רע"א 3416/02 לידו כנרת בע"מ - טבריה נ. מקורות חברת מים בע"מ

1.בתחילת שנת 1969, בעונת הגשמים, הציפה הכינרת פעמיים קטעי חוף. ההצפות גרמו נזקים לנכסיהם של 15 המבקשים וכן של קיבוץ עין-גב. הם תבעו את נזקיהם מהמדינה וממקורות חברת מים בע"מ (להלן: מקורות), בתובענה שהגישו בבית-המשפט המחוזי בנצרת בשנת 1970. בית-המשפט המחוזי קיבל את התביעה, ופסק כי המדינה ומקורות אחראיות לנזקים שנגרמו לתובעים בשתי ההצפות. קביעת שיעור הנזקים נמסרה, בהסכמת הצדדים, לבוררות. בתוך כך, קיבל בית-המשפט העליון את ערעור מקורות והמדינה (בע"א 685/77, לא פורסם). בפסק-הדין שניתן בתאריך 8.7.82 נפסק, כי המדינה ומקורות אחראיות אך לנזקים שנגרמו בהצפה השנייה. על הבורר, השופט בדימוס שלמה אלקיים, שמונה בשנת 1984, מוטל היה איפוא להחליט רק בדבר שיעור הנזק שנגרם בהצפה השנייה.

הבוררות נמשכה שנים רבות, ובמהלכה הגיעו הצדדים להסכם דיוני (להלן: הסכם הביניים), על-פיו תחילה תידון תביעת קיבוץ עין-גב ויינתן פסק לגביה, ובעלי-הדין ינסו ליישם את הפסק בשינויים המתחייבים לגבי שאר התביעות; אם הצדדים לא יגיעו להסדר תימשך הבוררות, ובגידרה "קביעותיו של פסק-דין עין-גב, המתבססות על עדותו של קרסיק, יחולו בשינויים המחויבים ביחס ליתר התביעות".

בתאריך 8.9.91 נתן הבורר פסק בתביעת קיבוץ עין-גב. בפסק נקבע, בהסתמך על חוות-דעתו של המהנדס מ' קרסיק, כי ההצפה השנייה גרמה ל70- אחוז מן הנזק הכולל שנגרם בעקבות שתי ההצפות.

המבקשים לא הצליחו להגיע להסדר ביניהם, אך הבורר, השופט בדימוס אלקיים, הלך לעולמו לפני שהשלים את הבוררות, ובמהלך השנים נפטר גם המהנדס קרסיק.

2.בתאריך 28.6.98, לבקשת המבקשים, מינה בית-המשפט המחוזי בנצרת (השופט גדעון גינת) את עורך-הדין יהודה זהבי כבורר חליף. המשיבות היתנו את הסכמתן לבוררות בכך שהסכם הביניים לא יחייב עוד את בעלי-הדין, והבורר לא יהיה קשור בממצאי פסק עין-גב. המבקשים התנגדו לתנאי זה. וכך סוכמה עמדתם בהחלטת בית-המשפט המחוזי:

בא-כוח [המבקשים] ... אמר שכל השאלות הקשורות בהמשך ניהול הבוררות, לרבות שאלת סמכות הבורר לדון בשאלות כאלה ואחרות צריכות להיות מוכרעות על-ידי הבורר שיתמנה ויהיו נתונות לביקורת שיפוטית כמתחייב מחוק הבוררות.

בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדת המבקשים. בהתייחסו לתחולת הסכם הביניים כתב בית-המשפט את הדברים הבאים:

השאלה באיזו מידה [הבורר] צריך להיות מושפע מהסכם דיוני שהושג לפני שנים ואיזו השלכה יש להכרעה שניתנה בעניינו של קיבוץ עין-גב על עניינם של תובעים אחרים שטרם נדון, כל אלה שאלות שיכולות להיות מובאות בפני הבורר, כאשר החלטתו תהא נתונה לביקורת שיפוטית בהתאם להוראות החוק ולפי המסמכים הקובעים את מינויו וסמכותו.

הבוררות נמשכה איפוא בפני עורך-הדין זהבי.

3.בתאריך 30.4.00, הגישו המבקשים בקשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו להעביר את הבורר זהבי מתפקידו, בטענה שאיבדו בו את האמון וכי חרג מסמכותו בקבלו חוות-דעת בשאלות שהוכרעו בחוות-דעת קרסיק ובפירוש שנתן להסכם הביניים. הבקשה, המשתרעת על-פני עשרות עמודים, התמקדה בטענות הנוגעות לחריגה מסמכות הבורר שנקבעה בהסכם הביניים.

בית-המשפט (השופטת רות שטרנברג-אליעז) דחה את הבקשה. וכך כתבה השופטת שטרנברג-אליעז בהתייחסה לטענה בדבר חריגה מסמכות הבורר:

הטענה כי שגה הבורר בפרשנות הסכם הביניים, שלה הקדישו המבקשים סעיפים רבים מסעיפי הבקשה לא תישמע, שכן אין בית-המשפט יושב כערכאה ערעורית על החלטות בורר.

4.בתאריך 19.4.01 ניתן פסק הבורר, ובו נדחתה טענת המבקשים שבוססה על הסכם הביניים - המפנה לפסק עין-גב ולחוות-דעת קרסיק - כי מירב הנזק נגרם בהצפה השנייה. הבורר קבע, כי קרסיק, בחוות-דעתו, הסתמך על דו"חות חברת הנדסה ימית, תוך העתקת קטעים מתוכה, אלא שחוות-דעת אלה שיקפו אך את נזקי ההצפה הראשונה. עם זאת, הבורר קבע כי אין להתעלם מחוות-דעתו של קרסיק לחלוטין, במובן זה שניתן לעשות בה שימוש לצורך הערכת הנזקים בראי אותה תקופה.

המבקשים פנו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בבקשה לביטול פסק הבורר. הם טענו, ראשית, כי הבורר חרג מסמכותו בכך שסטה מהסכם הביניים שהיפנה לחוות-דעתו של קרסיק, ושנית, כי הבורר לא היה זכאי לאמונם משום שייצג את המדינה בעניינים שונים.

5.בית-המשפט המחוזי (השופט ד"ר גבריאל קלינג) דחה את הבקשה. הוא מצא, כי הסכם הביניים חייב אמנם את הבורר, אלא שהוא לא חרג ממנו. שכן, כל שהוסכם הוא כי קביעותיו של פסק-דין עין-גב המתבססות על עדותו של קרסיק יחולו "בשינויים המחויבים" ביחס ליתר התביעות, וכי השינויים האמורים הם אלה הנובעים מן הראיות שהובאו בפני הבורר לעניין מקור המידע של קרסיק לגבי נזקי ההצפה השנייה. ואילו הטענה הנוגעת לאמון בבורר נדחתה לאחר שבית-המשפט המחוזי מצא, כי מתחילת הבוררות ידעו המבקשים על הקשר בין הבורר למדינה, ואף סבר, על-כל-פנים, כי אין לפסול באופן גורף עורך-דין, הנותן שירותים למחלקה משפטית של המדינה שאין לה זיקה כלשהי לנושא הבוררות, מלשמש כבורר בהליכים שהמדינה צד להם.

6.בבקשה שבפניי למתן רשות ערעור על החלטה זאת של בית-המשפט המחוזי חזרו וטענו המבקשים בהרחבה כנגד פירושו של בית-המשפט המחוזי להסכם הביניים ואף תקפו לגופם את נימוקיו של הבורר לדחיית חוות-דעת קרסיק. הם חזרו על טענותיהם בדבר אובדן אמונם בבורר בשל שירותים שנתן למדינה.

המשיבות נדרשו, בהחלטה שניתנה מפי המשנה-לנשיא שלמה לוין, להשיב אך לטענה בדבר חריגה מסמכות.

בגדר תשובתן העלו המשיבות טענות של השתק, המבוססות על דברי בא-כוח המבקשים בדיון בבית-משפט השלום, ושל מעשה בית-דין, שהושתתו על החלטתה של השופטת שטרנברג-אליעז. המבקשים נדרשו על-ידי המשנה-לנשיא להשיב לשתי טענות אלה. בתשובתם הטעימו המבקשים, כי בקשת המשיבות שהסכם הביניים לא יחייב את הבורר נדחתה, וכי לכל הסכמות המבקשים ניתן ביטוי בהחלטת בית-המשפט המחוזי בנצרת, שבה אומנם נקבע שהבורר יחליט על השלכת ההסכם הדיוני בעניינם של המבקשים, אך החלטתו תהיה נתונה לביקורת, בין היתר, לפי מסמכים הקובעים את מינויו וסמכותו.

אשר להחלטת השופטת שטרנברג-אליעז, השיבו המבקשים, כי היא ניתנה לפני שנודע למבקשים כי הבורר ביטל, למעשה תוך חריגה מסמכותו, את הסכם הביניים, ולפיכך אין בהחלטה מעשה בית-דין המונע מהם לבקש ביטול הפסק בשל חריגה מסמכות.

7.דין הבקשה להידחות. על-פי פירושם של המבקשים להסכם הביניים, סמכותו של הבורר החליף הייתה אך להכריע בגובה הפיצויים בגין הנזק שנגרם להם בשתי ההצפות כאחת. שכן, שיעור הנזק שנגרם בהצפה השנייה הוכרע מכוח הסכם הביניים, שבו הוסכם להחיל את חוות-דעתו של קרסיק אשר התקבלה בתביעה שהגיש עין-גב. המבקשים הסכימו בדיון שהתנהל בפני בית-המשפט המחוזי בנצרת בבקשתם למינוי בורר חליף להשאיר להכרעת בורר זה את מידת השלכת הסכם הביניים ופסק עין-גב על תביעותיהם.

8.אכן, לבורר אין כוח שיפוטי זולת הכוח שהקנו לו הצדדים בהסכם בוררות בכתב. דרישת הכתב היא מהותית, והסכמה בעל-פה אינה יכולה לשנות הסכם בכתב. ראו דברי השופט צבי ברנזון בע"א 280/68 רוזנצוויג נ' בוחן, חברה לביטוח בע"מ, חיפה , פ"ד כא(1) 637, בע' 640. עם זאת, הסכמה לשינוי ההסכם – בין מפורשת בעל-פה, ובין משתמעת על-ידי השתתפות בבוררות ללא מחאה, מקימה השתק מכוח מצג, המונע מן הצד שהציג מצג בפני צד אחר מלהתכחש לו. זאת, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך מצבו לרעה. ראו רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד , פ"ד מז(5) 94 (להלן: רע"א עזרא ), בע' 102-101.

בענייננו, הציגו המבקשים מצג כי מסכימים הם למסור בידי הבורר את ההכרעה בדבר נפקות הסדר הביניים ופסק עין-גב על תביעותיהם. המשיבות השתתפו בבוררות על-סמך מצג זה, וויתרו על זכותן להשיג על החלטת בית-המשפט המחוזי. בכך הן שינו את מצבן לרעה. על-כן, המבקשים היו מושתקים מלטעון בבית-המשפט כי יש לבטל את הפסק בשל חריגת הבורר מסמכותו.

אוסיף, כי בפסיקה קיימת גם דעה כי "ניתן לשנות הסכם בוררות בהסכמה מפורשת של הצדדים שנעשתה בעל-פה" (דברי השופט אליעזר גולדברג ברע"א עזרא , שם בע' 102). ראו גם ע"א 205/56 חייקין בע"מ נ' עציון , פ"ד יא 1016, בע' 1017. על-פי עמדה זו - שאין אני מביעה עמדה לגביה, לנוכח קבלתה של טענת ההשתק - שונה הסכם הביניים.

בנסיבות אלה, גם אם אניח כי הבורר שגה באשר לתחולת הסכם הביניים והפסק על עניין המבקשים, הרי אין טעותו מקימה עילה לביטול הפסק.

9.בנוסף להשתק בשל מצג (או שינוי הסכם הבוררות) נוצר גם השתק פלוגתא בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שבגידרה נדחתה טענתם של המבקשים כי הבורר חרג מסמכותו.

אכן, טענתם בדבר חריגתו של הבורר מסמכות בהליך הראשון נועדה להעביר את הבורר מתפקידו, בעוד שבהליך הנדון הועלתה הטענה כנימוק לביטול הפסק. ברם, מהותו של השתק הפלוגתא היא, שהחלטה שיפוטית בפלוגתא שהייתה חיונית להכרעה במחלוקת, על ממצאיה העובדתיים ומסקנותיה המשפטיות, ואשר ניתנה לאחר שלצדדים הייתה הזדמנות להשמיע את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם, מחייבת את הצדדים בכל התדיינות אחרת. בית-המשפט בהליך הנוסף אינו בודק אם ההחלטה בהליך הקודם הייתה נכונה. ראו ע"א 246/61, 247 קלוז'נר נ' שמעוני , פ"ד כב(2) 561, בע' 584; ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד , פ"ד כט(1) 372, בע' 376.

בענייננו, הפלוגתא - והיא הסמכות שניתנה לבורר על-פי הסכם הביניים ופסק עין-גב - הייתה זהה בשני ההליכים. המבקשים, שיזמו את ההליך הראשון, פרשו את מלוא טענותיהם, והן נדחו לגופן. המבקשים מיצו איפוא את זכותם ביחס לטענת החריגה מסמכות של הבורר, והם מושתקים מלחזור ולהעלות את אותן טענות בהליך הנדון.

באשר לבקשת רשות הערעור הנוגעת לאובדן אמון המבקשים בבורר, לא מצאתי עילה המצדיקה מתן רשות ערעור. המשיבות אף לא נדרשו להשיב לטענות אלה, ונימוקיו של בית-המשפט המחוזי מקובלים עליי.

הבקשה נדחית איפוא.

המבקשים ישלמו למשיבות הוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ש"ח.