רע"א 4974/01 קפלנסקי אליעזר נ. גולדסיל בע"מ

1.בין הצדדים לבקשת רשות הערעור המונחת בפני, התגלתה מחלוקת סביב ביצועו והשלמתו של חוזה לבניית דירת מגורים ומכירתה. המבקשים והמשיבה פנו, כל אחד בנפרד, לערכאות משפטיות, על מנת לתבוע את נזקם. בסופו של יום, הועברו נושאי המחלוקת שבין הצדדים להליך של בוררות. הוסכם בין הצדדים, כי מר קרלוס וגמן, מהנדס במקצועו, ישמש בתפקיד הבורר.

בפסק הבוררות, שנתן הבורר, חויבו המבקשים לשלם למשיבה סכום של 16,637 ש"ח, בתוספת מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מוסכמת

מיום 16.6.92, בגין שינויים שבוצעו בבניה ובשל תוספות שנוספו לה. מן הסכום האמור, הורה הבורר על קיזוז סכום של 9,640 ש"ח, בתוספת מע"מ, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק , מיום מתן פסק הבוררות, וזאת בגין ליקויים שמצא בבניה. כל שאר טענותיהם של המבקשים נדחו על ידי הבורר.

המשיבה פנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה לאישור פסק הבוררות. המבקשים, מצדם, ביקשו מבית המשפט המחוזי שיורה על ביטול פסק הבוררות, וזאת מכמה טעמים: (א) הבורר חרג מהסמכויות שניתנו לו בהסכם הבוררות; (ב) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו לו - שאלת רישום הזכיות במקרקעין על שם המבקשים; (ג) הבורר קיים פגישות ומגעים אסורים, לפני מתן פסק הבורר ואף לאחריו, עם מר דוברת, מנהל המשיבה; (ד) הבורר לא נימק את פסקו.

2.בית המשפט קמא דחה את טענות המבקשים בעניין חובת ההנמקה ובעניין שאלת החריגה מסמכות, לא ביטל את פסק הבוררות והותיר על כנו את רוב רובו של פסק הבוררות. בית המשפט קמא החליט, עם זאת, על שינוי שיעור הריבית שתתווסף לפיצויי המשיבה, והעמידו על שיעור ריבית "המוסכמת" להבדיל מריבית לפי חוק, כפי שקבע הבורר. כמו כן פסק, כי יש לראות את פסק הבורר ככולל בתוכו גם הוראה בדבר רישום הזכויות במקרקעין על שם המבקשים.

משכך החליט בית המשפט קמא, פנו המבקשים לבית משפט זה, בבקשה ליתן להם רשות ערעור על פסק הדין. בבקשתם, חוזרים ומעלים המבקשים את הטענות שנדחו בבית המשפט קמא.

3.החלטתי ליתן למבקשים רשות ערעור, ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

טרם שאגע בשאלות המהותיות העומדות לבחינה, אדון בטענה מקדמית-דיונית שהעלתה המשיבה. אליבא דמשיבה, טענת המבקשים בדבר הפגם המהותי שבעצם הפגישות והשיחות החד צדדיות והחשאיות שקיים הבורר עם מר דוברת לא הועלתה בערכאה הראשונה, ועל כן אל לו לבית המשפט לערעור לדון בה. טענת המבקשים בדבר הפסול שבהתנהגות הבורר, כך סבורה המשיבה, התייחסה לקיומם של קשרים עסקיים וכלכליים בין מר דוברת לבין הבורר, וטענה זו נדחתה באופן מפורש על ידי בית המשפט.

אין לקבל טענה זו. מעיון בבקשה לביטול פסק הבורר, שהגישו המבקשים לבית המשפט קמא, עולה, כי המבקשים טענו, כי הבורר, בהתנהגותו, חרג מכללי הצדק הטבעי. שאלת קיומם של קשרים עסקיים בין הבורר לבין מר דוברת התעוררה במסגרת הראיות שהובאו להוכחת הטענה, כי הבורר הפר את כללי הצדק הטבעי וכך גם דבר קיומן של הפגישות שהתקיימו, על פי הנטען, בין הבורר לבין מנהל המשיבה.

5.טרם שנחקק חוק הבוררות נקבעו בפקודת הבוררות שתי עילות שהצדיקו ביטול פסק בורר - התנהגות בלתי הוגנת של הבורר והשגת הפסק בדרך שאינה הולמת. בתי המשפט הוסיפו עילת ביטול שלישית - טעות על פני הפסק. בחוק הבוררות, בחר המחוקק לפרט את עילות הביטול, בנקבו בעשר עילות, אשר הן, ורק הן, תהווינה את העילות לביטול פסק בורר.

המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בעילת הביטול העשירית. וזו לשונו של סעיף 24(10) לחוק:

"בית המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה:..

(10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד."

6.מצב דברים ברור הנופל בגדר סעיף 24(10) הוא, התנהגות הפוגעת באופן מהותי בעקרונות הצדק הטבעי (ראו ס' אוטולנגי - "בוררות", מהדורה שלישית, עמ' 465). אחת הדוגמאות לפגיעה בכללי הצדק הטבעי נוגעת לאי מתן אפשרות, לצדדים לבוררות, להשמיע את טענותיהם. עניין זה נקבע גם כעילת ביטול נפרדת, בסעיף 24(4) לחוק. על זיקתה של עילת הביטול בסעיף 24(10) לחוק לנסיבות דומות לאלה המצויות בבסיס הבקשה העומדת בפני, עמד בית משפט זה בע"א 428/74 מלבין נ' זונטג , פ"ד כט (1), 281; באותה פרשה התעוררה שאלת בטלותו של פסק בורר, מחמת שהבורר נפגש עם עורך-דינו של צד אחד לבוררות, שלא בידיעתו של הצד השני, וזאת לצורך ניסוח חלק מפסק הבורר. בית המשפט ביטל את פסק הבורר, בין היתר, על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) הנ"ל ולאחר שבית המשפט מצא כי הבורר לא היה ראוי לאמון הצדדים.

7.בורר שמונה לתפקידו, והסכים למינוי, חייב לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות. התנהג הבורר בדרך שפוגעת באמונו של אחד הצדדים, רשאי אותו צד לפנות לבית המשפט, מכוח סעיף 11(1) לחוק, ולבקש להעביר את הבורר מתפקידו. אם לא פנה לבית המשפט טרם מתן פסק הבורר, תרופתו היחידה, תהיה, ברגיל, לבקש מבית המשפט לבטל את פסק הבורר, בדיעבד, מכוח עילות הבטלות המוגדרות בסעיף 24 לחוק. אכן העילה הקבועה בסעיף 11 לחוק, להעברת בורר מתפקידו מקומה בשלב שקדם לפסק הבוררות, אך יש בה בעילה זו כדי להאיר על טיבה של עילת הבטלות, בדיעבד, הקבועה בסעיף 24. התנהגות הבורר עובר למתן הפסק, עשויה להשפיע על שאלת תוקפו של הפסק גופא (ראו: ע"א 428/74 מלבין הנ"ל; וגם - אוטולנגי, שם, בעמ' 465).

שאלת העברת בורר מתפקידו, קודם למתן פסק הבוררות מוכרעת על פי מידת קיומו של חומר ראיות ברור אשר, לפי מבחן אובייקטיבי, מוביל למסקנה, שאין לאחד הצדדים יסוד לתת אמון בבורר; אין די בעניין זה בתחושתו הסובייקטיבית של המתדיין כי הבורר אינו נוהג כראוי (ראו: המ' 2749/77 רמיר חב' קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה (לא פורסם) ; וגם - אוטולנגי, שם, בעמ' 233). שיחה שקיים הבורר עם אחד הצדדים לבדו עשויה, מטבע הדברים, לפגוע באמון שרוחש לו הצד האחר. היא עשויה לעורר בלבו חשש שמא נפגעה זכותו להישמע ולהשמיע דברי תגובה לדברי יריבו. על חובתו של שופט בעניין זה כבר נכתב בע"פ 721/00 מערוף מארון נ' מדינת ישראל (תקדין-עליון 2000 (1), 436, 438), מפי הנשיא א' ברק:

"בכלל שופט אינו רשאי לקיים שיחה בענין התלוי ועומד בפניו עם צד אחד בלבד, בלא נוכחותו של הצד השני. שיחתה - ולו הקצרה - של השופטת עם באת כוח המדינה, בלא נוכחותו של הסנגור, יש בה במצב הדברים הרגיל כדי לפסלה מלהמשיך מלדון בתיק שלפניה".

פסילה זו, נעוצה בצורך לשמור על מראית פני הצדק והדברים נכונים, בדרך כלל, לגבי בורר שאינו שופט במקצועו.

8.עקרון מראית פני הצדק מקפל בתוכו את שאלת אמון הציבור בהליך הבוררות. לפיכך, כאשר באים אנו לקבוע, אם יש לקיים או לבטל, פסק בורר, עלינו להביא בחשבון את השאלה אם נשמרה מראית פני הצדק. בעניין זה יש מקום לבחון אם הביא הבורר, לידיעת הצד שכנגד, את העובדה שנפגש לבדו עם הצד האחר. צד לבוררות המגלה כי עובדות מסוימות, אפילו אינן מהותיות, מוסתרות ממנו, עשוי לחוש, כי הבורר מגלה משוא פנים. עצם אי-גילוי הדבר מהווה התנהגות שאינה ראויה.

בית המשפט קמא, קבע בענייננו, כממצא עובדתי, כי בין הבורר לבין מר דוברת, מנהל המשיבה, התקיימו שתיים עשרה שיחות בטלפון, על פני תקופה של שלושה חודשים. מעדותו של מר דוברת עולה, כי חלק מהשיחות התקיימו בשבוע שקדם לפסק הבוררות. בית המשפט קיבל את הסבריו של מר דוברת, כי נושאי השיחות "לא היו מהותיים", וכי השניים עסקו בעיקר בתיאום פגישות הבוררות; לגבי אחת השיחות, הסביר מנהל המשיבה, כי הלין בה בפני הבורר על כך שאיפשר למבקשים להגיש סיכומים משלימים, דבר שהביא לדחייה במתן הפסק. בית המשפט קמא הדגיש, כי "לא הוכח כי [שיחות] אלה התייחסו לתוכנו של הפסק" (עמ' 6 לפסק-הדין).

לצד שיחות הטלפון שנתקיימו, נפגש הבורר עם מנהל המשיבה, פעמיים, במשרדו של הבורר. בית המשפט קמא קיבל את הסבריו של מר דוברת, כי בפגישה הראשונה נדון עניין שכר הטרחה של הבורר וכי הפגישה השנייה נועדה לקבלת עותק מפסק הבוררות.

המשיבה טוענת, כי לא הייתה מיוצגת בהליכי הבוררות על ידי עורך-דין, ולפיכך טענת המבקשים בדבר איסור קיום מגעים בין הבורר לבין מנהלה אין בה ממש. מעיון בפרוטוקול ניתן ללמוד, כי עורך-דין מטעם המשיבה היה מעורב בענייני הבוררות, גם אם לא היה נוכח ברוב הפגישות של הבורר עם הצדדים. כפי שמר דוברת העיד בבית המשפט קמא, הסכים הבורר לבקשת המבקשים להגיש סיכומים משלימים, רק לאחר שקיבל את הסכמתו של עורך-הדין מטעם המשיבה (עמ' 6 לפרוטוקול). בא-כוח המבקשים מצדו הציג בבית המשפט קמא מכתב של הבורר לעורך-דינה של המשיבה, בדבר שכר הטרחה שנתבקש להעביר.

9.בנסיבות אלה כולן, נראה לי, כי לא יהא זה ראוי להותיר את פסק הבורר על מכונו. הבורר בהתנהגותו גרע בפועל, אף כי אולי בתום לב, מהאמון שהמבקשים רחשו לו. בין הבורר לבין מנהל המשיבה, התקיימו מספר רב של שיחות טלפון שלא במעמד המבקשים, הבורר אף קיים לבדו פגישה אחת, עם מנהל המשיבה, עובר למתן פסק הבוררות; הן הבורר והן המשיבה נמנעו מלהודיע למבקשים על עצם קיומן של הפגישה ושל השיחות האמורות. משלא הובהר בראיות די, מה היה טיבן של השיחות ומחמת שהיה במגעים נסתרים אלה כדי לפגוע באמון שרחשו המבקשים לבורר ובמראית פני הצדק, נוטה הכף לכיוון ביטול הפסק.

אשר על כן, דין הערעור להתקבל, ופסק הבורר יבוטל.

בנסיבות המקרה לא ראיתי לעשות צו להוצאות.