רע"א 475/15 פ.גורדי הנדסה בע"מ נ. קבוצת אורתם -מליבו בע"מ

לפנַי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח ) בהפ"ב 20432-07-14 מיום 17.12.2014, במסגרתה דחה בית המשפט את בקשתה של פ. גורדי הנדסה בע"מ (להלן: המבקשת ) למנות בורר שיכריע במחלוקות שבינה לבין קבוצת אורתם-מליבו בע"מ ואלקטרה בנייה בע"מ (להלן: הקבלנים ) ובינה לבין לבין 184 בעלי הזכויות פרויקט הנדל"ן ב"מתחם אסותא" בתל-אביב ונציגוּתם (להלן ביחד: הדיירים ).

רקע והליכים קודמים

1.

בחודשים אוקטובר-נובמבר 2010 חתמו הקבלנים והדיירים על הסכם לביצוע פרויקט נדל"ן ב"מתחם אסותא" בתל-אביב, במסגרתו אמורים להיבנות, בין היתר, מגדל מגורים בן 26 קומות, מבני ציבור וחניונים (להלן: הפרויקט ). היקפה הכספי של ההתקשרות הועמד על סכום של כ-250 מיליון ש"ח, מתוכו כ-6.5 מיליון ש"ח יועדו לעבודות תיאום, תכנון, ניהול ופיקוח.

2.

בחודש ינואר 2011 נחתם הסכם בין המבקשת לבין הקבלנים, לפיו המבקשת תספק שירותי "תאום ותכנון" בקשר לפרויקט. הסכם זה כלל תניית בוררות ולפיה:

"סמכות השיפוט בכל עניין הנובע מהסכם זה תהא נתונה לבורר אשר יוסכם בין הצדדים. ככל שלא יסכימו הצדדים על שם הבורר בתוך 14 יום, יפנו ליו"ר איגוד המהנדסים לקביעת בורר אשר יכריע ביניהם" (סעיף 15.5 להסכם).

בחודש מאי 2011 נחתם הסכם בין המבקשת לבין הדיירים, במסגרתו הוסכם כי המבקשת תספק לדיירים שירותי "פיקוח" בקשר לפרויקט. גם הסכם זה כלל תניית בוררות, אשר מפאת חשיבותה, אביא אותה כאן במלואה:

"בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים בכל עניין הקשור בביצועו ו/או הפרתו של חוזה זה ו/או בקשר לפרויקט ו/או לשירותי המפקח ידון ויכריע בעניין כבורר דן יחיד עו"ד אלדד כורש ואם לא יסכים ו/או לא ירצה לדון כאמור, ידון ויפסוק בה עו"ד אבי ארד (להלן: "הבורר"). הבורר יפסוק על פי הדין המהותי ויהיה חייב לנמק את החלטותיו. מבלי לגרוע מיתר סמכויותיו מובהר כי הבורר יהיה רשאי למנות מומחים מקצועיים בכל מקרה של חילוקי דעות המצריכים מומחיות מקצועית.

דין סעיף זה כסעיף בוררות.

על אף האמור לעיל, מקום בו בסכסוך שבין הצדדים מעורב גם צד ג' אשר אינו מחויב בהסכם הבוררות דלעיל יהיה כל אחד מהצדדים רשאי להביא את חילוקי הדעות להכרעת בית המשפט המוסמך על מנת להימנע מכפל התדיינות" (סעיף 16.3 להסכם).

3.

בחודש יולי 2012 הודיעו הדיירים על ביטול ההסכם עם המבקשת מחודש מאי 2011. על אף הודעה זו, המשיכה המבקשת לשמש, לשיטתה, כמפקחת בפועל עד למחצית חודש מרץ 2014 לערך, או אז הודיעו הדיירים כי מינו מפקח חלופי מטעמם בקשר לפרויקט. סמוך לאחר הודעה זו, מנעו הקבלנים את כניסת נציגי המבקשת לאתר הפרויקט. לטענת המבקשת, היא זכאית לתשלום בסך של 480,000 ש"ח בגין עבודות פיקוח שביצעה בפועל החל מחודש מרץ 2013 ועד לחודש מרץ 2014 ושעבורן לא קיבלה תשלום כלשהו מעולם. בנוסף טענה המבקשת כי היא זכאית לקבל סכום של מיליון ש"ח בגין עבודות תיאום ותכנון שבוצעו על ידה, וזאת מעבר לסך של 2.5 מיליון ש"ח שכבר שולם לה. עוד נטען כי הקבלנים והדיירים אחראים ביחד ולחוד לתשלום כלל הסכומים הנתבעים על ידה.

4.

לאור טענות אלה, ביום 10.7.2014 הגישה המבקשת בקשה למינוי בורר שידון באופן מאוחד בסכסוך בינה לבין הקבלנים והדיירים. לשיטתה, מדובר בבקשה ייחודית הדומה במהותה לבקשה לאיחוד תיקים המתבררים לפני בית משפט. בנוסף טענה המבקשת כי ההפרדה בין ההסכם עם הקבלנים לבין ההסכם עם הדיירים הינה הפרדה מלאכותית, ומשכך יש מקום לברר את הסכסוך כולו במסגרת אותו הליך בוררות.

לבסוף נטען כי על כל פנים, מרגע שגם הקבלנים הסכימו על עצם קיום מנגנון בוררות, זהות הבורר אינה מהווה תנאי להפעלת המנגנון.

5.

בהחלטתו מיום 17.12.2014 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה למינוי בורר. בפתח ההחלטה קבע בית המשפט כי אין מקום לדון בטענת החבות המשולבת שאותה מעלה המבקשת, אלא יש להתמקד בטיבו של ההליך שבמסגרתו יוכרע הסכסוך. לגופו של עניין נקבע כי עיון בשני ההסכמים מלמד על כך שמדובר בשתי מערכות חוזיות נפרדות. כן נקבע כי לא ניתן לראות בדיירים או בקבלנים כמי שהסכימו להתדיינות משותפת. זאת ניתן ללמוד, כך קבע בית המשפט, מכך ששני החוזים כוללים מנגנון שונה הן לעניין מינוי הבורר והן לעניין זהותו. לצד זאת, התבסס בית המשפט גם על הסיפא של תניית הבוררות הנכללת בהסכם עם הדיירים, ממנה עולה כי במקרים שבהם הסכסוך נוגע גם לצדדים שלישיים הוסכם כי יש לאפשר את בירור הסכסוך בבית משפט ולא במסגרת של בוררות. על כן קבע בית המשפט כי לא ניתן לכפות את צירופם של הקבלנים להליך בוררות שלו הסכימו רק הדיירים.

מכאן הבקשה שלפנַי.

טענות הצדדים

6.

המבקשת מעלה שלוש טענות עיקריות. ראשית , נטען שבנסיבות העניין קיימת זהות אינטרסים בין הקבלנים לבין הדיירים. זהות זו, כך טוענת המבקשת, מלמדת על כך שנעשה פיצול מלאכותי בין התקשרות הקבלנים עמה לבין התקשרות הדיירים עמה. שנית , נטען כי די היה בהסכמת הקבלנים לעצם קיום הליך הבוררות בכדי לאפשר את "איחוד התיקים בבוררות". בתוך כך טוענת המשיבה כי המחלוקות בינה לבין הקבלנים והדיירים מעלות שאלות משותפות של עובדה ומשפט. בנוסף מפנה המבקשת לרע"א 853/91 בקל נ' אגודה שיתופית נהלל , פ"ד מח(1) 775, 780-779 (1994), שם נקבע כי זהות הבורר ממילא אינה מהווה תנאי להפעלת מנגנון הבוררות. שלישית , מפנה המבקשת לרע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס בע"מ , פ"ד מח(1) 397 (1993) (להלן: עניין אלרינה ), וטוענת כי בנסיבות העניין קיימת הן נחיצות דיונית והן נחיצות מהותית בניהול בוררות משותפת שתכלול גם את הדיירים וגם את הקבלנים.

7.

הקבלנים טוענים תחילה כי לא התקיימו במקרה דנן התנאים המצדיקים הענקת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בענייני בוררות. לגופו של עניין טוענים הקבלנים כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי אף אחד מהמשיבים מעולם לא נתן את הסכמתו להתדיינות משותפות במסגרת של בוררות וכי תניית הבוררות בהסכם עם הדיירים אף מלמדת שהצדדים הסכימו כי מעורבות של צדדים שלישיים תוביל להתדיינות בבית המשפט ולא בבוררות. עוד נטען כי מבחני הנחיצות הדיונית והנחיצות המהותית שנקבעו בעניין אלרינה אינם מתקיימים במקרה דנן, וכי מעגלי ההרחבה שנקבעו ברע"א 3925/12 רונן נ' כהן (17.6.2013) (להלן: עניין רונן ) כאמת- מידה לצירוף צד שלישי להליך בוררות אינם חלים בנסיבות העניין.

8.

184 בעלי הזכויות בפרויקט סומכים את ידיהם על קביעותיו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי בצדק נקבע שאין להחיל על המקרה דנן את החריגים לכלל לפיו הסכם הבוררות חל רק על הצדדים להסכם. ככל שהמבקשת מעוניינת לצרף את הקבלנים לדיון מול הדיירים, כך נטען, היה עליה להגיש תביעה לבית המשפט ולא לנסות לכפות בוררות משותפת. מכל מקום, נטען כי הבקשה דנן אינה נמנית על אותם מקרים חריגים שבהם יש להעניק רשות ערעור. בשולי הדברים יצוין כי נציגוּת הדיירים הודיעה כי היא מצטרפת לטענותיהם של בעלי הזכויות.

דיון והכרעה

9.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

10.

הלכה היא כי רשות ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בענייני בוררות תינתן רק באותם מקרים חריגים שבהם עלה בידי המבקש

להצביע על קיומה של שאלה בעלת היבט עקרוני החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים או לשכנע כי נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין [ראו למשל: רע"א 4963/15 יום טוב נ' כהן , פסקה 6 (16.7.2015); רע"א 1260/15 פלוני נ' פלוני , פסקה 10 (17.6.2015) והאסמכתאות שם )]. לא שוכנעתי כי המקרה דנן בא בגדרם של אותם מקרים חריגים. המבקשת מנסה אמנם לסווג את בקשתה ככזו העוסקת בנושא ייחודי – "איחוד תיקים בהליכי בוררות" – אשר לשיטתה טרם נדון בבית משפט זה ומעלה שאלות עקרוניות החורגות מעניינם של הצדדים לבקשה. ואולם, מעיון בבקשה ובנספחיה מתברר כי הנושא הניצב בלב המחלוקת מתמקד באפשרות "הרחבת" הליך הבוררות והחלתו על צדדים שלישיים. המדובר בנושא שזכה להתייחסות ענפה של בית משפט זה, ובמרכזה ההלכה שנקבעה בעניין רונן , במסגרתה הותוו אמות מידה שעל פיהן ניתן לקבוע אימתי ניתן לצרף צד להליך בוררות על אף שאינו חתום על הסכם הבוררות [ראו: עניין רונן , פסקאות 17-11]. די בכך כדי לקבוע כי בנסיבות העניין אין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור.

11.

למעלה מן הצורך אוסיף כי גם לגופו של עניין, סבורני כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את הבקשה למינוי בורר. אמת המידה הרלוונטית שלאורה יש לבחון את האפשרות לכלול את הקבלנים בהליך הבוררות בו נקטה המבקשת מול הדיירים הינה מעגל ההרחבה הראשון שנקבע בעניין רונן . בבואו לבחון האם צד שלישי שלא היה צד להסכם בוררות נכנס לגדרו של מעגל זה, על בית המשפט "לבחון בקפידה האם הסכמתו להצטרף להליך משתמעת מההסכם בהתאם לפרשנות הראויה לפי דיני החוזים " [ שם , פסקה 12]. בענייננו, בית המשפט בחן את ההסכמים השונים, על תניות הבוררות השונות הנכללות בהם, והגיע למסקנה כי לא ניתן לראות במשיבים, "ולו בדוחק", כמי שהסכימו להתדיינות משותפת. דעתי כדעתו. המבקשת חתמה על שני הסכמים תוך פחות מחמישה חודשים , כאשר בכל הסכם תניית בוררות הכוללת קביעות שונות הן ביחס למנגנון

מינוי הבורר והן ביחס לזהותו . שונוּת זו בין שתי תניות הבוררות, בפרט נוכח העובדה שמדובר בשני הסכמים ביחס לאותו הפרויקט , מלמדת על יצירת אבחנה מודעת ומכוונת בין הקבלנים לבין הדיירים. אילו המבקשת היתה מעוניינת לפתוח פתח לבוררות משותפת בעתיד, לא היתה כל מניעה שתעשה כן באופן מפורש על דרך של שינוי תניות הבוררות. אם לא די בכך, הסיפא לתניית הבוררות שכלולה בהסכם עם הדיירים – שהוא כזכור הההסכם המאוחר מבין השניים – מלמדת כי הצדדים נתנו את דעתם לאפשרות של סכסוך המערב צדדים שלישיים, וקבעו כי "דרך המלך" לפתרון סכסוך שכזה תהיה בפניה לבית המשפט ולא לבוררות. מקום שהצדדים הביעו את אומד דעתם באופן מפורש ובזמן אמת, אין כל הצדקה לשנות מהסכמותיהם בדיעבד.

12.

למען שלמות התמונה אציין כי ביום 3.6.2015 הונחה על שולחני בקשת המבקשים למחיקת סעיפים מסוימים מתשובותיהם של המשיבים 3-1. מכיוון שממילא לא ראיתי צורך להידרש לתוכנם של הסעיפים שמחיקתם נתבקשה, דומה כי בקשת המחיקה מתייתרת.

13.

אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית כאמור. משנתבקשו תשובות לבקשה, תישא המבקשת בהוצאות הקבלנים בסך של 10,000 ש"ח וכן בהוצאות המשיבים 3 בסך של 10,000 ש"ח נוספים.