רע"א 4421-23 רע"א 4421-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת גאולה לוין) בת"צ 40537-11-21 מיום 3.4.2023, במסגרתה אושרה באופן חלקי בקשתם של המשיבים לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת.

רקע והשתלשלות העניינים

1.ביום 17.11.2021 הגישו המשיבים, בני הזוג אסיה ואברהם מעטוק, בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, גוליבר תיירות בע"מ (להלן: בני הזוג מעטוק ו-גוליבר, בהתאמה), לפי פרט 1 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק): "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (להלן: בקשת האישור). במוקד בקשת האישור עומדת טענת בני הזוג מעטוק, אשר רכשו מגוליבר בחודש ספטמבר 2021 חבילת נופש במלון "אופוריה" שבעיר באטומי בגאורגיה (להלן: המלון), לפיה גוליבר הציגה באתר האינטרנט שלה (להלן: האתר) מצגים מטעים ללקוחותיה ביחס לשירותים אשר מספק המלון, בהם: קיומו של חוף פרטי במלון, הפעלתה של מסעדה כשרה במלון, הפעלתו של קזינו במלון ודירוגו של המלון כ-"5 כוכבים" (להלן: הטענה בדבר החוף הפרטי, הטענה בדבר המסעדה הכשרה, הטענה בדבר הקזינו ו-הטענה בדבר הדירוג, בהתאמה, ויחדיו: המצגים המטעים). על פי הנטען, המצגים המטעים הוצגו באתר גוליבר בין חודש נובמבר 2019 למועד הגשת בקשת האישור, כאשר במועד רכישת חבילת הנופש על ידי בני הזוג מעטוק, צוין באתר כי המלון כולל "קזינו [...], 2 מסעדות [...] וחוף רחצה פרטי" (להלן: הפרסום הראשון). במועד מאוחר לכך, ביום 5.11.2021, עודכן התיאור כך שהושמטה ההתייחסות לחוף הפרטי ולקזינו, וצוין כי המלון כולל "מסעדה כשרה עבור שומרי המסורת" (להלן: הפרסום השני). לשיטת בני הזוג מעטוק, המצגים המטעים מקימים עילות תביעה שונות, ובכללן, הטעיה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; תיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999; חוסר תום לב במשא ומתן ובקיום חוזה לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; תרמית ורשלנות לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

2.ביום 22.5.2022 הגישה גוליבר את תשובתה לבקשת האישור (להלן: התשובה). ביחס לטענות בדבר המסעדה הכשרה והקזינו, גוליבר טענה כי במלון אכן קיימים השירותים הללו, ואולם, בהינתן המהות ה"מתווכת" של תפקידה כסוכנת נסיעות היא אינה אחראית למועדי פתיחתם של מתקני המלון. עוד הוטעם, בין היתר, כי בני הזוג מעטוק נעדרי עילת תביעה אישית משום שיודעו ביחס לסגירת הקזינו על ידי ספקית השירות בשובר שנשלח אליהם לאחר ההזמנה (להלן: השובר); משום שלא הסתמכו ברכישת החבילה על קיומה של מסעדה כשרה, אשר לא צוין בפרסום הראשון; ומשום שתנאי השימוש כוללים פטור המסיר מעל גוליבר את האחריות לפתיחתם של מתקני המלון בקבעו כי "הנהלת המלון רשאית לסגור זמנית אילו מן המתקנים או להפסיק מתן שירות כל שהוא, ואין ל[מבקשת] כל אחריות למצבים אלה" (ראו סעיף 4.8 לתנאי השימוש, המצורפים בנספח 1 לתשובה. להלן: הפטור הקבוע בתנאי השימוש). עוד טענה גוליבר, ביחס לטענה בדבר הדירוג, כי דירוג המלון נעשה על ידי משרד התיירות המקומי ולא על ידה, וביחס לטענה בדבר החוף הפרטי, כי אלה זוטי דברים, שכן המלון מרוחק כ-200 מטרים בלבד מהחוף, וממילא במועד חופשתם של בני הזוג מעטוק לא הייתה זו עונת הרחצה.

3.לאחר שעמדה בפניו אף תגובה לתשובה שהגישו בני הזוג מעטוק, בהחלטה מיום 3.4.2023 קיבל בית המשפט קמא באופן חלקי את בקשת האישור (להלן: החלטת האישור). בית המשפט קמא קבע כי יש לקבל את בקשת האישור ביחס לטענה בדבר החוף הפרטי בלבד, שכן רק ביחס אליה עומדת לכאורה לבני הזוג מעטוק עילת תביעה אישית, ולגביה מתקיימים התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית. בית המשפט הדגיש כי מצג אודות קיומו של חוף פרטי נחשב למידע חשוב אודות טיב המוצר, הקשור ב"מצב דברים קבוע" של מיקום המלון, וכי אין מדובר בזוטי דברים, כטענת גוליבר. אשר לטענה בדבר המסעדה הכשרה ולטענה בדבר הקזינו, בית המשפט קמא קבע כי הפטור הקבוע בתנאי השימוש פוטר את גוליבר מאחריות לסגירתם, משום שזו אינה משנה באופן יסודי ומהותי את שירותיו הבסיסיים של המלון. בנוסף, ביחס לשתי הטענות הללו נקבע כי לא עומדת לבני הזוג מעטוק עילת תביעה אישית, וזאת משום שבפרסום הראשון לא צוין דבר קיומה של מסעדה כשרה, ומשום שהם יודעו בשובר ביחס לסגירת הקזינו מיד עם אישור ההזמנה. לבסוף, ביחס לטענה בדבר הדירוג, נקבע כי בני הזוג מעטוק לא הביאו כל ראיה לסתור את דירוגו של המלון, וכי בלאו הכי מדובר בטענות בעלות אופי סובייקטיבי שאין מקום לבררן במסגרת תובענה ייצוגית. בסיכומם של דברים, בית המשפט קמא הורה לבני הזוג מעטוק להגיש כתב תביעה מתוקן, התואם את האישור החלקי, ולפרסם הודעה בדבר החלטת האישור בעיתונות. עוד הטיל בית המשפט קמא על גוליבר הוצאות על סך 10,000 ש"ח לטובת בני הזוג מעטוק.

4.למען שלמות התמונה, יוער כי ביום 28.4.2023 הגישה גוליבר בקשה לעיכוב ביצוע המשך ההליכים, וזאת עד למתן הכרעה סופית בבקשת רשות הערעור. ביום 11.5.2023 קיבל בית המשפט את הבקשה, חרף התנגדות בני הזוג מעטוק, וקבע כי ההליך יושהה עד לתום ההליך בבית משפט זה.

5.בבקשת רשות הערעור טוענת גוליבר כי מתקיימים בענייננו התנאים למתן רשות ערעור, וזאת משום שלניהול ההליך, וכחלק מכך לפרסום הודעה בדבר ההחלטה, עלולות להיות משמעויות כלכליות ותדמיתיות חמורות מבחינתה; משום שההכרעות עליהן היא משיגה ניתנות לבירור בקלות יחסית, כבר בשלב זה, באופן שיחסוך דיון בשלב התובענה; ומשום שסיכויי הערעור גבוהים. במישור הטענות לגופן, גוליבר משיגה על שורה של קביעות בהחלטה: ראשית, נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, אין די בעצם ההטעיה כדי להביא לקבלת בקשת האישור, ויש להוכיח כי ההטעיה הובילה לנזק. בהקשר זה, גוליבר גורסת כי בענייננו, בני הזוג מעטוק לא הוכיחו כי נגרם להם כל נזק. שנית, מוסבר כי בית המשפט קמא טעה בקביעתו לפיה לבני הזוג מעטוק עומדת עילת תביעה אישית אך מעצם קיומו של פרסום מטעה. שלישית, לדברי גוליבר, קביעת בית המשפט קמא לפיה הפרסום אודות החוף במלון הוא פרסום מטעה לכאורה בעניין מהותי לעסקה, שגויה אף היא. לשיטתה, על קביעות עובדתיות בדבר הגדרתו של חוף כ"חוף פרטי" להתבסס על תשתית ראייתית, וכזו לא הונחה בפני בית המשפט. רביעית, גוליבר גורסת כי אין די בקיומו של פרסום מטעה כדי לקיים את התנאים לאישור תובענה כייצוגית הקבועים בסעיף 8(א) לחוק, וכי בין היתר בשל כך, בני הזוג מעטוק כשלו בהוכחתם.

6.ביום 12.7.2023 התקיים בפניי דיון בנוכחות הצדדים, במהלכו הצעתי כי נוכח המחלוקת המצומצמת וסכום התביעה הצנוע – יבואו הצדדים בדברים ביניהם, על מנת לסיים את ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט. בהחלטתי מאותו יום, אשר ניתנה בתום הדיון, הוריתי כי יעדכנו בדבר תוצאות מאמציהם, וזאת עד ליום 13.8.2023. בארבע החלטות (מימים 13.8.2023, 26.9.2023, 5.11.2023 ו-8.11.2023) ניתנו לצדדים ארכות למתן העדכון, בין אם לבקשתם ובין אם לאו, וזאת למען מיצוי ההידברות ביניהם. ואולם, מהודעות הצדדים עולה כי מאמצי ההידברות ביניהם לא הניבו פרי, ולמעשה, דומה כי מעולם לא התקיימה הידברות של ממש ביניהם. על כך יש להצר.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכדי מסקנה כי דין הבקשה להידחות, אף מבלי להידרש לתגובת בני הזוג מעטוק.

7.כידוע, בבואו לבחון אם ליתן רשות ערעור על החלטה המאשרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, על בית המשפט לערוך איזון בין שיקולים שונים, תוך התחשבות בנסיבות הספציפיות של המקרה שלפניו. הפסיקה מצביעה על שלושה שיקולים עיקריים, אותם על בית המשפט לשקול: השיקול הראשון, הוא המשמעות הכלכלית של קבלת התובענה הייצוגית מבחינת הנתבע, כאשר ככל שזו חמורה יותר מבחינתו, יהווה הדבר שיקול בעד מתן רשות ערעור; השיקול השני, עניינו במשקלן ומורכבותן של השאלות המשפטיות והעובדתיות המתעוררות במסגרת בקשת רשות הערעור, ביחס לאלו שעתידות להידון במסגרת התובענה הייצוגית. ככל שהשאלות שטרם נדונו במסגרת החלטת האישור הן רבות ומורכבות יותר ביחס לאלו העומדות במחלוקת במסגרת בקשת רשות הערעור, ייטה בית המשפט לדון בהשגות הנתבע בבקשת רשות הערעור, באופן שעשוי לייתר את הצורך לדון בשאלות המורכבות בהמשך; השיקול השלישי, ששקילתו מיועדת ככלל למקרי קצה, עוסק בסיכויי הערעור להתקבל. ככל שסיכויים אלו גבוהים יותר, יראה בכך בית המשפט שיקול התומך במתן רשות הערעור (ראו: רע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' פתאל, פסקה 5 (6.5.2010) (להלן: עניין פתאל); רע"א 969/23 בנק הפועלים בע"מ נ' סמוחה, פסקה 14 (3.7.2023) (להלן: עניין סמוחה); ערן טאוסיג "הערעור בתובענות ייצוגיות" הערעור האזרחי 631, 649–650 (מהדורה שלישית, חמי בן-נון וטל חבקין עורכים 2012)).

8.בחינת מכלול השיקולים בענייננו, מעלה כי מדובר במקרה מובהק בו אין הצדקה למתן רשות הערעור. ראשית, טענותיה הכלליות של גוליבר בדבר הנזק הכלכלי, ובדבר הפגיעה במוניטין, שיגרמו לה כתוצאה מקבלת התובענה – אינן מספקות, ובלאו הכי לא נתמכו בכל ראיה (ראו רע"א 977/23 ד.ד.ש מפיצי הדרום - חברה לשיווק בע"מ נ' טסלר, פסקה 10 (30.5.2023); והשוו רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה מ"ב (29.8.2017)). ודוק, משמעויותיה הכלכליות של קבלת התובענה מוגבלות, הן בשל היקפו המצומצם של העניין שלגביו אושרה התובענה (טענת החוף הפרטי הנוגעת למלון אחד בלבד), הן נוכח גודלה של הקבוצה (שהוערך בדיון על ידי בא-כוח גוליבר בכ-140 חברים בלבד – 73 הזמנות, כאשר כל הזמנה היא לזוג לחדר) (ראו רע"א 2779/14 חברת דואר ישראל בע"מ נ' לבנשטיין, פסקה 3 (8.5.2014); עניין סמוחה, בפסקה 15).

9.שנית, החלטת האישור מובילה לכך שהתובענה תתנהל ביחס לטענה אחת, הקשורה במלון אחד, וזאת ביעד אחד בלבד מתוך מספר רב של יעדים בהם פועלת גוליבר. בהינתן האמור, דומה כי תהליך זיהוי הקבוצה והיקף הנזק שנגרם לה לא יהיה מסובך וארוך, וכי גם יתר השאלות אשר נותרו לדיון בשלב התובענה אינן רבות או מורכבות במיוחד, כך שאין כל עדיפות לבחינה נוספת בשלב זה בפני ערכאת ערעור (ראו רע"א 2536/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' בן עמי, פסקה 6 (12.9.2011); בר"מ 5006/12 עירית גבעתיים נ' אמיר (25.6.2013); עניין סמוחה, בפסקה 16).

10.גם השיקול השלישי, שעניינו סיכויי הערעור, אינו תומך במתן רשות הערעור. כזכור, לשיקול בדבר סיכויי הערעור להתקבל יש מקום במקרי קצה בלבד, בהם הקשיים בהחלטת האישור, או היעדרם, בולטים על פני הדברים (ראו עניין פתאל, בפסקה 5; עניין סמוחה, בפסקה 14). המקרה דנן אינו נמנה על מקרים אלו. די לציין, בהקשר זה, בהתייחס לטענת החוף הפרטי – הטענה היחידה שביחס אליה תנוהל התובענה – כי אין ממש בהשגות גוליבר ביחס לקביעותיו של בית המשפט קמא, אשר דן בנושא בהרחבה (ויוזכר כי די, בשלב זה של ההליך, להוכיח את עילת התביעה הנטענת באופן לכאורי בלבד. ראו רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקאות 15-12 (5.7.2012); ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, סז(1) 410, 437 (2014)).

11.מן המקובץ עולה איפוא כי לא מתקיימים התנאים הנדרשים למתן רשות ערעור על החלטת האישור. אין לי אלא לשוב ולהעיר את שהערתי בפני הצדדים בדיון שנערך בפניי: היקפה המצומצם של המחלוקת אינו מצדיק את המשך ניהול ההליכים, תוך בזבוז משאבים שיפוטיים ופרטיים בערכאות השונות. הצדדים לא השכילו לנצל את ההזדמנויות שניתנו להם עד כה, ולקיים הידברות שתייתר את המשך ניהול ההליך. אין אלא להצר על כך, ולקרוא לצדדים לבוא בדברים ביניהם במטרה לסיים את התובענה בהסדר, בבחינת "מוטב מאוחר מאשר לעולם לא".

12.טרם סיום, אעיר כי בהינתן היקפה המוגבל של בקשת האישור, אשר מלכתחילה התייחסה אך ורק להזמנות של חבילות נופש או של שהות שבוצעו באמצעות גוליבר ביחס לבית מלון מסוים בעיר באטומי שבגאורגיה במשך תקופה של כשנתיים, ספק גדול אם הייתה מלכתחילה הצדקה להגשת התובענה לבית המשפט המחוזי, ונראה על פני הדברים כי מקומה הנכון, במבחן הסעד הכולל הנתבע, היה בית משפט השלום. אכן, בבקשת האישור מצוי תחשיב המכונה "הערכת שמרנית ביותר", לפיו מספר חברי הקבוצה הוא מעל 4,000 איש (ראו פסקה 60 לבקשת האישור), ואולם ברור לכל המעיין בתחשיב זה כי אין לו כל ביסוס בנתוני אמת, והוא בגדר ספקולציה גרידא – ולא מהמוצלחות שבהן. זאת ועוד, כפי שציינתי לאחרונה ברע"א 8156/22 מאפה ניר נ' העמותה למען עתיד טבעוני, פסקה 12 (5.11.2023):

במצב דברים זה, דהיינו כאשר בקשה לאישור ניהול תובענה כייצוגית מצויה בעליל בסמכות בית משפט השלום, עומדת הסמכות לבית המשפט המחוזי להורות על העברת הדיון מכוח סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, וזאת בין אם לפי בקשה של הנתבע, ובין אם מיוזמתו. כך, גם אם במסגרת בקשת האישור נקבו מגישיה בסכום תביעה כולל העולה על גבול הסמכות, וזאת בהינתן שהסמכות העניינית לדון בתובענה הייצוגית נקבעת לפי "[ה]סכום או [ה]שווי המצטבר של תביעותיהם של כל הנמנים עם הקבוצה שבשמה מוגשת הבקשה לאישור" (סעיף 5(ב)(1) חוק תובענות ייצוגיות), ולא באופן בלעדי על סמך ההערכה שמספקים לעניין זה מגישי בקשת האישור – הערכה שבמקרים לא מעטים היא מופרזת, ולעיתים, אף למעלה מכך (ראו והשוו: רע"א 6226/20 ד"ר ביטון נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, פסקה 11 (11.3.2021); ת"צ (מחוזי ת"א) 20067-08-17 אנגל נ' עשינו עסק סוכנויות בע"מ, פסקאות 26-23 (29.9.2021) (כב' השופטת מיכל אגמון גונן); ת"צ (מחוזי ת"א) 8273-01-16 פרידמן נ' גד אורון הפקות בע"מ (7.8.2016) (הנשיא, כב' השופט איתן אורנשטיין); ת"צ (מחוזי ת"א) 9523-04-12 דוידוב נ' הראל אחזקות - מועדון הכדורגל הפועל תל-אביב בע"מ (7.2.2013) (כב' השופט איתן אורנשטיין)).

13.סוף דבר: בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, ובשים לב לאמור בפסקה 12 לעיל, אין צו להוצאות.