רע"א 7202/18 יוסף קוזליק נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 23.8.2018 (השופטת מ' אגמון-גונן , ת"צ 49678-12-15) שהורתה על עיכוב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. זאת לנוכח "קשר הדוק" להליכים אחרים שעודם תלויים ועומדים בין המבקש בבקשת האישור, יוסף קוזליק, לאחד מן המשיבים לה, בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן:

קוזליק

ו- בנק דיסקונט , בהתאמה). כן נקבע כי אין מקום בשלב זה להורות על החלפת התובע המייצג בבקשת האישור.

רקע עובדתי והחלטת בית המשפט המחוזי

2.

ראשיתם של ההליכים בשתי תביעות בסדר דין מקוצר שהוגשו עוד בחודש אוקטובר 2015 על ידי בנק דיסקונט נגד קוזליק ורעייתו, בגין חובות שנצברו בחשבונות שניהלו בבנק. לימים הדיון בתביעות אוחד והוא מתנהל לפני בית משפט השלום בירושלים (תא"ק 57585-10-15 ו-תא"ק 57956-10-15; להלן: תביעות הבנק ). כחודשיים לאחר שהוגשו תביעות הבנק, בחודש דצמבר 2015, הגיש קוזליק לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד בנק דיסקונט ובנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: בקשת האישור ו- בנק מרכנתיל , בהתאמה ( . בקשת רשות הערעור שלפניי סבה על ההחלטה לעכב בשלב זה את בירורה של בקשת האישור עד שתינתן הכרעה חלוטה בתביעות הבנק, וכן על הקביעה כי אין מקום להורות על החלפת התובע המייצג בבקשת האישור (להלן: החלטת העיכוב ).

במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי בנק דיסקונט ובנק מרכנתיל, שיכונו יחד הבנקים , גבו עמלה מלקוחותיהם בגין מכתבי התראה שנשלחו אליהם בשל חריגה ממסגרת האשראי, גם במקרים שבהם הלקוחות כלל לא חרגו ממסגרת זו (להלן: עמלות ההתראה ). למען הסדר, יצוין כי על פי הנטען בבקשת רשות ערעור, נכון להיום הסכום שנגבה עבור עמלות ההתראה עומד על 5 ש"ח ואולם עד לשנת 2015 (שזו מרבית התקופה הרלוונטית לבקשת האישור) שיעורו היה בסך 68 ש"ח.

3.

במהלך הדיון בבקשת האישור, ביקשו הבנקים לעכב את בירורה עד למתן הכרעה בתביעות הבנק; וביום 23.8.2018 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה וקבע כי הדיון בבקשת האישור יעוכב עד שיינתן פסק דין חלוט בתביעות הבנק – החלטת העיכוב, כהגדרתה לעיל. בהחלטה נקבע כי " היעילות הדיונית והצורך לחסוך במשאבי בית המשפט ובעלי הדין, מחייבים לעכב את ההליכים בתובענה הייצוגית שלפניי, שכן, הכרעה בתביעות הבנק תשליך על התובענה הייצוגית, ועשויה אף לייתרה לחלוטין ". בית המשפט קבע כי בהעדר אינדיקציות להחרגת נושא עמלות ההתראה מתביעות הבנק (לבד מטענתו של קוזליק כי הוא מצידו ביקש להחריג את הסוגיה, בבקשת הרשות להתגונן שהוגשה מטעמו), ניכר כי מדובר בסוגיה שבאה בגדרי תביעות אלה – בדומה ליתר פרטי החוב – ומשכך להכרעה בתביעות הבנק עשויה להיות השלכה על בקשת האישור. בהקשר זה צוין כי אם תביעות הבנק יתקבלו, אזי ייקבע שעל קוזליק לשלם את החוב הנתבע לבנק דיסקונט, לרבות את עמלות ההתראה, והדבר יהווה מעשה בית דין כך שהוא יהיה מנוע מלטעון בנושא במסגרת בקשת האישור; ומנגד, ככל שתביעות הבנק יידחו, קוזליק לא יידרש לשלם את העמלות שבהן עסקינן ולא תעמוד לו עילת תביעה אישית לטענה שביסוד בקשת האישור.

בית המשפט הוסיף וציין כי משנקבע שיש לעכב את בקשת האישור כלפי בנק דיסקונט, מטעמי יעילות ועל מנת לחסוך במשאבים יש להורות על עיכוב ההליך גם ביחס לבנק מרכנתיל. כן נדחתה בקשתו של קוזליק כי תינתן לו הזדמנות להגיש בקשה לעיכוב הליכים בתביעות הבנק, בין היתר מאחר שבקשת האישור היא המאוחרת בזמן ומשום שתביעות הבנק מצויות בשלבי בירור מתקדמים. נוסף על כך, נדחתה בקשתו של קוזליק כי בית המשפט המחוזי יוסיף לדון בבקשת האישור ובמקביל יורה על החלפתו בתובע מייצג אחר; וזאת בהינתן שטרם הוברר אם מתקיימים התנאים הדרושים לאישור התובענה כייצוגית המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). לסיום ציין בית המשפט כי הבקשה לעכב את הדיון בבקשת האישור הוגשה בשיהוי ניכר, ומטעם זה הוטלו על הבנקים הוצאות לטובת קוזליק.

4.

להשלמת התמונה יצוין כי לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור, ביום 31.10.2018, ניתנה החלטה בתביעות הבנק שרלוונטית לענייננו (להלן: החלטת בית משפט השלום ). מההחלטה עולה כי ביום 9.10.2018 התנהל דיון קדם משפט שבמהלכו התברר כי הצדדים הגיעו לעמק השווה בנוגע לעיקר החוב, אך נותרו חלוקים בשאלה אם יש להמשיך את בירור תביעות הבנק רק בקשר עם עמלות ההתראה – וזאת בשים לב לבקשת האישור שעודנה תלויה ועומדת. קוזליק ורעייתו הבהירו כי אינם מעוניינים לברר את טענותיהם בעניין עמלות ההתראה במסגרת תביעות הבנק וטענו כי הם "שומרים" אותן להליך הייצוגי, ובהתאם ביקשו לפרוע את מלוא סכום החוב ככל שהוא נוגע לעמלות ההתראה; בעוד בנק דיסקונט עמד על כך שתינתן הכרעה בסוגית עמלות ההתראה במסגרת תביעות הבנק מהטעם שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי קוזליק. בהקשר זה צוין בהחלטת בית משפט השלום כי: "הבנק אינו מסתיר כי הוא מעוניין בכך, בשל ההשלכות שתהיינה להכרעה זו על הליך התובענה הייצוגית".

בית משפט השלום (השופט א' גורדון ) דחה את עמדת בנק דיסקונט וקבע כי אף שלבית המשפט

סמכות להידרש לנושא עמלות ההתראה, אין מקום לעשות כן שעה שהבנק עומד על כך מטעמים זרים להליך. נקבע כי משהצדדים הגיעו להסכמות לגבי כלל החוב למעט עמלות ההתראה, ובהינתן שקוזליק ורעייתו מוכנים לשלם אף את עמלות ההתראה, האינטרס הכספי שמגולם בתביעות הבנק מוגשם במלואו ואין מקום להוסיף ולדון בסוגית העמלות משיקולים שעניינם חסימת ההליך הייצוגי. זאת בפרט משהיקפן של עמלות ההתראה "בטל בשישים" ביחס לחוב הכולל. בית משפט השלום ציין בהקשר זה כי לא זו בלבד שיש לדחות את הניסיון לחסום את בירור בקשת האישור באמצעות הכרעה שתינתן בבית משפט השלום "שאינו דן בתביעה הייצוגית, אינו מוסמך לדון בה ואינו נחשף למכלול השיקולים הצריכים לה" – אלא שניסיון זה ראוי לביקורת. בהינתן האמור, נקבע כי קוזליק ורעייתו רשאים לפרוע את החוב ככל שהוא נוגע לעמלות ההתראה בלא שיתקיים דיון בנושא; וזאת כאמור בניגוד לעמדת בנק דיסקונט שעמד על בירור סוגית עמלות ההתראה במסגרת תביעות הבנק. בנק דיסקונט מיאן להשלים עם החלטת בית משפט השלום, וביום 4.12.2018 הגיש בקשת רשות ערעור בנדון לבית המשפט המחוזי בירושלים (רע"א 2114-12-18) וזו עודנה מתנהלת; בשלב זה נקבע כי היא מצריכה תשובה, ובנוסף ניתן צו לעיכוב ביצוע החלטת בית משפט השלום.

5.

לנוכח החלטת בית משפט השלום, שניתנה כאמור לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי, הגיש קוזליק בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לחידוש ההליכים בבקשת האישור; וביום 9.12.2018 נקבע כי הבקשה לחידוש הליכים תידון לאחר שתינתן הכרעה בבקשת רשות הערעור על החלטת בית משפט השלום. העולה מן האמור הוא כי בשלב זה שאלת ההתדיינות בנושא "עמלות ההתראה" הובאה לפתחן של ארבע ערכאות שיפוטיות – בית משפט השלום בירושלים, בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בית המשפט המחוזי בירושלים ובית המשפט העליון.

טענות הצדדים

6.

קוזליק טוען כי אף שהחלטת העיכוב עניינה לכאורה רק בעיכוב הליכים, הלכה למעשה היא סותמת את הגולל על בקשת האישור – כך משום שאם תביעות הבנק יתקבלו בהתייחס לעמלות ההתראה, אזי קוזליק יהיה מנוע מלטעון טענות בנושא בקשת האישור מחמת מעשה בית דין; וככל שהן יידחו, לא תעמוד לו עילת תביעה אישית – ודי בכך כדי שבקשת רשות הערעור תתקבל. לשיטתו של קוזליק, לדברים אלה נודע משנה תוקף בהינתן שהטענות שבאמתחתו בנוגע לעמלות ההתראה הוחרגו במפורש מהבקשה לרשות להתגונן שהגיש במענה לתביעות הבנק (ומשמע שאינו מתגונן מפני רכיב זה בתביעות הבנק), ועל כן הנושא לא יתברר על ידי בית משפט השלום. לדברי קוזליק, טעם נוסף להתערבות בהחלטת העיכוב הוא השלכות הרוחב הטמונות בה – שלפיהן כל מי שהוגשה נגדו תביעת חוב יהיה מנוע מלנקוט בהליך של תביעה ייצוגית בעניין הקשור לאותו חוב, ואף נמנע ממנו מלהיות חבר בקבוצה המיוצגת. לגישתו, מדובר בקביעה אבסורדית שעלולה להוביל למצב שבו "חוטא ייצא נשכר" בחסות תביעת חוב שהגיש. לחלופין, נטען כי מטעמים של יעילות שיפוטית ודיונית היה מקום כי בית המשפט המחוזי ידון בבקשת האישור, תוך שקילת האפשרות של החלפת התובע המייצג; או כי ייקבע שיש לעכב את הדיון בתביעות הבנק דווקא, שכן בקשת האישור נוגעת למספר רב יותר של תובעים ונודעת לה השלכה על כלל לקוחות הבנקים. ובהקשר זה צוין שכל עוד הדיון בבקשת האישור מעוכב, הבנקים מוסיפים לגבות את עמלות ההתראה שלא כדין ממאות אלפי לקוחות.

7.

הבנקים מצידם טוענים כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. לדבריהם, קוזליק מחויב להעלות במסגרת תביעות הבנק את כל טענות ההגנה שיש לו בקשר עם החובות הנתבעים שם, והוא אינו רשאי "להחריג" טענות מסוימות כך שהן יתבררו בהליך ייצוגי ובכך למנוע מהתובע למצות את תביעתו. לשיטת הבנקים, תביעות הבנק עשויות להקים מעשה בית דין נגד קוזליק ולמנוע ממנו לטעון את העילות שביסוד בקשת האישור; ועל כן עיכוב הדיון בבקשת האישור מתחייב מטעמים הנוגעים ליעילות הדיון ולחסכון במשאבים. מסקנה זו אף מתחזקת, לגישת הבנקים, לנוכח ההלכה שלפיה נתבע נדרש להציג את מלוא טענות ההגנה שעומדות לו בקשר לעילת התביעה; ומשבחר שלא לעשות כן, הוא אינו רשאי להעלותן בהליך המאוחר שכן קמה נגדו טענת "השתק הגנה". הבנקים מוסיפים וטוענים, כי דווקא עיכוב הדיון בתביעות הבנק אינו עולה בקנה אחד עם שיקולי מדיניות ראויים; שכן אם בקשת האישור הייתה מתבררת עדיין נדרש היה לדון בתביעות הבנק, גם אם בהפחתת סכום עמלות ההתראה. כן נטען כי אין מקום להורות על החלפת התובע המייצג, מאחר שטרם התבררו התנאים לאישור התובענה כייצוגית; ובהינתן שבנסיבות המקרה, קוזליק ידע עוד במועד הגשת בקשת האישור כי הוא אינו הגורם המתאים לנהלה.

דיון והכרעה

8.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור והתשובה לה, על הנספחים שצורפו להן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון היא כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בהחלטות דיוניות שעניינן אופן ניהול ההליך; ובכלל זה החלטה לעכב את בירור בקשת האישור בגין "הליך תלוי ועומד". בשל כך, הלכה היא כי היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות מעין אלה מצומצם ומוגבל למקרים חריגים (ראו והשוו: רע"א 9505/17 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ' כהן , פסקה 7 (2.8.2018); רע"א 488/15 אלנקרי נ' א.ה נווה טל בע"מ , פסקה 5 (24.3.2015); רע"א 1377/14 לאוניד נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (1.5.2014)). המקרה שלפניי אינו נמנה עם אותם מקרים, ואבאר.

9.

סמכותו של בית המשפט לעכב בירור תביעה מקום שבו קיים הליך תלוי ועומד ( Lis Alibi Pendens ) היא סמכות שבשיקול דעת. לפי עקרון זה ניתן לעכב את הדיון בהליך אחד מפאת קיומו של הליך אחר הדן בשאלות דומות, אם כי אין הכרח ש" תהיה חפיפה מוחלטת בין כל הענינים העשויים להידון בשתי התובענות " ( ע"א 9/75 אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל , פ"ד כט (2) 477, 481 (1975) (להלן: עניין אל-עוקבי )); וזאת על מנת למנוע ניהול הליכי סרק, לחסוך בזמן שיפוטי, וכן למנוע הכבדה מיותרת על הצד שכנגד (רע"א 2812/13 קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' דלתה דיגיטל בע"מ , פסקה 10 (11.7.2013) (להלן: עניין קולומביה )) . בבואו לבחון בקשה לעיכוב הליכים שומה על בית המשפט להביא בחשבון את זהות השאלות השנויות במחלוקת, זהות בעלי הדין, יעילות הדיון, חיסכון במשאבים ובזמן שיפוטי, מניעת הכרעות סותרות, נוחות בעלי הדין, הכרעה מהירה ומאזן הנוחות (רע"א 5642/11 דובק בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף ומס קניה תל אביב , פסקה 6 והאסמכתאות שם (21.11.2011); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 534 (מהדורה שתים עשרה, 2015) ).

כאן המקום לציין כי יש קשר הדוק בין הרציונלים והשיקולים שנבחנים בבקשה לעיכוב הליכים לבין אלה שעומדים בבסיס הדוקטרינה של מעשה בית דין, ובהם העובדה שבשני המצבים ניתן משקל מרכזי לזהות השאלות שמחלוקת ולזהות הצדדים (עניין אל-עוקבי , בעמ' 480; עניין קולומביה , פסקה 11). בהתאם, בנסיבות מסוימות האפשרות כי בהליך התלוי ועומד ייקבעו ממצאים שעשויים להוות מעשה בית דין בהליך שעיכובו מתבקש, היא כשלעצמה מצדיקה כי בית משפט ייעתר לבקשה לעיכוב הליכים (ראו והשוו: רע"א 1514/13 נאות בית וגן בע"מ נ' מועדון הכדורגל א.נ בית"ר ירושלים (2001) בע"מ , פסקה 9 (6.11.2013)). וייאמר כבר עתה כי שוכנעתי כי אלה הם פני הדברים בענייננו.

10.

בקשת האישור סבה על עמלות ההתראה שנגבו על ידי הבנקים (הן בנק דיסקונט הן בנק מרכנתיל), והיא מבוססת על מספר מקרים שבהם בנק דיסקונט גבה מקוזליק (מי שמבקש שיכירו בו כתובע המייצג) עמלות התראה; ואין חולק כי תביעות הבנק שהוגשו על ידי בנק דיסקונט נגד קוזליק כחודשיים קודם לכן עוסקות אף הן בגבייה של עמלות אלה, בין יתר רכיבי החוב הנתבע. יתרה מכך, מבקשת רשות הערעור עולה במפורש כי תביעות הבנק הן שהמריצו את קוזליק להגיש את בקשת האישור בגין עמלות ההתראה. בית המשפט המחוזי קבע כי די בזיקה זו – זהות הצדדים והשאלות שבמחלוקת – כדי לעכב את הדיון בבקשת האישור, שכן ככל שתביעות הבנק יתקבלו וקוזליק ישלם את חובו, לרבות עמלות ההתראה, הוא יהיה מנוע מלהעלות את טענותיו בקשר לעמלות אלה מחמת "מעשה בית דין"; וככל שהן יידחו, לא תעמוד לו עילת תביעה אישית לבסס עליה את בקשת האישור.

אינני מוצאת מקום להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, אולם אבקש לייחד מספר מילים לתחולתו של הכלל בדבר "מעשה בית דין" בנסיבות המקרה. בהמשך, אתייחס למשמעות הנלווית לכך שההתדיינות הנוספת שקוזליק מבקש לנהל איננה תביעה אזרחית "רגילה", אלא בקשה לאישור תובענה כייצוגית.

11.

הכלל בדבר מעשה בית דין מבוסס על הרעיון שלפיו פסק דין שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, מהווה סוף פסוק להתדיינות בין אותם בעלי דין או חליפיהם; והוא מקים מחסום דיוני, השתק, בכל עניין או שאלה שהוכרעה בפסק הדין (להרחבה בנושא ראו: נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: זלצמן ); יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי פרק 8 (2015) (להלן: רוזן-צבי )). כידוע, לכלל זה שני ראשים – "השתק עילה" שמושתת על עיקרון מיצוי עילת התביעה ומכוחו נמנעות התדיינויות נוספות ב"עילה" שהוכרעה זה מכבר; ו"השתק פלוגתא" שמונע התדיינות חוזרת במחלוקות עובדתיות ומשפטיות שנידונו לגופן והוכרעו בהליך הקודם, וזאת גם כאשר ההתדיינות המאוחרת היא בעילת תביעה שונה (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני , פ"ד כב(2) 561, 584-583 (1968); וראו למשל: ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי , פסקאות 22 ו-26 (15.12.2015); רע"א 5138/18 עוואד נ' עו"ד נשר , פסקה 12 (16.10.2018)). בענייננו רלוונטי הכלל בדבר השתק עילה, ובפרט החריג לו המכונה "השתק הגנה".

12.

על דרך הכלל, השתק עילה חל רק על התובע ולא על הנתבע , שכן מצופה מהתובע כי לא יפצל את עילת התביעה למספר תובענות; בעוד הנתבע אינו מחויב להעלות את כל הטענות שעומדות לו בקשר עם נושא התובענה, ואף אינו נדרש להגיש תביעה שכנגד ( זלצמן , בעמ' 46-42; רוזן-צבי , בעמ' 551). במובן זה, ובשונה מקביעת בית המשפט המחוזי, לא בכל מקרה שבו תתקבל תביעה נגד נתבע הדבר יהווה השתק עילה כלפיו. החריג לכלל, שסוגית תחולתו הושארה בצריך עיון עד אשר לאחרונה קבע בית המשפט העליון כי בשלה העת להכיר בו, הוא "השתק הגנה". על פי דוקטרינה זו, מקום שבו קבלת תביעתו המאוחרת של הנתבע עשויה לאיין את ההכרעה בתביעה קודמת שהוגשה נגדו, אין מקום לאפשר את ניהולה (ע "א 4576/17 Air Via OOD

נ' השטיח המעופף בע"מ , פסקאות 30-25 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף (18.12.2018) (להלן: עניין השטיח המעופף ); ייאמר כי בעניין השטיח המעופף נקבע כי לגופו של עניין לא התקיים החריג בדבר "השתק הגנה").

בענייננו, טענות ההגנה של קוזליק בנוגע לעמלות ההתראה אמנם לא שומטות את הקרקע מן החוב כולו שנתבע בתביעות הבנק, אולם אין עוררין כי יש בהן כדי "לאיין" רכיב מרכיבי התביעה; וכנגזרת מכך, אין לאפשר לקוזליק "להפריד" טענות הגנה מסוימות שסבות על עמלות ההתראה מיתר הטענות שעומדות לו נגד תביעות הבנק לתשלום חובו הנטען. לשון אחר – מאחר שעמלות ההתראה נכללות בעילת התביעה של בנק דיסקונט בתביעות הבנק, ככל שלקוזליק טענות הגנה שעשויות לאיין רכיב זה מההכרעה שתתקבל, עליו להעלותן במסגרת תביעות הבנק והוא אינו רשאי "לשמור" אותן להליך מאוחר. גישה זו עולה בקנה אחד עם שיקולי יעילות והוגנות, ויש בה משום חיסכון במשאבים שיפוטיים (ראו והשוו: רע"א 7357/16

Sanofi

נ

' לרום , פסקה 6 (5.12.2016)). יפים בהקשר זה דבריו של השופט י' עמית בפסקה 3 לפסק דינו בעניין השטיח המעופף (שנאמרו בהמשך לדוגמאות שהביא השופט ע' גרוסקופף בפסק הדין): " למשל, אם התביעה המוקדמת כללה הכרעה בהתחשבנות הכוללת שבין הצדדים, הרי שתביעה מאוחרת של הנתבע אשר נסבה על פריט מסוים בהתחשבנות הכוללת, תידחה על פי החריג של 'השתק הגנה '". עוד הוסיף השופט עמית בקשר לתביעה שעניינה חוב לבנק, כפי המקרה דנן, כי: " ככלל, אנו מצפים מלקוח בנק אשר מתגונן כנגד תובענה של הבנק לסילוק יתרת חוב בחשבונו, לפרוס את מלוא הגנתו בפני תביעת הבנק, ככל שיש בהגנה זו כדי להפחית או לסלק את חובו כלפי הבנק [...] " (פסקה 4). ויצוין כי אמנם פסק הדין בעניין השטיח המעופף ניתן לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור דנן, אולם הדבר אינו מעלה ואינו מוריד בנסיבות המקרה, שכן החובות שחלות על קוזליק בתור נתבע, כמו גם כתובע מייצג (כפי שיפורט להלן), היו קיימות אף קודם לכן. עוד יוער כי ייתכן שבענייננו יכול שיקום אף השתק פלוגתא, כתלות בממצאים הפוזיטיביים שייקבעו בפסק הדין בתביעות הבנק – ואולם משנמצא כי יש תחולה לכלל בדבר השתק עילה, אין עוד צורך בענייננו להידרש לסוגית השתק הפלוגתא.

למען הסר ספק, יצוין כי אין באמור בנוגע לאפשרות קיומו של "השתק הגנה" משום הבעת עמדה בנוגע לשיקול הדעת שנתון לבית משפט השלום בהכרעתו בתביעות הבנק, ובפרט בשאלה אם הוא נדרש לדון ולהכריע בנושא עמלות ההתראה – זאת במיוחד בהינתן החלטת בית המשפט השלום שלפיה הנושא לא יידון במסגרת תביעות הבנק, והעובדה שסוגיה זו עומדת במוקד בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים. קרי, הדברים נאמרו רק בהקשר לטענתו של קוזליק כי הוא החריג את טענותיו בנוגע לעמלות ההתראה מתביעות הבנק; ואין בהם כדי להשליך על ההכרעה שתתקבל בהליכים אלה בסופו של יום. יצוין אגב כך ובלא לקבוע מסמרות, כי על פניו יש קושי גם בעמדת בנק דיסקונט כפי שהובאה בהחלטת בית משפט השלום, שלפיה יש להכריע בסוגית עמלות ההתראה במסגרת תביעות הבנק כדי שהדבר יהווה מעשה בית דין כלפי טענותיו של קוזליק בבקשת האישור וימנע את בירורן במתכונת ייצוגית.

13.

מסקנה זו בדבר החלתו של "השתק הגנה" בענייננו, כוחה יפה במיוחד בהינתן שמי שמבקש לשמש כתובע מייצג, שיכונה להלן – התובע המייצג (וכמוהו גם בא כוח מייצג), מוטלת עליו חובה לייצג את הקבוצה שבשמה הוא פועל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות). חובת תום הלב מחייבת את התובע המייצג לפעול ביושר והגינות – הן במישור ההתנהלות הדיונית (רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן , פסקה 9(א) (21.12.2008)), הן ביחסים בינו לבין המשיב לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (הנתבע) (רע"א 4363/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' עו"ד ירון , פסקה 7 והאסמכתאות שם (24.8.2017)). הנגזר מן האמור הוא כי ככלל אין לאפשר לתובע המייצג לנקוט בהליך ייצוגי שכל תכליתו לשמוט את הקרקע מתחת לתביעה אחרת שמתנהלת נגדו (או חלק ממנה); והתנהלות מעין זו מעלה חשש של שימוש לרעה בהליכי משפט וספק אם היא מתיישבת עם חובת תום הלב שמוטלת על התובע המייצג – ואולם אינני קובעת מסמרות בנדון.

אף אינני רואה מקום לשנות מהחלטת בית המשפט המחוזי לדחות את בקשתו של קוזליק להוסיף ולברר את בקשת האישור על דרך של החלפת התובע המייצג. המנגנון להחלפת תובע מייצג שנקבע בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות נועד בעיקרו לשמר בקשה לאישור תובענה כייצוגית שעל פניו מן הראוי לבררה; עניין שבשלב זה טרם נתברר. זאת שעה שבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו עדיין לא בחן כלל אם מתקיימים התנאים לאישור ניהול התובענה כייצוגית (ראו והשוו: רע"א 3431/15 יוטרייד פרמיום בע"מ נ' יושרה - עמותה לקידום היושרה בשוק ההון , פסקה 5 (16.7.2015)). משנקבע שאין מקום להתערב בהחלטת העיכוב וגם לא להורות על החלפת התובע המייצג, ממילא מתייתרת בקשתו החלופית של קוזליק כי אורה על עיכוב הדיון בתביעות הבנק.

14.

על יסוד כלל האמור, ולנוכח היקף ההתערבות המצומצם בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהחלטות מעין אלה, התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית.

קוזליק יישא בהוצאות הבנקים בסך של 8,000 ש"ח.