רע"א 4886/00 ראובן גרוס נ. אהרון קידר

בענין של בוררות שההליך לגביו מוגדר מפורשות בחוק הבוררות או שמא נכלל בה גם ענין של בוררות שההליך לגביו אינו מוגדר כאמור והוא נדון על פי סדר הדין הכללי.

רקע

2.המשיב (להלן – "קידר") הינו איש עסקים אשר הקים בסלובקיה חברה (להלן – "החברה"), אשר פיתחה עסקי אספקת מזון לבתי ספר יסודיים ולגני ילדים במקום. ביום 24.4.98 נכרת בין המערער (להלן – "גרוס") לבין קידר חוזה שבמסגרתו התחייב גרוס לרכוש מחצית ממניות החברה תמורת סך 550,000 דולר שאמורים היו להשתלם בשני תשלומים: הראשון בסך 350,000 דולר עד ליום 28.4.98 (להלן – "הסכום הראשון"), והשני בסך 200,000 דולר עד ליום 10.8.98 (להלן – "הסכום השני"). כן הוסכם בסעיף 2.6 לחוזה כי בהתמלא תנאים מסוימים יעביר גרוס לקידר סכום נוסף של 300,000 דולר (להלן – "הסכום השלישי").

החוזה בין הצדדים כלל סעיף בוררות שנוסח בזו הלשון:

"כל מחלוקת בין הצדדים בכל דבר או ענין הקשור לחוזה זה או לחברה או נובע מהם או קשור אליהם או נוגע לעיסקי החברה או זכויות הצדדים בה תועבר לבוררות. הצדדים ממנים בזאת את עו"ד ברוך גרוס כבורר קבוע ביניהם. הבורר יהיה משוחרר מכללי הדיון, דיני הראיות והוראות החוק, ויהיה מוסמך לתת צווי ביניים או צווים זמניים או אחרים".

גרוס עמד בחיובו החוזי לשלם את הסכום הראשון והשני. עם זאת, הוא ביקש תחילה לדחות את מועד תשלום הסכום השלישי ולאחר מכן סירב לשלמו בנימוק שלא נתמלאו התנאים החוזיים לתשלומו. סירובו הוליד הליכי בוררות בין הצדדים לחוזה.

הליכים בפני הבורר

3.ביום 6.12.98 פנה קידר לבורר בתביעה נגד גרוס אשר הוכתרה בכותרת "בקשה לקביעת מועד ביצוע תשלום" (להלן – "התביעה הראשונה"). במסגרת התביעה, ביקש קידר כי הבורר יקבע בהתאם להוראות סעיף 2.6 לחוזה ולמכתב קידר לגרוס מיום 5.7.98 כי התשלום בסך 300,000 דולר ישולם עד 31.12.98. התביעה מפרטת את הרקע העובדתי להתקשרות בין הצדדים ואת הטענות לעניין התקיימות התנאים החוזיים המצמיחים את חבות התשלום השלישי. עוד נטען בתביעה כי גרוס הפר את החוזה בכך שאיחר במספר ימים בתשלום הסכום הראשון ביחס למועד התשלום שנקבע בחוזה אולם צויין בה כי כדי שלא להעכיר את היחסים עם גרוס, קידר אינו מביא פרשה זו להכרעת הבורר. התביעה הראשונה התמקדה, איפוא, בדרישה כי ייקבע שנתמלאו התנאים החוזיים לחבות גרוס לשלם את הסך 300,000 דולר, וייקבע מועד לביצוע התשלום.

בתגובה לתביעת קידר הגיש גרוס כתב הגנה ותביעה שכנגד, במסגרתם ביקש את ביטול החוזה עקב הטעייה או טעות בהתקשרות. כן ביקש את חיוב קידר בהשבת הכספים שקיבל ממנו בסך 550,000 דולר וכן פיצויים בשיעור 200,000 דולר. לחילופין, ביקש כי הבורר יקבע כי, שלא כטענות קידר, לא נתקיימו התנאים המוקדמים המולידים את חבותו לבצע את התשלום השלישי.

בינואר 99, ובטרם ניתן פסק הבורר, בוטל הפרוייקט נשוא החוזה לאחר שממשלה חדשה עלתה לשלטון בסלובקיה, וסירבה להכיר בחוזים שחתמה החברה עם הממשלה הקודמת וכתוצאה מכך הופסקה הפעילות נשוא החוזה בכללותה (סעיף 14 לפסק הבורר הראשון).

ביום 7.7.99 ניתן פסק הבורר בתביעה. פסק הבורר דחה את תביעת קידר לתשלום סך 300,000 דולר. כן נקבע בו כי יש לראות בכתב טענותיו של גרוס משום הודעת ביטול של החוזה, וכי לא נתקיימה הטעייה או מירמה מצד קידר . הפסק תלה את כשלון החוזה בהידברות בלתי מספקת בין הצדדים, באי העמקה מספקת בבדיקת העיסקה, ובשינוי הממשל בסלובקיה. עוד צויין בו כי אילו העביר גרוס לקידר את כספי השקעתו בחברה במועד, יתכן שהפרויקט לא היה נכשל. לאור קביעות אלה, מצא הבורר כי יש לחלק את האחריות לכשלון הפרויקט במידה שווה בין שני הצדדים ופסק כי על קידר להשיב לגרוס מחצית מהכספים שזה שילם לו, קרי: סך 275,000 דולר.

ביום 25.7.99 הגיש קידר תביעה נוספת נגד גרוס בפני הבורר (להלן – "התביעה השניה"). בתביעה זו ביקש לחייב את גרוס לשלם לו 345,000 דולר. הבסיס לתביעה השניה הוא קביעות הבורר בפסק הראשון, ובכללן הקביעה כי יתכן שהפרוייקט לא היה נכשל אילו העביר גרוס לקידר את כספי השקעתו בחברה במועדים שנקבעו לכך בחוזה. קידר טען בתביעה השניה כי כשלון הפרויקט גרם לו לנזק בשיעור של 690,000 דולר, שהוא הסכום שהשקיע בפרוייקט, ולפיכך, בהמשך לפסק הראשון אשר הורה על חלוקת ההפסד באופן שווה בין הצדדים, ביקש לחייב את גרוס בתשלום מחצית מנזקיו הנטענים עקב כשלון הפרוייקט.

ביום 8.9.99 הגיש גרוס כתב הגנה ותביעה שכנגד לתביעה השניה. הוא טען במסגרתם כי יש לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין, זאת מאחר שקידר כבר העלה את טענתו בדבר איחור בביצוע התשלומים החוזיים על ידי גרוס במסגרת התביעה הראשונה והבורר התייחס לכך בפסק הראשון. לגופו של ענין טען כי לתביעה החדשה אין בסיס בעובדות ובדין.

הבורר דחה את טענת הסף שהעלה גרוס לפיה הפסק הראשון הקים מעשה בית דין, וקבע כי יש לדון בתביעה השניה לגופה. כן החליט לבקשת גרוס לעכב את הליכי הבוררות בתביעה השניה ולעכב את ביצוע הפסק הראשון עד להחלטת בית המשפט המחוזי בתובענה שגרוס עמד להגיש לצורך דחייה על הסף של הליך הבוררות בתביעה השניה מחמת מעשה בית דין.

ההליכים בבית המשפט

בית המשפט המחוזי

4.גרוס וקידר הגישו לבית המשפט המחוזי בת"א תובענות בדרך המרצת פתיחה אשר נדונו במאוחד: קידר עתר לביטול פסק הבורר בנימוק שלא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו (ה.פ. 11305/99). גרוס מצידו עתר לביטול החלטת הבורר בה נדחתה את הטענה כי הוא משולל סמכות לדון בתביעה השניה, בין מהטעם שהפסק הראשון הקים מעשה בית דין באותו נושא, ובין משום שפסק הבורר ביטל את החוזה בין הצדדים ובכללו גם את סעיף הבוררות שבו, ולכן לא ניתן עוד לכפות על הצדדים הליכי בוררות נוספים על אלה שכבר נתקיימו

(ה.פ. 11406/99). בית המשפט המחוזי (השופטת גרסטל) דחה את בקשת קידר לביטול פסק הבורר משמצא כי לא נתקיימה עילה לביטול הפסק על פי סעיף 24 לחוק הבוררות. אשר לתביעת גרוס – בית המשפט קיבל את טענתו כי החלטת הבורר לעכב את ביצוע פסק הבורר הראשון ניתנה בחוסר סמכות מהטעם שעם מתן פסק הבורר פקעה סמכות הבורר לחזור ולדון בנושא הפסק. עם זאת, בית המשפט דחה את שאר טענותיו של גרוס בקובעו, כי הבורר מוסמך לדון בתביעה השניה שהוגשה על ידי קידר. הוא נימק זאת בכך כי התביעה הראשונה הינה, למעשה, תביעה לפסק דין הצהרתי, ולא נכלל בה סעד כספי כלשהו. לפיכך, משמדובר בסעד הצהרתי אין חובה לקבל היתר לפיצול סעדים. כן קבע כי סעיף 8 לחוזה הקובע את מנגנון הבוררות הוא רחב ומתפרש גם על המחלוקת נשוא ההתדיינות השניה בפני הבורר. הוא קבע עוד כי אין לקבל את טענת גרוס לפיה, משבוטל החוזה בפסק הבוררות נתבטל עמו גם סעיף הבוררות, שכן בנסיבות מקרה זה מדובר בחוזה שאינו בטל מעיקרו ולפיכך סעיף הבוררות ממשיך להתקיים. לאור כל אלה הוחלט כי בקשת קידר לביטול פסק הבוררות נדחית, ואילו בקשת גרוס לבטל את עיכוב הביצוע של הפסק מתקבלת, ושאר טענותיו לגבי סמכות הבורר לדון לגופה של התביעה השניה נדחות.

הערעור

הליך מיקדמי

5.הן גרוס והן קידר ביקשו להשיג בפני בית משפט זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. קידר הגיש בקשת רשות ערעור על פסק הדין ככל שהוא נוגע לביטול פסק הבוררות. ביום 5.12.01 נדחתה בקשתו ברע"א 4529/00. גרוס הגיש ערעור על פסק הדין ככל שהוא מקיים את סמכות הבורר לדון בתביעה השניה שהגיש קידר. ביום 2.4.01 החליטה רשמת בית המשפט העליון למחוק את הערעור על הסף, בקובעה כי לא עומדת לגרוס זכות ערעור על פסק הדין שכן חל עליו סעיף 38 לחוק הבוררות המקנה לגביו ערעור ברשות בלבד. על החלטה זו של הרשמת הוגש ערעור אשר נתקבל ביום 28.1.02 (ע"א 3570/01). בהחלטתו, קבע השופט ריבלין כי השאלה אם פסק דינו של בית המשפט המחוזי נחשב החלטה לפי חוק הבוררות לצורך סעיף 38 לחוק אינה ברורה וראוי להכריע בה בהרכב שופטים שידון בערעור. כך הגיעה הסוגיה לפתחנו.

טענות הצדדים בערעור

6.למערער גרוס טענות שונות לגופו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בתמצית, טענתו היא כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי פסק הבורר בתביעה הראשונה אינו מקים מחסום מפני הגשת תביעה חדשה בפני הבורר בשל מעשה בית דין. לחילופין, נטען כי פסק הבורר בתביעה הראשונה אשר ביטל את החוזה בין הצדדים הביא ממילא לביטול הסכם הבוררות ביניהם. החוזה בוטל עקב טעות, ולכן פועלו של הביטול הוא למפרע והוא מפקיע עמו גם את סעיף הבוררות. בהעדר חוזה אין מקור לסמכות הבורר. טוען קידר מנגד כי יש לדחות את הערעור על הסף מאחר שלא עומדת לגרוס זכות ערעור אלא לכל היותר נתון לו ערעור ברשות. עניינה של התובענה שהוגשה על ידי גרוס קשור באופן ברור בענייני הבוררות בין הצדדים והדין החולש על עניין זה הוא חוק הבוררות וההלכות שנפסקו בהקשר אליו. גם בהחילו את הדין הכללי מתחומי משפט שונים פועל הבורר במסגרת חוק הבוררות וחלים עליו הכללים הנגזרים מכך, ובכללם דרך ההשגה על החלטות בית משפט באמצעות נטילת רשות ערעור ולא על דרך זכות ערעור. מאחר שלא הגיש בקשת רשות ואף איחר את המועד להגשתה, דין ערעורו של גרוס להידחות. לגופו של עניין הוא טוען, ראשית, כי גרוס הכיר מכח התנהגותו בסמכות הבורר לדון בתביעה השניה והוא מושתק מלכפור בכך; כן טען כי אין זהות בין העילות עליהן מושתתות שתי התביעות ולכן לא חל על התביעה השניה עקרון מעשה בית דין. בעוד התביעה הראשונה מושתתת על עילה חוזית, התביעה השניה בנויה על עילה נזיקית ועל עילה של עשיית עושר ולא במשפט לאחר שהחוזה בוטל. כן טען כי הבורר לא קבע שהחוזה בטל מעיקרו ולפיכך אין לומר שסעיף הבוררות בטל עם החוזה. יש לדחות את הערעור על הסף ולא להתערב בהחלטת הבורר בדבר קיום סמכותו לדון בתביעה השניה.

הסוגיה הדיונית

7.בטרם בירור טענות הצדדים לגופן, עומדת שאלת סף והיא – האם ערעורו של גרוס נכנס בגדר סעיף 38 לחוק הבוררות באופן שלא נתונה לו זכות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אלא נתון לו ערעור ברשות בלבד. אם החלופה האחרונה היא הנכונה, כי אז דין ערעורו להידחות על הסף, משלא ביקש ולא קיבל רשות ערעור במועד.

השאלה אם נתונה לגרוס זכות ערעור או שמא נתון לו ערעור ברשות בלבד תלויה בקביעה האם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של גרוס הינו בבחינת החלטה לפי חוק הבוררות, שאם כך הוא, כי אז חל על הענין סעיף 38 לחוק המעמיד לכך ערעור ברשות בלבד. אם, לעומת זאת, מדובר בהחלטה שאינה לפי חוק הבוררות כי אז אין חלות לסעיף 38 ונתונה לגרוס זכות ערעור על פי סדר הדין הרגיל, וניתן לדון בערעור שהגיש לגופו.

גדר הספק הוא זה: חוק הבוררות מגדיר שורה של ענייני בוררות שלגביהם מוענקת לבית המשפט סמכות מפורשת לדון ולהכריע בהם. לגבי חלק מענינים אלה אף נקבע סדר דין מיוחד בתקנות סדרי הדין בעניני בוררות, התשכ"ט-1968. באותם עניינים הכרעתו של בית המשפט היא בודאי הכרעה לפי חוק הבוררות במובנו של סעיף 38 לחוק, ולגבי הכרעה זו נתונה לבעל דין רשות ערעור ולא ערעור בזכות. כך הוא למשל בענין הסמכות לעכב הליכים בתובענה מפאת קיום הסכם בוררות (סעיף 5 לחוק); מינוי בורר (סעיף 8 לחוק); העברת בורר מתפקידו (סעיף 11לחוק); הפעלת סמכויות עזר על ידי בית המשפט (סעיף 16לחוק); הארכת תקופות לפעולות בורר (סעיף 19לחוק); אישור וביטול פסק בורר (סעיפים 23, 24 לחוק); מתן צו עיקול, עיכוב יציאה והטלת ערובה למילוי פסק הבורר (סעיף 29 לחוק) ועניינים נוספים המנויים שם.

השאלה היא מה דינו של פסק דין של בית המשפט הדן במישרין בענין של בוררות, אף שענין זה אינו נכנס לגדר אף אחד מהענינים המוגדרים במפורש כעניני בוררות לפי חוק הבוררות. האם יחול עליו סעיף 38 בתורת פסק דין לפי חוק הבוררות המעמיד רשות ערעור, או שמא יראו בו החלטה חיצונית לחוק הבוררות, שתוצאתה קיום ערעור בזכות?

בענייננו, מופנה ערעורו של גרוס כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בענין מרכזי אחד, והוא – העדר סמכותו של הבורר לדון בתביעה השניה וזאת משני טעמים: מעשה בית דין בגין הפסק בתביעה הראשונה וביטול סעיף הבוררות עקב ביטול החוזה בפסק הראשון. בית המשפט דן בשאלות אלה במסגרת תובענה עצמאית שהוגשה אליו שלא בגדר הליך שהוגדר מפורשות בחוק הבוררות. התובענה הוגשה בסדר דין רגיל והעלתה לדיון שאלות משפט כלליות מתחום מעשה בית דין והשתק עילה, ומתחום דיני החוזים והשלכת כללי ביטול חוזים על תקפות סעיפי בוררות הכלולים בהם. חוק הבוררות אינו מסדיר במפורש קיומו של הליך שיפוטי בענין של בוררות הנוגע לסמכות הנמשכת של בורר לדון בתביעה ולתת פסק בורר לאחר שנתן כבר פסק בורר בנושא שבמחלוקת בין הצדדים. שאלה היא האם פסק בית משפט בנושא זה הוא פסק לפי חוק הבוררות, אם לאו. זהו לב השאלה בענייננו.

הכרעה

8.נתתי דעתי לסוגיה שבמחלוקת, ובאתי לכלל מסקנה כי פרישתו של הביטוי "החלטה של בית המשפט לפי חוק זה" הינה פרישה רחבה החובקת אל תוכה ענינים שונים ומגוונים של בוררות אף שהליכים בגינם לא הוגדרו מפורשות בחוק הבוררות, וסדר הדין על פיו הם נדונים הוא סדר דין רגיל. פועל יוצא מכך הוא כי אף בענינים אלה, כמו גם בענייני בוררות שהליכים בגינם הוגדרו במפורש בחוק הבוררות, נתונה לבעל הדין שלא זכה במשפטו רשות ערעור ולא עומדת לו זכות ערעור על פסק הדין. זהו גם דינו של גרוס בענייננו. אלה טעמי:

9.לשון ההוראה בסעיף 38, כשהיא עומדת לעצמה, אינה מעידה על היקף פרישתה. פירוש צר ודווקני לסעיף זה היה מביא לתוצאה כי פסק דין של בית משפט במסגרת הליך המוגדר באופן מפורש בחוק הבוררות הוא בלבד מהווה נושא לסעיף 38, ורק בגינו ניתן ערעור ברשות, בעוד כל פסק דין אחר בענין של בוררות אם אינו מצוי בגדרו של הליך כזה, נתון לערעור בזכות. פירוש רחב להוראה זו מביא לתוצאה לפיה פסק דין בעניין של בוררות, הקשור קשר ענייני הדוק לחוק הבוררות, ייכלל בגידרו של סעיף 38 ויעניק לבעל דין ערעור ברשות בלבד, בין אם ההליך שבגדרו ניתנה החלטת בית המשפט מעוגן מפורשות בחוק הבוררות, ובין אם לאו.

10.מאחר שלשונו של סעיף 38 אינה מלמדת על היקף תחולתו, יש לגזור את פרשנותו מתכליתו ומהרציונל העומד ביסוד החקיקה לפיה החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות תעמיד לבעל דין ערעור ברשות ולא ערעור בזכות. עמידה על תכלית זו מלמדת כי פרשנות מרחיבה של הוראת חוק זו הולמת את כוונת החוק ומתיישבת עם מגמות היסוד עליהן הושתת מוסד הבוררות בישראל, והיא אף יוצרת את ההרמוניה המתבקשת בהליך הדיוני הקשור בענייני בוררות.

11.על פי הסדר הדיוני הרגיל, על פסק דין של ערכאה דיונית מוקנית לבעל דין, דרך כלל, זכות ערעור. סעיף 38 לחוק הבוררות המגביל את הביקורת הערעורית על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לערעור ברשות בלבד הינו חריג מהסדר הרגיל. חריג זה אינו מיקרי; הוא משקף התייחסות ערכית למוסד הבוררות ולמקומו הראוי במערך המנגנונים השיפוטיים המוכרים להכרעה בסכסוכים.

הבוררות, כמנגנון הכרעה במחלוקות, פועלת בצד המערכת השיפוטית הרגילה במסגרת מוגדרת של כללים המשלבים תכנים שהם פרי רצון הצדדים, בד בבד עם עקרונות בסיסיים המעוגנים בחקיקה, הכורכים עימם ביקורת שיפוטית על הליכי הבוררות. הפנייה לבוררות כאמצעי לפתרון סכסוכים רצויה מבחינת האינטרס הציבורי ומבחינת האינטרס הפרטי של בעלי הדין כאחד. מן הצד האחד, הפנייה לבוררות מקילה באופן ניכר את מעמסת בתי המשפט. מצד שני, לבעלי הדין מוצע נתיב חלופי להכרעה במחלוקות המתאפיין ביעילותו, במהירותו, ובאפשרות להגיע במסגרתו לתוצאה צודקת בלא כפיפות לכללי סדרי הדין והראיות (ראה דברי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט בקריאה שניה ושלישית בכנסת של חוק הבוררות, דברי הכנסת, כרך 52, עמ' 2961). יתר על כן, הבוררות מיטיבה עם המתדיינים במובן זה שהיא מאפשרת להם לתרום מצידם תרומה ממשית לעיצוב תכניה של מסגרת ההכרעה במחלוקות העלולות להיווצר ביניהם (דברי הסבר להצעת חוק הבוררות, הצ"ח 717, תשכ"ז, עמ' 64, בעמ' 70; אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל,

מהד' 3, עמ' 1; בר"ע 125/68 שחב נ' שחב , פד"י כג(1) 16, 20; ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ , פד"י לט(1) 561, 574-5). מקומה רב החשיבות של הבוררות כמכשיר להכרעה בסכסוכים אינו מייתר את הצורך בפיקוח השיפוטי על הבוררות, המותווה בחוק הבוררות. פיקוח זה מבקש להשיג את האיזון הראוי בין הצורך במתן עצמאות דיונית מירבית לבורר ולצדדים לבין הצורך לשמור על עינו הפקוחה של בית המשפט על הליכי הבוררות כדי להבטיח את תקינותם, ואת היותם אמצעי יעיל והוגן לעשית צדק. במסגרת איזון זה, אחת המטרות המוגדרות של חוק הבוררות היא ייעול ההליכים וחתירה לסיומם המהיר בדרך של הגבלת אפשרויות הערעור על החלטות בתי המשפט בענייני בוררות.

סעיף 38 לחוק, העוסק בביקורת הערעורית על החלטות בית המשפט בענייני בוררות, טעון פירוש על רקע המגמות הכלליות העומדות ביסוד מוסד הבוררות שעיקרן חיזוקו של מוסד זה מן הצד האחד, והגבלת התערבות בית המשפט בהליך הבוררות למינימום הנדרש בעיקר כדי להבטיח את תקינותם של הליכי הבוררות ועמידתם במבחן עיקרי הצדק הטבעי ותקנת הציבור. במסגרת הדאגה לחיזוק מוסד הבוררות ביקש החוק למנוע מצבים בהם בעל דין ינצל לרעה את הליכי בית המשפט כדי להערים מכשולים ועיכובים על מהלכה של הבוררות. מגמה זו הצדיקה מלכתחילה העמדת מגבלה על הביקורת הערעורית הנתונה לגבי החלטות בית המשפט בענייני בוררות, על דרך קביעה כי ביקורת זו לא תינתן כענין שבזכות אלא כענין של רשות בלבד. מיגבלה זו יוצרת מסננת דיונית ראויה מפני ערעורי סרק, ומגבילה את הביקורת הערעורית על החלטות בעניני בוררות לעניינים שחשיבותם ומשקלם המיוחד מצדיקים זאת. מגמה זו תומכת במתן פרשנות רחבה לסעיף 38 לחוק הבוררות, המוציאה את הגדרת המושג "החלטה של בית משפט לפי חוק זה" מגדר המשמעות הדווקנית הקושרת אותו אך ורק להליך מוגדר על פי חוק הבוררות, ומרחיבה את תחולתו גם אל עבר הליכים שעניינם בוררות, אף שאינם מצויים בגידרו של הליך מוגדר כאמור.

12.תוצאה אחרת עשויה היתה להחטיא את המטרה שלשמה הוגבלה הביקורת הערעורית על החלטות בית המשפט בענייני בוררות לערעור ברשות בלבד. היא היתה מאפשרת קיום זכות ערעור לגבי החלטות בענינים של בוררות הקשורים קשר הדוק לחוק הבוררות רק מן הטעם שלא קיים בעניינן הליך מוגדר בחוק, וזאת אף שלא קיים טעם ענייני של ממש לאבחן בינם לבין הליכים דומים שכן הוגדרו כך. שנית, היא היתה יוצרת דיסהרמוניה בולטת במערכת הדיונית החלה על אותו תחום עניינים עצמו בלא רציונל ממשי לאבחנה בין ענינים שהם מושא לערעור ברשות לבין אלה שהם מושא לערעור בזכות. נתאר לעצמנו מצב שבו ניתן פסק בורר ובעל דין מבקש לבטלו על פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות בעילה לפיה הבורר פעל ללא סמכות או חרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות. בקשת הביטול מוגשת לבית המשפט המחוזי בהליך דיוני המוגדר מפורשות בחוק הבוררות ולכן אין ספק כי על פסק דינו של בית המשפט בענין זה חל סעיף 38 לחוק, כך שעומד בגינו ערעור ברשות בלבד. אולם, סוגיית סמכותו של בורר לפעול עשויה להתעורר גם במהלך הבוררות ובטרם נסתיימה הבוררות בפסק בורר. בירור שאלת הסמכות כאמור עשוי להבשיל להליך דיוני בבית המשפט על דרך תובענה המוגשת על פי סדר הדין הרגיל. אין סבירות בהנחה כי פסק דין הניתן בהליך כזה ייחשב מחוץ לגידרה של הוראת סעיף 38, ויעמיד זכות ערעור, בעוד פסק דין בהליך מקביל המעלה את אותה שאלה עצמה לגבי פסק בורר שכבר ניתן יעמיד ערעור ברשות בלבד וזאת רק מן הטעם שההליך הראשון אינו מוגדר מפורשות בחוק הבוררות, ואילו ההליך השני מוגדר בסעיף 24 לו. מסקנה כזו, אילו הוסקה, היתה עומדת בניגוד למגמות היסוד של מוסד הבוררות ולצורך בהפעלה הרמונית של הוראותיו, ובכלל זה של סדרי הדין אשר במסגרתם מופעלת הביקורת הערעורית על החלטות בית המשפט. ברוח זו נפסק בענין ע"א 4657/90 רפאלי נ' רפאלי , (פד"י מה(1) 868). באותו עניין עתר בעל דין לפני בית המשפט המחוזי להורות על העברה מתפקיד של בורר שנתמנה לדון בסכסוכים בין בעלי הדין, ולמתן הצהרה כי הסכם הבוררות אינו חל על הצדדים וכי הפלוגתא המתעוררת אינה בסמכות הבורר. בית המשפט פסק כי אף שהדרך הדיונית בה נקטו הצדדים אינה על פי הליך מוגדר בחוק הבוררות אלא על דרך סדר דין רגיל, הענין מצוי בגידרו של סעיף 38 לחוק. וכך נאמר (מפי השופט ש' לוין, שם, בעמ' 869):

"סבור אני שאין להבחין בענין דרך התקיפה – ברשות או בזכות – בין החלטה בתובענה ובהצהרה על סמכויות הבורר שניתנה לפני מתן הפסק, לבין פסק בורר אותו תוקפים בטענה של חריגה מסמכות. הרי אילו המתין המערער בהגשת הליך התקיפה עד למתן פסק הבורר, לא יכול היה לערער על החלטת בית המשפט אלא ברשות כשהחלטת הבורר בדבר סמכותו היתה נבלעת בה; לדעתי, אין זה מתקבל על דעת שהליך התקיפה יתנהל לפי כללים אחרים כשהתובענה התוקפת את החלטת הבורר מוגשת לפני מתן הפסק. המטרה התחיקתית העומדת ביסוד סעיף 38 לחוק – לצמצם את התערבות בתי המשפט בענייני בוררות – מחייבת מתן פרשנות רחבה לדיבור "לפי חוק זה" ולפיכך גם ערעור על ההחלטה נושא ערעור זה טעון נטילת רשות".

(ראה גם רע"א 3667/91 יובל גד נ' שיכון עובדים , פד"י מו(1), 188; ע"א 107/84 איליט נ' אלקו חרושת , פד"י מב(1) 298; וראה גם החלטות רשם בית המשפט העליון ע. שחם בע"א 7211/01 קרתא, חברה לפיתוח מרכז ירושלים בע"מ נ' אלרוב ; ע"א 7771/01 ברילנט נ' מרכז קואופרציה

למלאכה ;

רע"א 4803/02, ע"א 5376/02 רם, חברה לעבודות הנדסיות נ' ווסט מנג'מנט

ו.אם. ישראל בע"מ ; וכן ע"א 5138/98 גבאי נ' דיירי הבית המשותף; בש"א 3073/95 קונסבטוריון דוניה ויצמן נ' מייסטר ).

מצב דומה עשוי להתרחש לא רק לגבי הליך המתנהל בבית המשפט לפני מתן פסק הבורר אלא גם לאחריו. כך, למשל, סעיף 21 לחוק הבוררות קובע כי, בכפוף לתנאים מסוימים, ובאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות, מחייב פסק הבוררות את בעלי הדין וחליפיהם כמעשה בית דין. משניתן פסק בורר ולאחריו חוזר הבורר לדון בהליך בוררות נוסף בנושא המחלוקת בין הצדדים, עשוי בעל דין לפנות לבית המשפט בהליך תובענה רגיל ולטעון כי הבורר חסר סמכות להכריע בהליך הבוררות הנוסף מפאת עקרון מעשה בית דין שקם מכח הפסק הראשון ומאחר שבתתו את הפסק הראשון מיצה את סמכויותיו. האם סביר להניח כי רק מן הטעם שחוק הבוררות לא הגדיר קיומו של הליך דיוני מיוחד לצורך בירור ענין כזה, תוצא החלטת בית המשפט לגביו מגדרו של סעיף 38 ואילו נטענה אותה טענה עצמה במסגרת בקשה לביטול פסק הבורר השני מכח סעיף 24 לחוק, החלטה בה היתה נושא לערעור ברשות בלבד? אכן, תכלית החקיקה בחיזוק מוסד הבוררות והגבלת היקף הביקורת השיפוטית על הבוררות, ויחד עימה הצורך בצמצום הביקורת הערעורית על החלטות שיפוטיות בעניני בוררות ובקיום הרמוניה דיונית בהסדרי הביקורת הערעורית בענייני בוררות, מצדיקים מתן פירוש מרחיב לסעיף 38 לחוק.

13.יוצא מכך, כי סעיף 38 לחוק הבוררות חל הן על פסקי דין של בית המשפט הניתנים בהליכים המוגדרים במפורש בחוק הבוררות, והן על פסקי דין בענינים אחרים של בוררות שאינם בגדר הליכים כאלה ובלבד שבמרכזם עומדים ענייני בוררות הכפופים להסדר המשפטי המהותי של חוק הבוררות. הדבר חל הן על הליכים שבטרם מתן פסק בורר, והן על הליכים לאחר נתינתו, הכל בהתאם לענין (השווה רע"א 3326/98 בראונר נ' קטלינה שפיטל קורפוריישן , תק-על 98(2) 389, שם הושארה שאלת תחולת סעיף 38 פתוחה לגבי המצב המשפטי החל לאחר סיום הליך הבוררות).

14.ענייננו נכנס לגדרו של סעיף 38 לחוק הבוררות, אף שפסק דינו של בית המשפט המחוזי ככל שהוא נוגע לתביעתו של גרוס ניתן במסגרת סדר הדין הרגיל ולא במסגרת הליך המוגדר בחוק הבוררות. נושא פסק הדין נוגע לסמכותו של הבורר לחזור ולדון במחלוקת בין הצדדים לבוררות לאחר שנתן כבר את פסקו הראשון. נושא סמכות הבורר עולה הן מהיבט עקרון מעשה בית דין ומיצוי סמכות ההכרעה בבוררות והן מהיבט המשך תקפותו של סעיף הבוררות בחוזה לאחר ביטולו של החוזה בפסק הראשון. אלה שאלות הקשורות קשר ישיר ומרכזי בהליכי בוררות המתנהלים במסגרת חוק הבוררות, ולפיכך פסק דינו של בית המשפט המחוזי לגביהם מהווה החלטה לפי חוק הבוררות במשמעות סעיף 38 לחוק, גם אם ניתן במסגרת הליך חיצוני לחוק הבוררות.

15.התוצאה היא כי היה על גרוס להגיש בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואין נתונה לו זכות ערעור עליו, כפי שסבר בטעות. לא ניתן גם לראות את הערעור שלפנינו כאילו הוגשה לגביו בקשת רשות ערעור (פרשת רפאלי, שם). לפיכך, אין מנוס מדחייתו של ערעור גרוס על הסף. משכך, אין גם מקום לחוות דעה בטענותיו לגופן - באיזו מידה צדקה הערכאה דלמטה כאשר החליטה שלא לקבל את השגותיו כנגד סמכות הבורר לנהל את הליך הבוררות השני. טענות הערעור לגופן אכן מעלות שאלות מורכבות שלא נוכל להיזקק להן כאן.

אציע, איפוא, לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את גרוס בתשלום הוצאותיו של קידר בסך כולל של 20,000 ₪.

ש ו פ ט ת

השופטת (בדימ') ט' שטרסברג-כהן :

מסכימה אני לאמור בפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. עם זאת מוצאת אני להוסיף הערה:

כאשר בורר מחליט בדבר סמכותו במהלך הבוררות בהחלטת ביניים, אין הדבר סוף פסוק והצד המעונין רשאי לתקוף החלטה זו בבית המשפט המחוזי במסגרת בקשה לביטול פסק הבורר. על החלטת בית המשפט המחוזי ניתן להשיג בבקשת רשות ערעור לבית משפט זה. לפיכך, ספק בעיני אם יש מקום לתובענה עצמאית, שלא במסגרת חוק הבוררות, שכמוה כערעור עקיף על החלטת ביניים של בורר, לשם קבלת סעד הצהרתי בהקשר לסמכותו, וכל זאת קודם שניתן פסק הבורר על ידו. חוק הבוררות עצמו לא הסדיר הליך המאפשר בחינת החלטת ביניים של בורר בעניין סמכותו, קודם למתן פסק הבורר על ידו ודומה כי לא בכְדִי כך. הליך כזה במהלך קיום הבוררות עלול לסרבל ולעכב את הליכי הבוררות ולגרום למעורבות בית המשפט המחוזי בהליכי הבוררות בעודם בעצומם. כל אלה עומדים בניגוד לתכלית מוסד הבוררות. מכל מקום, בענייננו הכריע בית המשפט המחוזי בתובענה שלפניו, מבלי שעלתה לדיון השאלה אם יש מקום להליך המתנהל לפניו. לפיכך, אותיר שאלה זו בצריך עיון.

ש ו פ ט ת (בדימ')

השופט א' ריבלין

אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ולהערתה של חברתי השופטת ט' שטרסברג-כהן.

ש ו פ ט

לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.