינם בגדר עוולות נזיקיות" ( קונפינו , בעמ' 105). נאמר, כי תקנה 500(7) חלה על גם עילות תביעה שעניינן עשיית עושר ולא במשפט וניהול משא ומתן בחוסר תום לב ( שם , בעמ' 107-106; ראו גם עניין אשבורן , בפסקה 14, ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(5) 397, 403). המחברים ד"ר ש' לוין וד"ר א' גרוניס מציינים בספרם פשיטת רגל (2010), בעמ' 409, כי "מרבית החלופות שבה [בתקנה 500 – א"ר] אף אינן מתאימות לבקשה מעין זו [בקשת פשיטת רגל – א"ר]. האפשרות המתאימה ביותר נמצאת בתקנה 500(1), שעניינה בקשת סעד נגד אדם שמקום מושבו מקום מגוריו הרגיל או בתחום המדינה". ברם, הידרשות לתקנה 500(1) עלולה במקרים מסוימים להוביל לסיטואציה, בה לא ניתן יהא להמציא בקשה לפשיטת רגל לאדם המתגורר מחוץ לישראל, הגם שניתן – לפי דרישות הפקודה כשלעצמו – להגיש נגדו בקשה כאמור. דבר זה קשה להלמו. כך, למשל, סעיף 2(א)(3) לפקודה מגדיר "חייב" כמי ש"ניהל עסקים בישראל, בעצמו או על ידי מורשה או מנהל"; סעיף 2(א)(4) לפקודה מגדיר חייב כמי ש"היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל"; סעיף 7(4) לפקודה מאפשר להגיש בקשה לפשיטת רגל, בין היתר, נגד חייב "שתוך שנה לפני הגשת הבקשה גר כרגיל בישראל או היה לו בה בית מגורים או מקום עסקים או שניהל עסקים בישראל בעצמו או על ידי מורשה או מנהל או היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל על ידי שותף או שותפים או מורשה או מנהל". על פני הדברים, היצמדות לתקנה 500(1) אינה מאפשרת המצאת בקשה לפשיטת רגל לחייב כזה, אשר אינו מתגורר ברגיל בישראל. כאמור, זאת קשה לקבל. לדידי, אין לקבוע מראש שלא ניתן להמציא בקשה לפשיטת רגל לחייב שאינו מצוי בישראל, הגם שניתן להגיש נגדו, בהתאם לפקודה, בקשה כאמור. קשה להעלות על הדעת, כי אדם המנהל עסקים בישראל, לא יימצא – בכל מקרה של הגשת בקשת פשיטת רגל נגדו

– תחת מרותם של בתי המשפט בישראל, אך מן הטעם כי אינו מתגורר בה (ראו גם החלטתה של סגנית הנשיאה אלשיך בפש"ר 15993-06-10 בנק דיסקונט לישראל נ' בוימלגרין מיום 28.12.10). משעה שאין מחלוקת כי לשונה של תקנה 500(7) "סובלת" את החלתה על בקשה לפשיטת רגל, ומשעה שמבחינה תכליתית יש לעשות כן, לא נמצא כי שגתה הרשמת בהתבססה על תקנה זו. לוין וגרוניס מציינים, כי "השאלה כיצד ינהג בית המשפט במקרה זה [בקשה להיתר המצאת בקשת פשיטת רגל – א"ר] אינה נקיה מספק" ( פשיטת רגל , בעמ' 409), וכי יתכן שבמקרה כזה יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו הטבועה להמציא את הבקשה לחייב ( שם , בה"ש 45). כשלעצמי אציין, כי מקום שניתן לעשות שימוש בתקנה 500(7), השימוש בסמכות טבועה הוא ברירה אחרונה, שכן פשיטא כי מעיקרא ראוי ללכת בדרך המלך שסלל המחוקק (השוו בג"ץ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה (2012), בפסקה ו' לחוות דעתי, אם גם בהקשר אחר). סיכומה של סוגיה זו, שניתן לעשות שימוש בתקנה 500(7) לצורך המצאת בקשת פשיטת רגל מחוץ לתחום, כמובן ככל שהיא עומדת בתנאי ההמצאה ה"רגילים".

יא.

עוד טוען המבקש, כי בית המשפט המחוזי שגה "בניתוח מקומו של 'מעשה או מחדל' בנסיבות העניין" (סעיף 153 לבקשה). ואולם, המעשה עליו מבוססת התובענה הוא מעשה פשיטת הרגל, ובענייננו – האמירה המיוחסת לתורג'מן כי המבקש אינו מתכוון לשלם את חובו, שלפי הנטען בבקשת פשיטת הרגל נמסרה בישראל. אכן, "החייב מבצע מעשה פשיטת רגל אם הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או כי עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו" ( פשיטת רגל , בעמ' 66). בנסיבות אלו, אין רבותא לטענת המבקש, כי ניתן היה לשלם את החוב מחוץ לישראל. אוסיף, כי גם אם נפלה שגגה ביישומו של הדין במקרה דידן (ואיני סבור כך), אין בכך כדי להוות עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (ראו למשל רע"א 1463/12 ארז תעשיות עץ בע"מ נ' אלבז (2012)).

יב.

משחלף המשיב על פני משוכת השלב הראשון, יש לבחון את התנאי השני, קרי, האם הראה המשיב כי מתעוררת "שאלה רצינית שיש לדון בה".

שאלה רצינית שיש לדון בה

יג.

קביעתה של הרשמת בדבר קיומה של "שאלה רצינית שיש לדון בה" (מעשה פשיטת רגל) הושתתה על האמירה שיוחסה לתורג'מן במהלך הפגישה שנערכה ביום 6.6.12, שעל תוכנה הצהיר בלישה. הרשמת קבעה, עובדתית, כי חקירתו של בלישה "לא ערערה את גרסתו בענין תוכנה של הישיבה" (פסקה 51). המבקש טוען, כי האמירה המיוחסת לתורג'מן נאמרה במסגרת משא ומתן חסוי ובלתי קביל, ועל היא "אמירה בלתי קבילה של צד שלישי שאינה יכולה לייצר עילת פשיטת רגל". לאחר העיון, אין בידי להיעתר לטענה זו – עובדתית ומשפטית.

יד.

בידוע, כי מסמכים ודברים שהוחלפו בין צדדים במהלך משא ומתן לקראת פשרה אינם קבילים במשפט (ראו, למשל, ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח נ' סולל בונה , פ"ד מז(1) 311 (להלן עניין סלע ); רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי (2006), בפסקה 16; י' קדמי על הראיות – חלק שלישי (2009) 1157-1155). ואולם, הרשמת ציינה, כי לטענת המשיב "לא התנהל בין הצדדים משא ומתן" (פסקה 55), ונקבע (פסקה 70) כי "בכל הנוגע לשאלה האם להכתיר את ההתנהלות שבין הצדדים בכותרת 'משא ומתן', ניתן לראות פנים לשתי העמדות". נזכיר בהקשר זה, כי "הטוען לחיסיון – נושא בנטל הוכחתו, לאמור: בנטל השכנוע בדבר קיומו" ( קדמי , בעמ' 1014), היינו – הנטל להוכיח את אי-קבילותן של האמירות שיוחסו לתורג'מן היה מוטל על המבקש. נוכח אי הבהירות העובדתית, מסופקני האם המסקנה המסתברת היא כי מדובר בראיה בלתי קבילה, ומכל מקום זו בודאי אינה המסקנה המתחייבת .

טו.

גם בהנחה העובדתית, כי האמירות המיוחסות לתורג'מן אכן נאמרו במסגרת משא ומתן, לא נמצא מקום להתערבות בקביעותיו עד הנה. הרשמת ציינה (פסקה 71), כי לפי הדין האנגלי "אמירתו בכתב או בעל פה של אדם כי אינו יכול לעמוד בחוב או אינו מתעתד לשלמו יכולה לשמש מעשה פשיטת רגל, וזאת כחריג לכלל אי-הקבילות של דברים שהוחלפו במסגרת משא ומתן", והפנתה לפסק הדין בעניין Rush & Tompkins Ltd. v. GLC (1988) 3 All E.R. 737 , הנזכר בעניין סלע . עוד צוין, כי נראה שבהקשר זה הדין עם המשיב. מבלי לטעת מסמרות, סבורני כי למצער אין ניתן לשלול עמדה זו; אכן, "הודעה בכתב שנשלחה על ידי חייב לאחד מנושיו, בה נאמר שהוא התלה או עומד להתלות את חובותיו קבילה כראייה על ביצוע מעשה פשיטת רגל, אפילו אם היא נושאת עליה את המלים 'מבלי לפגוע בזכויות'" ( פשיטת רגל , בעמ' 68). מכל מקום סבורני אף אנכי, כי המחלוקות בין הצדדים בדבר קבילות האמירות שיוחסו לתורג'מן (שתתבררנה במהלך הדיון בבקשת פשיטת הרגל) אינן גורעות מן הקביעה בדבר קיומה של "שאלה רצינית שיש לדון בה", במובן זה שאין מדובר בתביעה טורדנית או בתביעת סרק. הוא הדין גם באשר לטענותיו של המבקש בקשר עם היקף הסמכתו של תורג'מן, ובטענתו כי הלה לא שימש שלוחו. לעניין מעמדו של שלוח בנסיבות של מחלוקת ועמימות, ראו לאחרונה ע"א 3526/11 כראדי נ' צנציפר (2013).

טז.

אשר לטענותיו של המבקש, כי לשיטת המשיב עצמו "החוב נשוא בקשת פשיטת הרגל מצוי במחלוקת" (פרק ד.4 לבקשת רשות הערעור), אלו יוצאות כנגד ממצאים עובדתיים שנקבעו בהחלטתה של הרשמת (בפסקאות 88-85), ש אין בית משפט של ערעור, קל וחומר בגלגול שלישי, נוטה להתערב בהם (רע"א 6474/99 צוקרמן נ' פאלוך (1999)).

יז.

על כל אלה יש להוסיף את הימנעותו של המבקש מהגשת תצהיר מטעמו בדיון בפני הרשמת. לעובדה זו נודעת משמעות, שכן ההנחה היא כי אם נמנע צד מהבאת ראיה, ניתן להסיק שאילו הובאה אותה ראיה – היתה פועלת נגדו: "הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראיה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה" (ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (2008); השופט ג'ובראן)). בסעיף 45 לבקשה נטען, כי לתגובה לבקשת פשיטת הרגל צורפו תצהיריהם של תורג'מן והמבקש. ואולם, הבקשה אינה מסבירה כל עיקר מדוע לא ניתן היה להגיש תצהיר של תורג'מן בשלב הדיון בבקשת ההמצאה. שתיקה זו מדברת בעדה (ראו גם האמור בסיפת פסקה 50 להחלטת הרשמת, וכן פסקה 110 לעניין מצבו הרפואי הנטען של המבקש).

יח.

משמצינו כי המשיב צלח את התנאי השני, נפנה לבחון את התנאי השלישי – סוגית נאותות הפורום.

נאותות הפורום

יט.

בגדר בחינתה של נאותות הפורום, נבחנים שיקולי משנה שונים, ובכללם מהו הפורום המשפטי בעל מירב הזיקות בנוגע לסכסוך; ציפיותיהם הסבירות של הצדדים; שיקולים ציבוריים; ושיקולי צדק (ראו עניין נירימילק , בפסקאות 7 ו-10; קונפינו , בעמ' 49-48). נאמר זה מכבר, כי "קיימת נטייה לצמצם בהיענות לטענת פורום לא נאות" (עניין אשבורן , בפסקה 18, וראו גם חוות דעתי שם ; כן ראו רע"א 2737/08 ארבל נ'

TUI AG

(2009)). ברע"א 4501/05 Deluxe Laboratoties Inc.

נ' דה לקס הוליווד/ישראל (2005) נזדמן לי לומר בפסקה ד(4):

"לא למותר להזכיר, כי ניתן לזהות נטיה בפסיקה המעוגנת בהתפתחויות הטכנולוגיות, להמעיט בהיענות לטענת פורום לא נאות. בעולם גלובלי שבו נתיבי התחבורה משתפרים ואמצעי הטלקומוניקציה משתכללים - חציית גבולות פיסית או תקשורתית היא חזון נפרץ, ואין בצורך לשמוע עד זה או אחר מחו"ל כדי להפוך את הפורום הישראלי לבלתי נאות".

וראו האסמכתאות שם. ראו גם ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד (מה' 2, 2008), 143-142, לעניין הצורך בפירוש רחב כיום לנושא ההמצאה בכלל.

על השאלות המתעוררות בסוגיה זו בהקשר של הליך פשיטת רגל ראו פשיטת רגל , בעמ' 402-401.

כ.

באשר למבחן מירב הזיקות, זה מטה את הכף לקביעה כי בית המשפט בישראל הוא הפורום הנאות. כפי שציינה הרשמת (פסקה 100), זיקתו הבסיסית של המבקש לישראל, ההכרחית לצורך ניהול הליך פשיטת רגל (ראו פשיטת רגל , בעמ' 403-402, 408-405), מתקיימת במובהק, באשר המבקש בא בגדר סעיפים 2(א)(3), 2(א) ו-7(4) לפקודה. גם בחינתן של מרב הזיקות הנוגעות למערכת ההסכמית (המפורטות בפסקה 103 להחלטת הרשמת), מטה את הכף לחובתו של המבקש.

כא.

באשר לציפייתו של המבקש, ברי כי התדיינות בבית משפט ישראלי היא בגדר סיכון טבעי וצפוי שנטל על עצמו שעה שבחר לנהל עסקים בישראל. ישנו קושי רב בטענה, כי גוף המנהל עסקים בישראל, הנוטל אשראי מבנק ישראלי, הרוכש שליטה בחברה ציבורית הנסחרת בישראל, לא צפה התדיינות בבית משפט בישראל; ראו גם עניין Deluxe שם. על ציפייתו של המבקש יעידו גם ההוראה ההסכמית בדבר סמכות השיפוט היחודית לבית המשפט הישראלי, וההוראה בדבר תחולתו של הדין הישראלי שנקבעו במערכת ההסכמית.

כב.

את עיקר יהבו בהקשר נאותות הפורום משליך המבקש על הטענה, כי אין לו נכסים ונושים בישראל, וכי תכלית בקשת פשיטת הרגל היא תפיסת נכסיו בארצות הברית. לעמדתו, "אין למערכת המשפט הישראלית עניין לרתום את משאביה לטובת ניהול הליך חסר תוחלת בישראל, שכל מטרתו היא לנהל הליך המשך בארה"ב" (סעיף 73 לבקשה). ואולם, הרשמת קבעה (פסקה 106), כי "טענות אלו, שהן עובדתיות בברור, לגבי קיומם של נכסים ולגבי קיומם או העדרם של נושים, לא גובו בתשתית ראייתית מטעם פלדמן. במצב דברים זה, יש קושי לשמוע מטעמו את הטעונים העובדתיים האמורים". המבקש משיג, במישור העובדתי, על קביעה זו (סעיפים 68-66), אולם כאמור לא לכך נועדה רשות ערעור בגלגול שלישי. בנסיבות אלו, והגם שהשיקול המערכתי הוא שיקול כבד משקל, איני סבור כי יש בטענה זו כדי להטות את הכף, עדי קביעה כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות.

כג.

יתר על כן; הרשמת ציינה (פסקה 108), כי המבקש "בחר שלא לטעון במפורש לקיומו של פורום אחר", וכי עובדה זו "היא בעלת 'אלמנט מהדהד'". לדידי, התנהלות זו מטה אף היא את הכף לחובתו של המבקש, באשר היא מעלה חשש, כי גם בעתיד יעלה המבקש טענות בדבר נאותות הפורום, תוך שהוא יוצא נשכר אם לא יתקיים הליך פשיטת הרגל בישראל. שורת הצדק מתקשה להלום תוצאה כגון דא.

כללם של דברים

כד.

נוכח האמור מעלה, אין בידי להיעתר לבקשת רשות הערעור.

כה.

יצוין, כי הבקשה השתרעה על פני 31 עמודים (ומאות עמודי נספחים), וזאת בניגוד להוראות תקנה 403(א) ל תקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד-1984, המורה כי בקשת רשות ערעור תפרט ב צורה תמציתית את נימוקי הבקשה, ואף שהיא מתיימרת לתמציתיות (פסקאות 29, 48 ו-50, למשל). יתירה מכך; הערעור שהוגש בבית המשפט המחוזי על החלטת הרשמת (נספח ט"ז לבקשת רשות הערעור) החזיק 15 עמודים, קרי, בקשת רשות הערעור כפולה באורכה מהערעור בבית המשפט המחוזי. משאלה פני הדברים, סבורני כי מדובר במקרה המצדיק, במובהק, הטלת הוצאות לטובת אוצר המדינה (ראו רע"א 1715/13 ש.ע.ר חברה להשקעות בע"מ נ' שיפר (20.3.2013); רע"א 7443/12 שרבט נ' שרבט (23.4.13)). על כן, ינמק המבקש בתוך שבוע מדוע לא יחויב בהוצאות לטובת אוצר המדינה.