רע"א 4464/12 MINTER PROPERTIES LIMITED נ. הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית

1.

מונחת לפניי בקשה למתן רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת

ת' בזק-רפפורט ) בת.א. 1995-09-10 ובה נדחתה בקשתה של המבקשת לעיכוב הליכים ולהעברת הדיון לבוררות. במוקד הבקשה תלויה שאלת הפרשנות שיש ליתן לס' 5 לחוק הבוררות והחלתו בענייננו.

2.

הבקשה שלפנינו מהווה הסתעפות אחת מתוך מערכת יחסים משפטית סבוכה שבין המבקשת (להלן: מינטר ) למשיבים. לשלמות התמונה נציג בקצרה את עיקרי הפרטים הנצרכים לענייננו. בשנת 1995 נחתם הסכם (להלן: ההסכם ) בין משיבים 1 ו-2 (להלן: הפטריארכיה ) ובין משיב 3 (להלן: רבינוביץ' ) אשר שימש כ"נאמן עבור חברה הנמצאת בהקמה" (עמוד 1 להסכם). ההסכם עסק בזכויותיה של הפטריארכיה באדמות הנמצאות בסמוך לבית שמש. לאחר שנתגלעו מחלוקות בין הצדדים באשר להסכם, הגישו הפטריארכיה, רבינוביץ' ומינטר תביעות לבית המשפט המחוזי בירושלים.

בת"א 11599-05-10 תובעת מינטר סעד הצהרתי ולפיו חתימת רבינוביץ' על ההסכם ותיקוניו התבצעה בנאמנות עבורה ועל כן היא בעלת כל הזכויות בהתאם להסכם ותיקוניו (להלן: תביעת מינטר ). בת"א 1995-09-10 תובעת הפטריארכיה סעד הצהרתי ולפיו ההסכם בטל (להלן: תביעת הפטריארכיה ). בת"א 7014-01-11 תובע רבינוביץ' – באם תתקבל תביעת הפטריארכיה – להשיב לידיו כספים אשר שילם לפטריארכיה במסגרת ההסכם (להלן: תביעת רבינוביץ' ). בית המשפט (מפי השופטת ת' בזק-רפפורט ) הורה כי שתי התביעות האחרונות יתבררו במאוחד. באותה החלטה דחתה השופטת את בקשת מינטר לעיכוב הליכים בתביעת הפטריארכיה אליה הצטרפה כנתבעת בטענת קיומה של תניית בוררות. הנימוקים לדחיית הבקשה התבססו על השתהותה של המבקשת בטרם העלתה את הבקשה.

3.

על החלטה אחרונה זו מונחת הבקשה לרשות ערעור שלפניי. לטענת מינטר, הוראת סעיף 16 להסכם שבין הפטריארכיה לרבינוביץ' קובעת תניית בוררות בכל מקרה של מחלוקת בין הצדדים. וזו לשון הסעיף:

Any divergence between the Parties concerning this Contract without exception, and anything connected to it, shall be delivered to the arbitration of Advocates A.Suchovolsky or Y.Altbauer, and Uri Messer or Baruch Adler, as trustees of both Parties, who shall not be bound by positive law, procedures and rules of evidence.

הבקשה לעיכוב הליכים נעשתה, לטענת מינטר, בהזדמנות הראשונה האפשרית מבחינתה. תהליך הצטרפותה להליך החל רק ביום 27.01.11 בו הגישה בקשה להצטרף כנתבעת בתביעת הפטריארכיה. בקשה זו אושרה ביום 15.11.11, וביום 8.01.12 דחה בית המשפט העליון על הסף בקשת רשות ערעור שהגישה הפטריארכיה כנגד ההחלטה (רע"א 9360/11 הפטריארכיה היוונית אורתודוקסית של ירושלים נ' רבינוביץ' (פורסם בנבו, 8.01.12)). באותו יום הגישה מינטר כתב הגנה בתביעת הפטריארכיה ובו צוינה לראשונה טענתה בדבר קיום תניית בוררות, ובד בבד הוגשה בקשה לעיכוב הליכים בתיק ולהעברתם לדיון בבוררות.

לשיטת מינטר, כל עוד שאלת הצטרפותה כנתבעת הייתה תלויה ועומדת לא היתה יכולה לטעון לגופו של עניין. המקום הראשון בו יכולה הייתה לעשות זאת היה בכתב ההגנה אשר הוגש לאחר שאושר צירופה כנתבעת, ועל כן הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בהזדמנות המהותית הראשונה מבחינתה עת קבע בית המשפט כי היא אכן צד לעניין. עוד טוענת מינטר כי שגה בית משפט קמא עת ייחס לרבינוביץ' ויתור על תניית הבוררות, מה גם שאף אם היה ויתור שכזה, אין בכוחו לפגוע בזכותה של מינטר לטעון לקיומה.

תשובתה של הפטריארכיה נסמכת על מספר טענות. ראשית, לטענתה מינטר איננה כלל צד להסכם וממילא אין בכוחה לתבוע את הפעלתה של תניית בוררות מכוח ההסכם. שנית, הבקשה לעיכוב ההליכים הוגשה שלא בהזדמנות הראשונה ובשיהוי רב. עוד טוענת המשיבה כי מינטר בהתנהגותה זנחה למעשה את טענת קיומה של תניית בוררות.

4.

נפסק כי "אם ברגיל, מידת ההתערבות בבקשות רשות ערעור על החלטות לפי חוק הבוררות

הינה מצומצמת, הרי שבכל הנוגע לבקשות לעיכוב הליכים מכוח סעיף 5 לחוק – ההתערבות מצומצמת אף יותר, ובגידרה, רק במקרים נדירים תתערב ערכאה ערעורית בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה" (רע"א 2528/08 קוצקי נ' הראל (פורסם בנבו, 4.1.09); רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד , פ"ד מב(3) 74

(1988) (להלן: עניין קדרים );

ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל 353 - 354 (מהדורה רביעית, 2005) (להלן: אוטולנגי בוררות ) ). כבכל עניין שבשיקול דעת, משקל נכבד יש להתרשמותו הישירה של בית משפט קמא. לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפניי סבורני שההחלטה לגביה הוגשה בקשה זו נומקה כדבעי, בית המשפט המחוזי יישם את הדין המחייב על עובדות המקרה ולכן אין אנו מצויים בגדר המקרים הנדירים בהם תינתן רשות ערעור בכגון דא.

אף לגופו של עניין, דינה של הבקשה להידחות. כאמור, המקרה שלפנינו מעורר את שאלת הפרשנות שיש ליתן לסעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968:

5.עיכוב הליכים בבית המשפט .

(א)

הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

(ב)

בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

בסעיף זה מספר תנאים לבקשת עיכוב הליכים, שניים מהם אשר את קיומם יש לבחון במקרה שלפנינו. הראשון, האם מינטר אכן היתה מוכנה "לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה" כנאמר בסעיף קטן (א). האחר, האם בקשה זו הוגשה "לא יאוחר מהיום שטען המבקש לגופו של ענין התובענה" כנדרש בסעיף קטן (ב).

נפתח בשאלת ה"ההזדמנות הראשונה" כהגדרתה בסעיף 5(ב) לחוק הבוררות. האם אכן הגישה מינטר את הבקשה תוך המועד שנקבע בדין? בבקשתה נסמכת מינטר על פסק הדין שניתן ברע"א 8024/06 Dolphin Maritime Ltd נ' קרוז וורלד דיזנהויז בע"מ (פורסם בנבו, 28.5.07) (להלן: פרשת דולפין ). באותו מקרה הוגשה הבקשה לעיכוב הליכים בחלוף שנתיים מתחילת התובענה, ולאחר הסכמת הצדדים למתן צו מניעה זמני. בית המשפט העליון קיבל את הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי והורה על עיכוב ההליכים. בפסק הדין נקבע כי חרף ההסכמות הדיוניות בין הצדדים טרם התקיים דיון לגופה של התובענה ומשכך, הרי שהבקשה לעיכוב הליכים הוגשה "בהזדמנות הראשונה".

עיון מדוקדק בפרטי פסק דין דולפין מגלה כי אין מינטר יכולה להיבנות ממנו. העובדה שהודגשה בפסק הדין הייתה כי המבקשות העלו את טענת עיכוב ההליכים לראשונה "מיד בסמוך לאחר הגשת התובענה במסגרת דיון בצו הזמני". אמנם, הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה בשלב לא מוקדם בהליך, אולם טענת הבוררות נטענה בשלב המוקדם ביותר בהליך ולא נזנחה גם במסגרת ההסכמות הדיוניות בהן הודגש כי ההסכמה ניתנת "בלי לפגוע בטענות הצדדים" ובהן גם טענת הבוררות. במקרה שלפנינו, לעומת זאת, לטענה בדבר תניית הבוררות לא היה כל זכר בשלביו הראשונים של ההליך ומינטר לא העלתה כל טענה בנושא קודם שהגישה את כתב ההגנה. משכך, בצדק קבעה ערכאה קמא כי טענת הבוררות לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, כי חל שיהוי רב בהגשת הבקשה וכי בפעולותיה זנחה מינטר למעשה טענה זו.

תוצאה זו העולה מפורשות מלשונו של סעיף 5 מתיישבת אף עם אחת מתכליותיו העיקריות של כלל דיוני זה: " להבטיח כי לא תיגרם לבית המשפט ולבעלי הדין האחרים טרחה יתירה באופן שלאחר שהוקדש זמן שיפוטי ניכר והושקעו משאבים וזמן בדיון לגופה של התובענה, יופסק הדיון ויועבר לבוררות. הפגיעה הנגרמת לצדדים ולאינטרס הציבורי בניהול הליכי סרק מובנת מאליה" (עניין דולפין , פסקה 13 לחוות דעתה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ). במקרה שלפנינו טרם נתבררו אמנם טענותיהם המהותיות של הצדדים, אולם יש לשים לב ללשונו של התנאי הקבוע בסעיף 5(ב) ולפיו תוגש הבקשה לעיכוב הליכים " לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה". העובדה כי הבקשה הוגשה בטרם נדון העניין לגופו איננה תנאי מספיק כי אם תנאי הכרחי בלבד. כאמור בהחלטת כב' השופטת ת' בזק-רפפורט

"הוקדש זמן שיפוטי של ממש לבירור שאלת צירופה של מינטר, הן לתביעה דנן והן לתביעת רבינוביץ', לרבות בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון. אילו העלתה מינטר את טענתה בדבר עיכוב הליכים והעברה לבוררות בשלבים מוקדמים יותר, ולו הטענה הייתה מתקבלת, ניתן היה לחסוך את כל אותם משאבים, או לפחות את חלקם" (פסקה 10 להחלטה).

צא ולמד, הדין קובע כי יש להגיש את הבקשה לעיכוב הליכים במועד מסוים, אחרת דין הבקשה להידחות אפילו אם היא מוצדקת לגופה. מועד הגשת כתב הגנה עשוי לענות על דרישת הזמן אך לא בהכרח. היה והמבקש טען לגופו של עניין התובענה במועד קודם להגשת כתב הגנה כי אז עליו לכלול את הסתייגותו ממסלול ההליך באותה מסגרת. ניתן לומר שעצם הגשת כתב הגנה מלמד כי הנתבע טוען לגופו של עניין ולכן עליו להגיש בקשת עיכוב לא יאוחר ממועד זה. ברם, אם טען לגופו של עניין לפני כן, לא ניתן לעכב הגשת הבקשה לעיכוב עד להגשת כתב הגנה. גישה זו כאמור היא גישה עניינית תרתי משמע. היתרון שבה הוא שהתובע בתיק יידע בהזדמנות הראשונה שהמתגונן בפני התביעה לגופה אף עומד על כך שהמסלול של בית משפט איננו המסלול בו ראוי לנהל את ההליך אלא יש לצעוד בנתיב הבוררות.

בנסיבות מסוימות נראה, כאמור, בנקודת הזמן של הגשת כתב ההגנה גם את ההזדמנות הראשונה להגשת הבקשה לעיכוב. לא כך במקרה שלפנינו. בתיק דנא, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה כתב ההגנה מהווה "הזדמנות ראשונה". לו חפצה מינטר להעלות את טענת הבוררות באופן כן ובהזדמנות הראשונה, כי אז היה עליה להקדים ולהעלות טענה זו כבר בשלביו המוקדמים של ההליך, שלבים אותם יזמה בעצמה.

5.

כאמור, מלבד דרישת "ההזדמנות הראשונה" תנאי נוסף שקבע המחוקק, והשלוב במידת מה בתנאי "ההזדמנות הראשונה", הוא נכונותו של המבקש לעשות "כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה". תנאי זה התפרש בפסיקה (עניין קדרים , 76; וראו גם לאחרונה רע"א 8613/10 כספי תעופה בע"מ נ' JSC Aeroavit Airlines

פסקאות 30 – 34 לחוות דעתו של כב' השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 11.10.12)) באופן הקובע כי נטל ההוכחה להראות ניסיון אקטיבי להחלת בוררות מוטל על כתפיו של המבקש:

נטל ההוכחה הוא על מבקש העיכוב, ועליו להביא ראיה פוזיטיבית כלשהי להוכיח נכונותו זו ולא להסתפק בטיעון שאין ראיה, שהוא סרב לנהל את הבוררות.

... הדגש צריך להיות על ההתנהגות בעבר ולא על ההתרצות לקיום בוררות בהווה, לאחר שכבר הוגשה התובענה לביהמ"ש. (אוטולנגי בוררות 265).

האם הרימה מינטר נטל זה? נכונותה של מינטר לניהול הליך הבוררות באה לידי ביטוי לראשונה בכתב ההגנה שלה בתביעת הפטריארכיה. למעשה, תשובתנו לשאלת ההזדמנות הראשונה מלמדת כי כבר במסגרת תובענה זו היה על מינטר להקדים ולטעון לקיומה של תניית בוררות. אולם לשון סעיף 5(א) מאפשרת אף להרחיק את מבטנו אל מעבר להליך הספציפי ולבחון האם מעורבותה של מינטר בנושא הסכסוך בעבר שיקפה נכונות מעין זו. דומה שהתשובה לכך שלילית. כבר בשנת 2010 מינטר הביאה ביוזמתה את הסכסוך לפתחו של בית המשפט בתביעה שהגישה לסעד הצהרתי בנוגע לזכויות נטענות שיש לה מההסכם. אין בכתב התביעה זכר לרצונה של מינטר להפעיל את תניית הבוררות. כך הדבר גם באשר לתביעת רבינוביץ' אליה הצטרפה מינטר כתובעת. טענת הבוררות לא נטענה לא בכתב התביעה ולא במסגרת בקשתה להצטרפות. עובדות אלו שוללות למעשה את טענת מינטר לפיה התמידה בנכונותה לקיום הבוררות:

לכן אם בעבר הגיש הנתבע עצמו תביעה לביהמ"ש בנושא הסכסוך – לא יישמע עתה בטענה, כי תמיד היה מוכן לקיים בוררות. (אוטולנגי בוררות

266)

6.

לסיכום, התבוננות בנסיבות ההתנהלות המשפטית שבין מינטר לבין המשיבים מלמדת כי לא ניתן לומר שמינטר "עשתה את כל הדרוש לקיום הבוררות". מינטר הגישה את בקשתה לעיכוב הליכים תוך שיהוי רב ולא עמדה בתנאי הדורש את העלאת הטענה " לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה" . מינטר לא עמדה איפוא בדרישות סעיף 5 בשני מובנים – עשיית כל הדרוש לקיום הבוררות והגשת הבקשה לעיכוב הליכים בהזדמנות הראשונה. נוכח האמור אין מקום להעניק רשות ערעור.

הבקשה נדחית. מינטר תישא בהוצאות משיבים 1 ו-2 כאחד בסך 6,000 ₪ להיום.