רע"א 3365/20 יוניליוור ישראל מזון בע"מ נ. שגיא בנתאי

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 1.3.2020 (כבוד השופטת א' שטמר ) ב-ת"צ 10282-06-16. בגדרי ההחלטה התקבלה בקשת המשיב (המבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית) לצירוף ראיה חדשה לבקשת האישור. הראיה המדוברת היא אסופת מסמכים מהליך ייצוגי אחר, שהצדדים בהליך שלפניי אינם צד לו.

ההליכים בבקשה לאישור התובענה הייצוגית והחלטת בית המשפט המחוזי

2.

המשיב בהליך זה, שגיא בנתאי, הגיש ביום 5.6.2016 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, יוניליוור ישראל מזון בע"מ (להלן: בנתאי , בקשת האישור ו- יוניליוור , בהתאמה). בבקשת האישור נטען כי יוניליוור, יצרנית מרגרינה מהמותג "בלובנד", ניצלה לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין בשוק המרגרינה, על מנת לגבות מחיר בלתי הוגן גבוה עבור מוצרי מרגרינה "בלובנד" באריזת נייר במשקל 200 גרם (להלן: בלובנד או המוצר ), בתקופה שהחל מחודש מאי 2009 ועד אפריל 2016. על פי הנטען בבקשת האישור, בכך הפרה יונילוור את האיסור שנקבע בסעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988; והובהר כי חברי הקבוצה הם "צרכנים עקיפים" שרכשו את מוצריה של יוניליוור מרשתות השיווק. בתוך כך התבקש פיצוי כספי לחברי הקבוצה, שהועמד על סכום כולל של 141.2 מיליון ש"ח.

יוניליוור הגישה את תשובתה לבקשת האישור ביום 7.2.2017, וטענה כי היא איננה מונופול בשוק הרלוונטי, וכי אין לה יחסים ישירים עם בנתאי או עם חברי הקבוצה שהוא מבקש לייצג. נטען כי מחיר הבלובנד שנגבה על ידי יוניליוור איננו המחיר לצרכן, אלא המחיר לקמעונאים שלהם מוכרת יוניליוור את המוצר; ולשיטת יוניליוור, סיבה זו מצדיקה כשלעצמה את דחיית בקשת האישור. נוסף על כך הובהר כי המחיר שגובה יוניליוור עבור הבלובנד הוא מחיר הוגן, שאינו מופרז.

3.

בין הצדדים התנהלו הליכים מקדמיים רבים שעניינם גילוי מסמכים, שאין זה המקום לפרטם. בתמצית ייאמר כי בנתאי ביקש לתמוך את בקשת האישור במסמכים מתוך בקשת אישור תובענה ייצוגית אחרת, שהתנהלה נגד שופרסל לפני אותו מותב (ת"צ 34925-09-16 גושובסקי נ' שופרסל בע"מ (להלן: הליך שופרסל )). יצוין כי בהליך שופרסל טענה המבקשת שם, דיאנה גושובסקי (להלן: גושובסקי ), כי שופרסל העלתה את מחיר המרגרינה של מותגים מתוצרת יוניליוור, ובכלל זה את מחיר הבלובנד, באופן חריג ובלתי סביר, ובניגוד להוראת סעיף 20(ב) לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957 ולחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996. למען שלמות התמונה יצוין כי בקשה שהגישה גושובסקי לאיחוד הליך שופרסל עם בקשת האישור בעניין יוניליוור – נדחתה; וכי ביום 24.1.2019 קיבל בית המשפט את בקשתה המוסכמת של גושובסקי להסתלק מהליך שופרסל, וניתן לבקשת ההסתלקות תוקף של פסק דין.

בנתאי ביקש לעיין בתיק בית המשפט בהליך שופרסל, ויוניליוור התנגדה לבקשה זו (להלן: בקשת העיון ); וביום 7.5.2019 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת העיון. במאמר מוסגר יצוין כי בקשת העיון הוגשה בהליך שופרסל, אך ההחלטה שהתירה את העיון ניתנה במסגרת בקשת האישור שהוגשה נגד יוניליוור. מכל מקום, המסמכים מהליך שופרסל נמסרו לעיון בנתאי ויוניליוור; ובמהלך הדיון שנערך ביום 17.7.2019 ציין בא כוחו של בנתאי, עו"ד גרשט, כי בכוונתו לעשות בהם שימוש במסגרת ההליך.

4.

כארבעה חודשים לאחר שהתקבלה בקשת העיון, ביום 16.9.2019 הגיש בנתאי תצהיר משלים שאליו צורפו 18 מסמכים מהליך שופרסל (להלן: מסמכי שופרסל או המסמכים ). בקשה של יוניליוור להוצאת התצהיר המשלים ומסמכי שופרסל מתיק בית המשפט התקבלה בהחלטה מיום 25.11.2019, תוך שהובהר כי התצהיר והמסמכים הוגשו בניגוד להוראות הדין ובלא היתר מתאים מאת בית המשפט. על רקע זה הגיש בנתאי ביום 29.1.2020 את הבקשה שבמוקד ההליך שלפניי, לצירוף מסמכי שופרסל לבקשת האישור כראיה חדשה (להלן: הבקשה לצירוף ראיה ). בנתאי טען בבקשתו כי צירוף המסמכים מהליך שופרסל יסייע להציג לפני בית המשפט את התמונה העובדתית השלמה, וזאת בהינתן טענות הגנה סותרות שהעלו שופרסל ויוניליוור בשני ההליכים.

הבקשה לצירוף ראיה התקבלה בהחלטה קצרה ב"פתקית" מיום 1.3.2020 (להלן: החלטת הצירוף או ההחלטה ). בית המשפט המחוזי ציין כי בניגוד לניסיונו הקודם של בנתאי לצרף את המסמכים לתיק שלא לפי סדרי הדין, הבקשה לצירוף ראיה הוגשה לפי סדרי הדין המתאימים. כן נקבע כי בניגוד לטענת יוניליוור, ניתן לצרף את מסמכי שופרסל כראיה לתיק אף מבלי לבקש את תיקון בקשת האישור. עם זאת הובהר בהחלטה, כי משבחר בנתאי להותיר את בקשת האישור במתכונתה המקורית, הוא " כבול בדברים שנאמרו שם, והתיעוד הנוכחי אינו יכול לשנות מהם ". עוד צוין בהחלטת הצירוף כי הבקשה לצירוף ראיה אינה נגועה בשיהוי משמעותי, וזאת בהינתן המועד שבו התקבלה בקשת יוניליוור להוצאת המסמכים מהתיק (25.11.2019), שאז הובהר לבנתאי כי עליו לקבל תחילה רשות לצרף את מסמכי שופרסל לתיק. מכאן הבקשה לרשות ערעור.

הבקשה לרשות ערעור

5.

בבקשה לרשות ערעור עותרת יוניליוור לביטול החלטת הצירוף. לגישתה ההחלטה יוצרת "מהומה" בהליך, וגורמת לפגיעה קשה ובלתי הפיכה בזכויותיה ואף לעיוות דין.

תחילה טוענת יוניליוור כי הבקשה לצירוף ראיה סווגה על ידי בית המשפט באופן שגוי, וכי הלכה למעשה מדובר בבקשה לתיקון בקשת האישור, שחלים לגביה התנאים שנקבעו ב-בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר ). בשל הסיווג השגוי, בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו לשיקולים רלוונטיים לבחינת בקשת התיקון – ובכלל זה נחיצות התיקון; עיתוי הגשת הבקשה ומידת השיהוי שדבקה בה; הנזק הצפוי ליוניליוור; ומידת תום הלב של בנתאי. בהמשך לכך, על פי הנטען ההחלטה שיצאה תחת ידו של בית המשפט המחוזי היא סתמית ובלתי מנומקת, באופן שמצדיק את ביטולה.

יוניליוור מוסיפה ומבהירה כי התנאים שנקבעו בעניין אינסלר אינם מתקיימים במקרה דנן. ראשית משום שהמסמכים אינם נחוצים לצורך המשך ניהול ההליך, משתוכנם חורג מגדר המחלוקת שבין הצדדים. שנית, צירוף המסמכים צפוי לפגוע ביוניליוור פגיעה משמעותית – בשל ההיקף הניכר של מסמכי שופרסל (למעלה מארבע מאות עמודים), ובעיקר משום שבנתאי לא הבהיר מהן הטענות או העובדות שמפורטות במסמכים הרבים שעליהן הוא מבקש להסתמך. עוד נטען כי דבק שיהוי בבקשה לצירוף ראיה, שהוגשה רק לאחר שנסתיימה זה מכבר הגשת כתבי הטענות בתיק, ובחלוף שבעה חודשים מעת שבנתאי קיבל את המסמכים לידיו.

יוניליוור הוסיפה וטענה כי החלטת הצירוף מסרבלת את ההליך ופוגעת ביעילות הדיונית – כך במיוחד משעה שהערך הראייתי של המסמכים מוטל בספק, והעובדה שלא הובא ביחס אליהם עד מאמת מקימה טעם עצמאי לביטול ההחלטה בבקשת הצירוף.

6.

בנתאי סבור מצידו כי צירוף מסמכי שופרסל כראיה בבקשת האישור לא מצריך את תיקונה – וזאת משלא נתבקשה הוספת עילות תביעה חדשות או סעדים חדשים. בנתאי טוען כי כבר כשביקש לעיין בתיק שופרסל היה ברור ליוניליוור כי בכוונתו לעשות שימוש במסמכים במסגרת בקשת האישור; ועוד נטען כי המסמכים עמדו לרשות יוניליוור במשך תקופה ארוכה. בנתאי הבהיר עוד כי הרלוונטיות של מסמכי שופרסל לבקשת האישור פורטה בגדרי הבקשה לצירוף ראיה, ועוד קודם לכן בבקשת העיון גופה, ולכן אין יסוד לפגיעה הנטענת בזכויותיה הדיוניות של יוניליוור.

בנתאי מוסיף וטוען כי הבקשה לרשות ערעור הפכה לתיאורטית, ואינה רלוונטית משהמסמכים צורפו לתיק כראיה זה מכבר ויוניליוור בחרה שלא לחקור את בנתאי עליהם במהלך עדותו. נוסף על כך, נטען כי המגמה הכללית בדיני הראיות היא מעבר מהתמקדות בשאלת קבילותן של ראיות להתמקדות בשאלת המשקל שיש להעניק להן, ויוניליוור אינה מנועה מלטעון ביחס למשקל שיש לתת למסמכי שופרסל במסגרת הדיון בבקשת האישור. לבסוף טוען בנתאי כי יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור אף מן הטעם שהיא הוגשה בשיהוי, זמן קצר לפני המועד שנקבע לישיבת הוכחות בבקשת האישור.

7.

למען הסדר יצוין כי בד בבד עם הבקשה לרשות ערעור, הגישה יוניליוור בקשות מקבילות לבית המשפט המחוזי ולבית משפט זה – שבהן עתרה לדחיית דיוני ההוכחות בתיק עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. הבקשה שהוגשה לבית משפט זה נמחקה בהחלטתי מיום 2.6.2020; משלא היה מקום להגשתה כל עוד בקשה זהה תלויה ועומדת לפני הערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לגופה בהחלטה מיום 3.6.2020, תוך שציין כי " ככל שיתברר בבר"ע שהוגשה על החלטתי מיום 1.3.2020 כי לא היה מקום להתיר את צירוף המסמכים הנוספים

[מסמכי שופרסל-ע'ב'] – ניתן יהיה כמובן לנהוג בהתאם, ולא לתת כל ערך ראייתי לאיזה מהם ". בהחלטה נוספת מאותו יום קבע בית המשפט המחוזי כי מעמדם של מסמכי שופרסל " יתברר בהתאם לכללי הראיות הרגילים במידה שמי מן הצדדים יבקש להגיש איזה מהם באמצעות אחד העדים ".

ביום 4.6.2020 חזרה יוניליוור והגישה בקשה נוספת לעיכוב ביצוע במסגרת בקשת רשות הערעור, שאז נתבקש כי מסמכי שופרסל לא ישמשו חלק מחומר הראיות בבקשת האישור עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. בקשה זו נדחתה על ידי ביום 4.6.2020, תוך שקבעתי כי ניהול ישיבת ההוכחות בנסיבות שבהן מסמכי שופרסל נכללים בגדרי התיק אינו צפוי להסב ליוניליוור נזק בלתי הפיך; וזאת בעיקר לנוכח הבהרת בית המשפט המחוזי שככל שהבקשה לרשות ערעור תתקבל, לא יינתן למסמכים ערך ראייתי.

8.

ביום 9.2.2021 הגישה יוניליוור הודעת עדכון בתיק בקשת רשות הערעור, שבה צוין כי שלב ההוכחות בבקשת האישור הסתיים ונקבעו מועדים להגשת סיכומי הטיעונים מטעם הצדדים. עוד הפנתה יוניליוור להחלטה שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 21.1.2021, ובה הותר לצדדים להתייחס בסיכומיהם למסמכי שופרסל ולטעון לעניין משקלם. בית המשפט המחוזי ציין כי " המשיבה [יוניליוור-ע'ב'] נמנעה מלחקור את המבקש על אודות המסמכים, ואילו בקשת המבקש [בנתאי-ע'ב'] להגישם באמצעות המומחה מטעם המשיבה נדחתה, משום שלא ניתן להציגם באמצעות העד. בשים לב לאמור, הצדדים רשאים לטעון בסיכומיהם בבקשה לאישור תובענה ייצוגית למעמדם של המסמכים ולמשקלם ". לדברי יוניליוור היא לא מצאה לנכון להגיש בקשת רשות ערעור נפרדת על החלטה זו, משום שהכרעה בבקשה לרשות ערעור דנן תשליך ממילא גם על החלטה זו. יצוין כי בשלב זה הצדדים מגישים את סיכומי הטיעונים מטעמם בבקשת האישור.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. ואבאר.

במהלך הדיון בבקשת אישור תובענה כייצוגית נדרש המבקש להוכיח לכאורה את עילת התביעה הנטענת על ידו, ולשם כך עליו להניח כבר בבקשת האישור תשתית עובדתית וראייתית מתאימה. תקנה 2 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, מורה למבקש לפרט את טענותיו בבקשת האישור, כולל אסמכתאות, ולצרף לה תצהיר לאימות העובדות המשמשות יסוד לבקשה; ועוד נקבע כי " תצהיר אשר לא צורף לבקשה בעת הגשתה לא יצורף לה אלא ברשות בית המשפט ". סדרי הדין הללו ייחודיים להליך ייצוגי, וניכר מהם שהוספת ראיה חדשה לראיות שצורפו לכתחילה לבקשת האישור אינה אלא תיקון של הבקשה – וזאת בין אם נטענו טענות חדשות בקשר עם אותה ראיה ובין אם לאו. מן הראוי אפוא שבקשה להוספת ראיה תידון בהתאם לאמות המידה לבחינת בקשה לתיקון בקשת אישור תובענה כייצוגית, כפי שנקבעו זה מכבר בעניין אינסלר . ככלל מדובר בקריטריונים דומים לאלה שהותוו בהליכים אזרחיים "רגילים" – בשים לב למאפיינים הייחודיים של ההליך הייצוגי, ובפרט לפערי המידע בין הצדדים ככל שישנם, ולאינטרס הציבורי בקידום תובענות ייצוגיות ראויות. משכך, על פי ההלכה שנקבעה בעניין אינסלר ובפסיקה שניתנה בעקבותיו, יש להקל בקבלת בקשות תיקון – וזאת כל עוד הבקשה לאישור התובענה כייצוגית אינה בקשת סרק, ויש יסוד סביר להניח כי התיקון המבוקש יתרום להכרעה במחלוקת. בנוסף יש לתת את הדעת לתום לבו של מבקש התיקון ולפגיעה שעלולה להיגרם לבעל הדין היריב כתוצאה מהתיקון, ואין להתיר צירוף ראיות שניתן היה לאתר מוקדם יותר בשקידה ראויה (ראו: עניין אינסלר , פסקאות 19-15; רע"א 3395/19 פלאפון תקשורת בע"מ נ' שירזי , פסקה 12 (30.4.2020)).

10.

בענייננו, בית המשפט המחוזי אמנם לא בחן את הבקשה לצירוף ראיה באופן שהותווה בעניין אינסלר , ואולם נראה כי התנאים שנקבעו שם בכל מקרה מתקיימים בענייננו – ומשכך אין עילה להתערבות מצד ערכאת הערעור.

בקשת האישור הוגשה כאמור ביום 5.6.2016, ורק כשלושה חודשים לאחר מכן, ביום 14.9.2016 הוגשה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בהליך שופרסל. בנסיבות אלה ברי כי לא ניתן היה להגיש את מסמכי שופרסל בד בבד עם הגשת בקשת האישור נגד יוניליוור; ואין כל יסוד לסבור שבקשת האישור הוגשה כלאחר יד. יתר על כן, נראה שהצורך בהוספת הראיה התעורר רק לאחר הגשת תשובתה של יוניליוור לבקשת האישור, כמענה לטענות ההגנה שהועלו בה. הן בבקשת העיון הן בבקשה לצירוף ראיה, נטען מטעם בנתאי כי צירוף מסמכי שופרסל נועד להתמודד עם טענת יוניליוור שלפיה האחריות למחיר המופרז של הבלובנד רובצת לפתחם של הקמעונאים. בהקשר זה הובהר, כי בעוד יוניליוור מייחסת את המחיר המופרז של הבלובנד, ככל שהוא אכן מופרז, לרשתות השיווק – שופרסל מצידה טענה בהליך נגדה כי יוניליוור היא שקובעת את מחיר המוצר. הנה כי כן, בנתאי מבקש לעשות שימוש במסמכי שופרסל כדי לסתור את טענת ההגנה של יוניליוור; ועמדתו בנדון קיבלה ביטוי אף בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 17.7.2019. זאת ועוד. מסמכי שופרסל הועברו ליוניליוור כבר בשנת 2017, כך שלמרות היקפם הבלתי מבוטל עמד לרשותה פרק זמן מספק לעמוד על תוכנם; וגם התכלית שבבסיס הבקשה להוספת ראיה הובהרה פעמים רבות. מכאן עולה שאין לשעות לטענת יוניליוור שלפיה האופן שבו צורפו המסמכים לבקשת האישור פוגע בזכותה להתגונן בהליך.

כפי שקבע בית המשפט המחוזי, משלא התבקש תיקון של העילות או הטענות שנטענו בבקשת האישור, בנתאי כבול לתשתית העובדתית והמשפטית שהונחה שם והמסמכים שצורפו יוכלו לשמש אך לצורך זה. יובהר כי אינני מביעה עמדה בשאלת המשקל שיש להעניק למסמכי שופרסל במסגרת הדיון בבקשת האישור, והדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי שיכריע בה.

סוף דבר

11.

התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית. יוניליוור תישא בהוצאות בנתאי בסך של 8,000 ש"ח.