פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
רע"א
5138/18
לפני:
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המבקשים:
1.
ג'אזי
עוואד
2.
אמאל
עווד
נ ג ד
המשיבים:
1. עו"ד נפתלי נשר
2. כונס הנכסים הרשמי
בקשת רשות ערעור על
החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 6.6.2018
בפש"ר
451/09
ובפש"ר
42000-12-13 שניתנה על ידי כבוד
השופטת תמר נסים שי
בשם המבקשים:
עו"ד חלים
מח'ול
בשם המשיב 1:
בעצמו
בשם המשיב 2:
עו"ד ענבל קדמי-עברי
החלטה
לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטת תמר נסים שי ) מיום 6.6.2018 במסגרת פש"ר
451/09 ובפש"ר 42000-12-13 (להלן: "ההחלטה" ), בגדרה הורה בית המשפט למבקשים לפנות את המקרקעין הידועים כגוש 17519 חלקה 7 (להלן: "המקרקעין" ), ואת הבית הבנוי עליהם, תוך 90 ימים מיום מתן ההחלטה. זאת, לבקשת המשיב 1, עו"ד נשר נפתלי, הנאמן על נכסי החייב, מאזן עוואד , אשר המקרקעין רשומים על שמו (להלן: "הנאמן" ו "החייב" , בהתאמה).
רקע והליכים קודמים
1.
המבקשים הם בני זוג מהכפר בית ריינה , המתגוררים במקרקעין הרשומים על שם החייב. המבקש 1 ( ג'אזי
עוואד ) הוא אחיו הצעיר של החייב, והמבקשת 2 ( עמאל
עוואד ) היא אשתו. החייב הוא איש עסקים שירד מנכסיו, נקלע לחובות, וניתן נגדו צו כינוס נכסים במסגרת הליכי פשיטת רגל ( פש"ר 451/09).
2.
על המקרקעין נושא המחלוקת רובצת משכנתא שנרשמה לטובת בנק מרכנתיל דיסקונט (להלן: "הבנק" ) להבטחת חובותיו של החייב ושל חברות שבבעלותו (המשכנתא נרשמה לראשונה בשנת 1998. בשנת 2003 תוקן שטר המשכנתא, כך שיחול גם על חובותיה של חברה נוספת שבבעלות החייב. לשיטת המבקשים, ייעוד החלקה בעת רישום המשכנתא לראשונה היה חקלאי, והוא שונה לקרקע לבנייה בעקבות מאמצים שהושקעו על ידם במרוצת השנים).
3.
בעקבות הליכים למימוש משכנתא בהם נקט הבנק, הגישו המבקשים ביום 3.7.2011 תובענה לבית המשפט המחוזי בנצרת (ת"א 1546-07-11) (להלן: "התובענה" ). במסגרת התובענה עתרו המבקשים לסעד הצהרתי לפיו:
(1) הם זכאים להירשם כבעלים של המקרקעין, בכפוף לזכויותיו של הבנק, וזאת מכוח התחייבות של החייב להעביר להם את הנכס, אשר נוצרה בשנת 2001, כחלק מהתחשבנות פנימית בין האחים;
(2) הם רשאים לבוא במקומו של החייב לצורך סילוק המשכנתא, באופן שהסכום שישולם על ידם ישקף את ערך החלקה כפי שהיה עת נרשמה המשכנתא בשנת 1998, בכפוף לרף עליון בגובה יתרת החוב בחשבונות שהובטחו במשכנתא;
(3) בכפוף לתשלום כאמור הבנק לא יהיה זכאי לממש את המשכנתא.
4.
ביום 27.2.2014 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת נחמה מוניץ ) את התובענה, תוך חיוב המבקשים בהוצאות (להלן: "פסק הדין בתובענה" ). ערעור שהגישו המבקשים על פסק הדין (ע"א 2903/14) נדחה על ידי בית משפט זה ביום 18.6.2015, תוך חיוב המבקשים (שוב) בהוצאות (להלן: "פסק הדין בעליון" ).
5.
ביום 20.12.2016 פנה הנאמן לבית משפט של פירוק ב- "בקשה להורות על פינויים של [המבקשים] מהבית ומהמקרקעין שעליהם הוא בנוי - השייכים לחייב [...] ע"מ לאפשר לנאמן לתפוס בהם חזקה, כשהם פנויים מכל אדם וחפץ, ע"מ לאפשר לנאמן להעמידו למכירה פומבית למרבה במחיר" (להלן: "בקשת הנאמן" ).
6.
ביום 7.2.2016 הגישו המבקשים בקשה לדחות את בקשת הנאמן (להלן: "הבקשה לדחיית בקשת הנאמן" ) במסגרתה טענו כי השאלה מי היה זה שבנה את הבית על המקרקעין לא הוכרעה, לא בפסק הדין בתובענה ולא בפסק דינו של העליון; וכי אין בניתוח העובדות הקשורות לבניית ביתם של המבקשים בפסק הדין בתובענה כדי להוות "השתק עילה" או השתק פלוגתא" בסוגיה.
7.
ביום 6.8.2018, לאחר שהוגשה תגובת הנאמן לבקשת הדחייה, ולאחר שהוגשו סיכומי הצדדים בסוגיה, ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת הנאמן, במסגרתה קיבל בית המשפט את עמדת הנאמן והורה למבקשים לפנות את המקרקעין. בהחלטתו ציין בית המשפט כי "קם מעשה בית דין ביחס למחלוקות הקיימות בין הצדדים ביחס לזכויות במקרקעין ובבית, ולפיכך יש להיעתר לבקשת הנאמן ולהורות על פינוים של [המבקשים] מאלה" (עמוד 3 לפסק הדין, שורות 6-4).
על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי.
בקשת רשות הערעור
8.
המבקשים מעוניינים בביטול החלטת בית משפט קמא. לטענתם, בקשת הנאמן יצאה מנקודת הנחה שגויה לפיה הם מחזיקים שלא כדין בבית ובחלקה, וזאת משום שהנאמן הניח, בטעות לשיטתם, כי ההכרעה בתובענה היוותה הכרעה שיפוטית בכל טענותיהם.
המבקשים גורסים כי עילת התביעה בבסיס התובענה שהגישו הייתה הטענה כי הם מחזיקים בהתחייבות להעברת זכויות בעלות במקרקעין, ואילו שאלת זהות מקים הבית שעל החלקה הועלתה על ידם אך כחומר רקע, התומך בעילת התביעה.
לטענתם, המחלוקת בשאלה מי בנה את הבית ואלו זכויות יש לו, עודנה מחייבת הכרעה, באופן
"שאם ייקבע שהמבקשים הם אשר בנו את הבית כשבע שנים לפני הסתבכותו של החייב, על סמך היתר בנייה על שמותיהם ובחתימת ידו של החייב, ההכרחית לצורך מתן היתר הבניה, הרי ברור שהמבקשים כמקימים מבנה על קרקע הזולת כדין וגם לפי הסכם עם בעל הקרקע, יוצאים מגדרי הוראותיהם של סעיפים 21(ב),(ג) ו-(ד) ו-(22) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. במקרה זה נהנים המבקשים מזכויות של מקבלי מתנה עם תחילת הבניה ובוודאי עם השלמתה. [...]. מכל מקום, נהנים המבקשים, למצער מרשות בלתי הדירה לשימוש והחזקה במקרקעין המקוריים דהיינו, המקרקעין שלפני הבניה וברשות בלתי הדירה להחזיק את הבית ולגור בו"
(סעיף 8 לבקשת רשות הערעור).
לשיטתם, פסק הדין בתובענה הכריע באופן סופי רק בשאלת הבעלות על המקרקעין, בעוד שההכרעה בשאלה מי בנה את הבית שעל המקרקעין, אף שנידונה בפסק הדין בתובענה, לא יצרה השתק פלוגתא, משום שלא הייתה חיונית להכרעה בעילת התביעה שם (סעיפים 10-9 לבקשת רשות הערעור). עוד נטען, כי ההכרעה בתובענה יצרה השתק עילה רק ביחס לטענה של התחייבות להקנות בעלות על הקרקע, ולא ביחס לטענה של בנייה בקרקע הזולת בהסכמתו (סעיף 11 לבקשת רשות הערעור).
ביום 5.7.2018 הוריתי למשיבים להגיש את תגובותיהם לבקשת רשות הערעור, וביקשתי כי אלו יכללו התייחסות לשאלות הבאות: (א) האם עילת התובענה בהליך הנוכחי הייתה חלק מעילות התובענה בהליך הקודם שנוהל בין הצדדים במסגרת ת"א 1546-07-11 (להלן: "ההליך הקודם" ); (ב) האם הפלוגתא שעניינה בשאלה האם נשאו המבקשים בעלויות בנייתו של הנכס הוכרעה בקביעת ממצא פוזיטיבי במסגרת פסק הדין בהליך הקודם.
9.
עמדת הנאמן, המשיב 1, הוגשה ביום 18.7.2018. לטענתו, התובענה שהגישו המבקשים התבססה לא רק על הטענה שהחייב הבטיח להם (בעל-פה) להעביר על שמם את זכויותיו במקרקעין, תוך סילוק המשכנתא, אלא, ובעיקר, על הטענה שלאור הבטחות אלה המבקשים תכננו ובנו את הבית על המקרקעין. לגישתו, פסק הדין בתובענה מעלה כי בית המשפט שדן בתובענה ראה את השאלה מי בנה את הבית כשאלה עיקרית שיש לבררה במסגרת עילת התביעה שהועלתה לפניו, וקבע כי לא הוכח כי המבקשים היו אלה שבנו את הבית ונשאו בעלויות הבנייה. משכך, צדק בית משפט קמא כאשר קבע כי מדובר בעניין שנדון והוכרע, אשר מקים מעשה בית דין מסוג השתק עילה. עוד סבור הנאמן כי בענייננו מתקיימים גם התנאים לקיומו של השתק פלוגתא בשאלה מי בנה את הבית ומי נשא בעלויות בנייתו.
לטענת הנאמן, המבקשים והחייב עושים כל שביכולתם כדי למנוע את מימוש נכסי החייב ותשלום חובותיו לנושים, כאשר בכל פעם מחדש מועלית טענה נוספת מצדם, מדוע אין מקום לפנות אותם מהמקרקעין של החייב. הוא עמד על כך כי מאז ניתן פסק הדין בערעור (ביום 18.6.2015), לא נקטו המבקשים בכל הליך שהוא, אלא "ישבו על הגדר" בחוסר מעש, בהמתנה לראות כיצד יפעל הנאמן. לשיטתו, די בכך כדי להביא לדחיית בקשתם, וזאת אף אם ייקבע כי פסק הדין בתובענה אינו מקים מעשה בית דין.
10.
עמדת המשיב 2, כונס הנכסים הרשמי, הוגשה ביום 7.8.2018. בתשובתו, הודיע כונס הנכסים הרשמי כי הוא מצטרף לתשובת הנאמן, ומבקש להוסיף עליה. לגישתו, "שאלת בנית הבית נדרשה לבחינת שאלת הבעלות על המקרקעין והצורך להתגבר על דרישת הכתב, במסגרת בירור התובענה", כאשר "שתי ערכאות שונות בחנו את השאלה הנוגעת לזכויות המבקשים בבית וקבעו באופן נהיר, שאינו משתמע לשני פנים, כי למבקשים אין כל זכות בבית" . לאור זאת, סבור כונס הנכסים הרשמי כי צדק בית משפט קמא בקביעתו כי במקרה שלפנינו מתקיימים התנאים להשתק פלוגתא ולהשתק עילה, וכי דין הבקשה להידחות.
11.
ביום 17.8.2018 הוגשה תגובת המבקשים לתשובות המשיבים. במסגרתה עמדו המבקשים, בין היתר, על כך שאינם כופרים בזכותו של הבנק מכוח המשכנתא, אך מבקשים להגן על זכויותיהם כמי שמתגוררים בבית בהסכמה מזה כ-14-13 שנים; וטענו כי בעל המשכנתא אינו יכול להסתמך בהגינות על השבחת נכס שנולדה לאחר רישום המשכנתא.
דיון והכרעה
12.
כללי מעשה בית דין מבוססים על רעיון הסופיות. ביסודם התפיסה כי לאחר שעניין נדון על ידי הערכאות המשפטיות המוסמכות, תוך שניתן לכל אחד מהצדדים יומו בבית המשפט, הרי שהכרעה שיפוטית סופית שהתקבלה כדין היא מחייבת, ומכוחה נוצר מחסום דיוני המונע התדיינות משפטית חוזרת באותו עניין. כידוע, לכללי מעשה בית דין שני ראשים: השתק עילה והשתק פלוגתא. השתק העילה מונע התדיינות נוספת בתביעות שנידונו בהליך שהוכרע; השתק פלוגתא מונע התדיינות חוזרת במחלוקות עובדתיות ומשפטיות שנידונו לגופן ונקבע לגביהן ממצא פוזיטיבי בהליך הקודם (לדיון מקיף בכללי מעשה בית דין ראו: נינה זלצמן
מעשה בית דין בהליך אזרחי
(1991) (להלן: " זלצמן " ); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 678-485 (2015) (להלן: "רוזן-צבי" )).
13.
בית המשפט קמא סבר כי ראוי לקבל את בקשת הנאמן להורות על פינוי המבקשים, ולהדוף את התנגדותם לבקשתו, הן מהטעם שטענות המבקשים חסומות מחמת השתק פלוגתא והן מהטעם שעילותיהם חסומות מחמת קיומו של השתק עילה. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין בקשת רשות הערעור להידחות, מחמת קיומו של מעשה בית דין מסוג השתק עילה. על מנת שלא יימצא הכתוב חסר, אתייחס תחילה בקצרה גם לטענות הצדדים לגבי קיומו של מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא.
הטענה למעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא
14.
מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא מחייב קיומם של ארבעה תנאים: (1) שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, תהא זהה; (2) שבעל הדין שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "זכה ליומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא; (3) שההתדיינות הסתיימה בהכרעה, מפורשת או מכללא, של בית המשפט באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה; (4) שההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין הסופי שניתן בתובענה הראשונה (להבדיל מהכרעה שולית בלתי נחוצה לביסוסו של פסק הדין בתובענה) (ראו
זלצמן , עמוד 141; רוזן-צבי , עמוד 539).
15.
בענייננו, אף אם נצא מנקודת הנחה כי מתקיימים התנאי הראשון, השני והרביעי – ספק אם מתקיים התנאי השלישי, הדורש קיומו של ממצא פוזיטיבי, להבדיל ממוצא של חוסר הוכחה. בית המשפט שדן בהליך הקודם אמנם התעמק בסוגיה של מקימי הבית, ובחן בדקדקנות את העדויות שהובאו לפניו בעניין, אך בפסק הדין לא נקבע כי המבקשים לא בנו את הבית על המקרקעין, אלא כי לא הוכח כי עשו כן (ראו פסקה 1 לפסק הדין בתובענה). בנסיבות אלה, ובשים לב לכלל הנוהג בפסיקת בית משפט זה, דומה כי אין מדובר בהכרעה מפורשת או מכללא, כדרישת התנאי השלישי, ויש בסיס לטענת המבקשים כי עסקינן במצב של היעדר ממצא פוזיטיבי. אם אכן כך, כי אז אין פסק הדין מקים השתק פלוגתא בסוגיית זהות מקים הבית (לדיון ביקורתי בדרישה לממצא פוזיטיבי ראו זלצמן , עמודים 192-186; רוזן-צבי , עמודים 578-575).
הטענה למעשה בית דין מסוג השתק עילה
16.
כידוע, הכלל בדבר מעשה בית דין מסוג השתק עילה קובע כי כאשר תביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך – בית המשפט לא ייזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם , אם היא מבוססת על עילה זהה.
הכלל בדבר השתק עילה מונע את התובע מלפצל את עילת התביעה לתובענות מספר, וזאת מתוך רצון למנוע מעמסה מיותרת על המערכת השיפוטית, והטרדת הצד השני שלא כדין (ראו: זלצמן , עמודים 31-30; רוזן-צבי , עמודים 492-490).
כפי שציין פרופ' רוזן-צבי בספרו, דרישת זהות העילה, כמו גם יתר יסודותיו של כלל השתק העילה, פורשו בפסיקה באופן מרחיב, "על מנת לתמרץ בעלי דין להביא בפני בית המשפט את מלוא הסכסוך שיש להם עם זולתם במסגרת תובענה אחת. המונח "עילה" הוגדר באופן שתחולתו משתרעת לא רק על טענות עובדתיות שנטענו בפועל ועל תאוריות משפטיות שהועלו לדיון במסגרת ההליך הראשון, אלא גם על טענות ותאוריות משפטיות הנוגעות לסכסוך נשוא התובענה, שניתן היה לרכזן יחדיו ולהביאן במאוחד בפני בית המשפט גם אם כלל לא נטענו במסגרת ההתדיינות הראשונה" ( רוזן-צבי , עמוד 491).
על מגמה זו עמד בית משפט זה בע"א 1545/08 מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ , פסקה 7 (4.3.2010), והאסמכתאות המופיעות שם, בציינו את הדברים הבאים:
כאשר צד להליך מעלה טענה בדבר השתק עילה בשל עילות תביעה זהות, המבחן לו נזקק בית המשפט חורג מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה. הוא בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים . כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים. [...] עוד נפסק כי
מקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות הנוגעות למעשה במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כנסמכות על עילות זהות [...] ודוק: אין צורך שההליך הראשון יכלול את כל המרכיבים הנכללים בהליך הנוסף [...].
עוד ראו: ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ , פסקה 19 (12.7.2015); ע"א 6982/12 עזבון המנוחה Rachel
Aliene
Corrie
ז"ל נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון , פסקאות 21-20 (12.2.2015).
17.
במסגרת התובענה שהגישו, טענו המבקשים כי החייב התחייב להעביר להם את המקרקעין, וכי לאור התחייבות זו הקימו ומימנו את הבית המצוי על החלקה, שבו הם מתגוררים. הם עתרו לסעד של רישום בעלותם ביחס למקרקעין, בכפוף לזכויות המשכנתא של הבנק. בהתאם, בית המשפט בחן לעומק את נסיבות בניית הבית ואת אופן מימונו, והחליט לדחות את גרסתם. כעת, מעוניינים המבקשים לדחות את בקשת הנאמן אשר נסמכת על פסק הדין בתובענה שהם עצמם הגישו, בטענה כי בפיהם טענות אחרות הנוגעות לאותה מערכת נסיבות – אשר טרם נידונו והוכרעו.
18.
התנהלות זו אינה מתיישבת עם הכלל בדבר השתק עילה, על תכליותיו. המבקשים אינם יכולים לפצל את תביעתם ביחס לאותה מערכת נסיבות לסדרה של תביעות הנשענות כל אחת על טענה משפטית שונה, במטרה להגן על אינטרסים קרובים – זכות הבעלות המלאה בחלקה (הזכות לה טענו בתובענה); והזכות להחזיק ולהתגורר בבית (הזכות לה טענו בבקשת רשות הערעור). כך בוודאי כאשר הבסיס לשתי הזכויות הנטענות (זכות הבעלות בהליך הקודם וזכות החזקה והשימוש בהליך הנוכחי) הוא אותה מערכת עובדתית: הסכמת החייב והשקעות המבקשים. התנהלות שכזו גורמת להתמשכות ההליכים, ופוגעת בעקרון סופיות הדיון.
19.
על פי כלל השתק עילה, מקום בו יכול היה התובע לרכז את כל העובדות והטענות הנוגעות למעשה במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כנסמכות על עילות זהות. המבקשים יזמו הליך כדי להגן על זכויותיהם הנטענות במקרקעין, בעקבות הליכי מימוש המשכנתא שננקטו על ידי הבנק. במסגרת זו, פתוחה הייתה בפניהם הדרך להעלות את כלל טענותיהם המשפטיות בסוגיה. משעה שבחרו להעלות טענות מסוימות ולא אחרות, ומשעה שבית המשפט דן בכלל הטענות שהעלו והכריע בהן (ובית המשפט העליון נדרש אף הוא לסוגיה), אין כל הצדקה לקיים בירור נוסף שמטרתו להכריע בטענות משפטיות שהמבקשים בחרו שלא להעלותן במסגרת התובענה.
20.
המבקשים טוענים (בסעיף 11 לבקשת רשות הערעור) כי לא יכולים היו להעלות במסגרת ההתדיינות הקודמת את עילת "המקים בהסכמה", שכן צירופה לתביעת הבעלות (אשר היא שעמדה בלב התובענה) עומדת בניגוד להוראת תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שזו לשונה: " בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהווייתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות ".
אין לקבל טענה זו. הטענה כי המבקשים בנו את ביתם על המקרקעין בהסכמת החייב, אינה טענה עובדתית העומדת בניגוד לטענה כי החייב התחייב להעביר להם את המקרקעין ועל כן בנו עליו את הבית, בידיעתו והסכמתו. מבחינת עובדתית הטענה הראשונה מוכלת בטענה השנייה. אכן, מדובר בשתי טענות משפטיות שונות, אך אין בתקנה 72(ב) דבר האוסר על העלאתן של טענות משפטיות חלופיות, והמבקשים יכולים היו לטעון בתובענה להתחייבות להקנות בעלות, ולמצער ככל שלא יעלה בידם לשכנע בעניין זה, לזכויות של מקים בהסכמה. משלא עשו כן, מיצו תביעתם, ואין כאמור מקום לנהל דיון חוזר באותה מסכת עובדתית אך כדי לברר טענה משפטית חלופית, שיכולה הייתה להיטען ולא נטענה.
21.
עוד יצוין, כי גם במסגרת הבקשה לדחיית בקשת הנאמן נמנעו המבקשים מלפרוס באופן כולל ושלם את כלל טענותיהם בסוגיה, והסתפקו בהצהרה על כוונתם לנקוט בהמשך בהליך המתאים. ראו סעיף 11 לבקשה לדחיית בקשת הנאמן, שם ציינו המבקשים כי: "המבוקש בבקשה זו הוא סעד של דחיית בקשת הנאמן. באשר לתוצאה האופרטיבית של "הבניה לפי הסכם" כאמור בסייג אשר בסעיף 21(א) לחוק המקרקעין יש בדעת המבקשים לנקוט בהליך המתאים לשם עמידה על זכויותיהם. הליך כזה לא ננקט עד יום הגשת בקשה זו בשל דוחק הזמן " [ההדגשה אינה במקור]. בכך יש כדי להעצים את הבעייתיות שבדרך הילוכם של המבקשים, אשר שוטחים טענותיהם "טיפין טיפין", תחת הצגתן באופן שלם ומרוכז (יוער, כי במסגרת בקשת רשות הערעור שלפני, "התעדכנה" עמדתם, ונטען כי "הנאמן הוא שצריך לפתוח בהליכים המתאימים [...]" , וכי טענותיהם "לעניין הבניה במקרקעי הזולת, בעניין מאפייני ההסכם עם האחר ובעניין הרשות הבלתי הדירה ולכל זכות של מחזיק כדין מכוח הסכמת הבעלים, הן טענות הגנה ולא טענות תקיפה" , אשר בית משפט קמא מוסמך לדון ולהכריע בהן).
סוף דבר
22.
לאור כל האמור, בקשת רשות הערעור נדחית. מתוך התחשבות במצבם של המבקשים, אינני עושה צו להוצאות.
23.
הצו הארעי שניתן על ידי ביום 5.7.2018 – מבוטל. המבקשים יפנו את הבית עד ליום 15.1.2019.
ניתנה היום, ז' בחשון
התשע"ט
(16.10.2018).
ש ו פ ט