רע"א 9505/17 רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ נ. ערן כהן

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.11.2017 (כבוד השופט ר' כהן , ת"צ 26012-01-16) שבמסגרתה הותר למשיב לתקן את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה על ידו, על דרך של הוספת ראיה (להלן: הבקשה ו- ההחלטה , בהתאמה).

הרקע העובדתי הצריך לעניין

2.

ביום 13.1.2016 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ (להלן: המבקשת ו- בקשת האישור , בהתאמה). במסגרת בקשת האישור נטען כי המבקשת לא הפעילה מוקד פניות טלפוני בהתאם להוראות שנקבעו ב"רישיון כללי - רט"ן ברשת אחרת למתן שירותי רדיו טלפון נייד" שניתן לה על ידי משרד התקשורת (להלן:

מוקד הפניות ו- הרישיון , בהתאמה). בתוך כך, נטען כי מוקד הפניות כלל לא היה פעיל בשעות הלילה וזאת חרף העובדה שלפי הרישיון שומה על המבקשת להעמיד לרשות הלקוחות מוקד טלפוני שיהיה מאויש בכל עת (24 שעות ביממה) על מנת שיוכלו לדווח על גניבה או אבדן של מכשיר וכן על תקלה ברשת שהביאה להפסקה מוחלטת של השירות. נוסף על כך, נטען כי גם בשעות היום מוקד הפניות נסגר מוקדם מהנדרש ולא עמד במינימום שעות הפעילות שנקבע ברישיון – 13 שעות בימים ראשון עד חמישי ו-5 שעות ביום שישי. לנוכח טענות אלה, בית המשפט המחוזי התבקש להורות על תיקון המחדל ועל פיצוי הקבוצה המיוצגת.

בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשת האישור טען המשיב כי בשני מקרים שונים הוא ניסה ליצור קשר עם מוקד הפניות בשעות הערב, וזה לא היה פעיל. כן הפנה המבקש לפוסט שפורסם יום קודם להגשת בקשת האישור ברשת הפייסבוק על ידי מר אלקנה (אלקי) אלון, סמנכ"ל לשעבר אצל המבקשת (להלן: אלון ), שמנה כשלים חמורים שאירעו לטענתו בהתנהלות המבקשת ומנהליה. בתוך כך צוין בפוסט כי המבקשת מעולם לא הפעילה את מוקד הפניות בשעות הלילה. לנוכח חשיבות הדברים, להלן חלק מהפוסט שפורסם כאמור ביום 12.1.2016, כפי שצוטט בהחלטה: " לכל חברת סלולר חייב להיות בלילה מוקד שמטפל בפניות של לקוחות שאבד או נגנב מכשירם. מוקד כזה פירושו, עובד שעובד – וגרוע מכך אף מרוויח שעות נוספות שכן זו עבודת לילה. בשלוש וחצי שנות הקיום של החברה (המבקשת-ע'ב'), פשוט עבדנו על כל הלקוחות. מי שהיה מתקשר למוקד בשעות הלילה, היה שומע הודעה שאומרת שיש עומס קצת, תשאירו מספר, ואנחנו נתקשר. לא דובים ולא יער. כל פעם היינו צריכים למחוק את ההודעות שנצברו. פעם אחת העובדות מחקה 2,000 ומשהו הודעות. אם לא הבנתם, אף אחד לא הקשיב להודעות, אף אחד לא אייש את המוקד. לחסוך כסף זה מעל הכל, וטובת העסק – רק היא על הפרק ". יצוין כי פוסט זה זכה לתהודה ציבורית ולדברי המשיב אף פורסם בתקשורת.

3.

כחמישה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור, וטרם שהוגשה לה תשובה (בשל בקשות ארכה מטעם המבקשת), הגיש המשיב בקשה לצרף ראיה – דיסק ובו ריאיון שהוקלט עם מר רמי לוי לאתר "וואלה ניוז" מיום 13.1.2016, ותמלול שלו (להלן: בקשת

הצירוף , הריאיון ו -לוי , בהתאמה). לוי, מנכ"ל המבקשת, התייחס במהלך הריאיון לטענות שהועלו בפוסט של אלון בעניין התנהלות מוקד הפניות, ובמסגרת זו טען כי אלון הוא שהיה אחראי להפעיל את מוקד הפניות בשעות הלילה. המבקשת התנגדה לבקשת הצירוף, בין היתר מכיוון שלטענתה הדרך היחידה לצרף ראיות חדשות לבקשה לאישור תובענה כייצוגית היא באמצעות הגשת בקשה לתיקונה; ולדבריה בקשת הצירוף אינה יכולה להיחשב ככזו מאחר שלא צורפו לה תצהיר תומך ונוסח של כתב טענות מתוקן. עוד טענה המבקשת כי אין לאפשר למשיב לערוך מקצה שיפורים בבקשת האישור הרעועה שהגיש בחופזה, מיד לאחר פרסום הפוסט של אלון; ובהקשר זה נטען כי אם המשיב היה פועל בשקידה ראויה טרם שהגיש את בקשת האישור, הוא יכול היה לאתר את הריאיון עוד קודם שנקט בהליך הייצוגי. בקשת הצירוף נדחתה ביום 23.2.2017 מהטעם שלא צורף לה תצהיר כדין. להשלמת התמונה, יצוין כי לאחר שהוגשה בקשת הצירוף וטרם שניתנה בה הכרעה, הגישה המבקשת תשובה לבקשת האישור.

משנדחתה בקשת הצירוף, הגיש המשיב בקשה לתיקון בקשת האישור לצורך הוספת ראיה (להלן: בקשת התיקון ). המבקשת התנגדה לבקשה וטענה כי יש לסלקה על הסף מאחר שהיא מהווה בקשה חוזרת לצירוף הריאיון שנדחתה זה מכבר. נוסף על כך, חזרה המבקשת על הטענות שהעלתה במסגרת התשובה לבקשת הצירוף.

4.

ביום 6.11.2017 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת התיקון והתיר לתקן את בקשת האישור, כך שהיא תכלול את הריאיון. בהחלטה צוין כי לנוכח המשקל הרב שמייחס המשיב לריאיון להוכחת טענותיו, יש יסוד סביר להניח כי אם הוא היה מודע לקיומו קודם לכן – כטענת המבקשת – הוא היה פועל לצירופו במועד מוקדם יותר. עוד נקבע כי הריאיון מעיד על כך שלכאורה אין מדובר בתובענת סרק; וכי מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא עובדתית בעיקרה, צירוף הראיה יאפשר דיון יעיל בהליך. בצד האמור בית המשפט העיר כי התנהלות המשיב מעוררת תהיות מסוימות, אולם מאחר שלריאיון חשיבות לבירור בקשת האישור הוחלט לאפשר את תיקונה ולהותיר את בחינת שאלת תום הלב לשלב הדיון באישור התובענה כייצוגית, בהתאם לסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

יוער כי בקשת התיקון במהותה אינה אלא בקשה לצירוף הראיה, בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת", ולכאורה לא היה מקום לכפל הליכים במובן זה. אולם אניח לכך ואדון בבקשה לגופה.

טענות הצדדים

5.

המבקשת טוענת כי ההחלטה חורגת מהתנאים שנקבעו בפסיקה לעניין תיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית, כפי שנמנו בבר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר (22.11.2012) (להלן:

עניין אינסלר ), ועל כן יש לבטלה. לדברי המבקשת, שגה בית המשפט בכך שהותיר את בחינת תום ליבו של המשיב לשלב הדיון באישור התובענה כייצוגית, שכן מדובר באחד השיקולים שעל בית המשפט לבחון כאשר מונחת לפניו בקשה לתיקון בקשת אישור; ובפרט בנסיבות שבהן בית המשפט המחוזי עצמו העלה תהיות באשר לתום הלב של המשיב. בהקשר זה, הדגישה המבקשת את סמיכות הזמנים שבין פרסום הפוסט של אלון, לבין מועד הגשת בקשת האישור (יום אחד), שלשיטתה מעידה על כך שבקשה זו הוגשה בחופזה מבלי שנערכה עבודה יסודית טרם הגשתה; ובנקודה זו נטען כי ככל שהמשיב היה פועל בשקידה ראויה בהכנת בקשת האישור הוא היה מאתר את הריאיון עוד לפני שהגיש את ההליך הייצוגי. נטען כי חוסר תום ליבו של המשיב מתבטא אף בכך שבקשת התיקון הוגשה בשיהוי ניכר, שכן המשיב הודה בחקירתו הנגדית כי נודע לו על הריאיון כבר בסמוך להגשת בקשת האישור ולפחות ארבעה חודשים קודם שהגיש את בקשת התיקון. בצד האמור, נטען כי ממילא המשיב לא הציג כל הצדקה לכך שהראיה לא צורפה לכתחילה לבקשת האישור ולמצער במועד מוקדם יותר, ואף מהטעם הזה נדרש היה לדחות את בקשת התיקון.

עוד טוענת המבקשת כי אין מקום לצרף את הראיה מאחר שהיא אינה קבילה; ובשל העובדה שצירופה עשוי להסב נזק למבקשת ולהכביד על המשך ניהול הדיון בבקשת האישור. לעניין קבילות הראיה נטען כי לא הוברר אם הריאיון צולם בשידור חי או עבר עריכה כלשהי, וכי בכל מקרה נדרש היה לצרף לריאיון תצהיר מאת הגורם שערך אותו. מן העבר השני, נטען כי ככל שייקבע שיש בריאיון משום תמיכה בטענות המשיב, הרי שהדבר מעיד על חולשתה של בקשת האישור והעובדה שלא הונחה לה תשתית ראייתית מספקת לכתחילה – וזו סיבה נוספת לדחיית בקשת התיקון. לחלופין וככל שטענותיה לא יתקבלו, טוענת המבקשת כי יש להורות על תיקון ההחלטה במובן זה שייפסקו הוצאות לטובתה בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מתיקון בקשת האישור.

6.

המשיב מצידו טוען כי יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור, וזאת מאחר שההחלטה נסובה על עניין דיוני שהיקף ההתערבות בו מצומצם ותחום למקרים חריגים בלבד. לדברי המשיב, הריאיון מהווה ראיה בעלת משקל שיש לצרף להליך על מנת להביא לחקר האמת, ובהקשר זה מודגש כי קיימת קבוצה גדולה של תובעים שנפגעה ממחדלי המבקשת. עוד טוען המשיב כי התיקון אינו צפוי לסרבל את ההליך, ודווקא ההיפך מכך – אי צירוף הראיה הוא שיקשה על בירור הטענות. המשיב מחדד כי לא הייתה לו כל יכולת לדעת על אודות הריאיון טרם שהגיש את בקשת האישור, ומשאלה פני הדברים אין לייחס חשיבות למועד שבו הוגשה בקשת הצירוף; ושבכל מקרה מדובר בשלב מקדמי של הדיון. עוד נטען כי בקשת האישור הוגשה בתום לב, תוך שצורף לה תצהיר מפורט לתמיכה בגרסתו העובדתית של המשיב.

המשיב מוסיף וטוען כי הריאיון נחוץ לבירור ליבת המחלוקת בין הצדדים: אם המבקשת הפעילה מוקד פניות בשעות הלילה, אם לאו. עוד טוען המשיב כי הריאיון בוצע בשידור חי ואינו ערוך, ובכל מקרה ניתן יהיה לברר טענות לעניין קבילות הראיה במסגרת הדיון בבית המשפט המחוזי. בנוגע לטענתה החלופית של המבקשת, נטען כי אין מקום לפסוק הוצאות מקום שבו התנגדות בעל דין הייתה מיותרת לכתחילה, ובפרט לנוכח העובדה שמדובר בתיקון נקודתי של בקשת האישור. כן נטען שנושא ההוצאות נתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין כל הצדקה להתערב בהחלטה שהתקבלה על ידה, זאת בפרט שעה שבית המשפט ציין כי "בשלב זה" אין לפסוק הוצאות ובעשותו כן הותיר את הסוגיה לתום ההליך.

דיון והכרעה

7.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

נקודת המוצא לדיון היא כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בעניינים שבסדרי דין, ובכלל זאת כאשר עסקינן בבקשות לתיקון כתבי טענות בהליכים ייצוגיים. בהתאם, היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בהחלטות מעין אלה מצומצם ומוגבל למקרים חריגים בלבד, שבהם ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת למי מהצדדים עיוות דין (רע"א 2226/17 ירקוני נ' רונלייט דיגיטל , פסקה 5 (27.6.2017) (להלן: עניין ירקוני ); רע"א 5460/13 אסם תעשיות מזון בע"מ נ' שור , פסקה 5 (11.8.2013); רע"א 2444/08 שופרסל בע"מ נ' כהן , פסקה 9 (21.12.2008)); ומקרה זה אינו נמנה בגדרי אותם מקרים חריגים.

8.

בעניין אינסלר נקבע כי בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית תיבחן לפי אמות המידה שהותוו בפסיקה בנוגע לבקשות לתיקון כתבי טענות בהליך אזרחי "רגיל", תוך שנדונו בהרחבה המאפיינים הייחודיים של הליך התובענה הייצוגית והשלכתם על השיקולים השונים. כך, נקבע שככלל יש לנקוט בגישה ליברלית ביחס לבקשה לתיקון המוגשת בשלבים מוקדמים של ההליך הייצוגי (בדומה לגישה הנוהגת בהליכים אחרים), וזאת כל עוד על פני הדברים בקשת האישור אינה בקשת סרק ויש יסוד סביר להניח שהתיקון המבוקש יתרום להכרעה במחלוקת שבין הצדדים (רע"א 1494/15 עמוסי-נגר יבוא ושיווק עוגן בע"מ נ' הר פז , פסקה 6 (15.7.2015) (להלן: עניין

הר פז ); עניין אינסלר , פסקה 14). מנגד, הובהר כי בית המשפט לא יתיר את תיקון בקשת האישור, למשל על דרך של הוספת ראיות, כאשר מדובר בראיות שניתן היה לאתר בשקידה ראויה עוד קודם להגשת בקשת האישור (עניין

אינסלר , פסקאות 15–17; רע"א 8562/06 פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ , פסקה 8 (15.4.2007)). בתוך כך, נקבע כי יש ליתן את הדעת למידת הפגיעה שהתיקון עלול להסב לבעל הדין היריב, ולשאלת תום ליבו של מבקש התיקון. שיקולים אלה מאזנים בין אינטרס התובע, אינטרס הנתבע ואינטרס הציבור – תוך שנקבע כי ככלל, בהליכים ייצוגיים אינטרס הציבור מטה את הכף לטובת קבלת בקשת התיקון, וזאת לנוכח אינטרס חברי הקבוצה המיוצגת וכן בשל התכליות החברתיות שמוגשמות באמצעות מוסד התובענה הייצוגית (עניין אינסלר , פסקה 13).

9.

בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי הריאיון מעלה, לכאורה, שאין מדובר בתובענת סרק. כן שוכנע בית המשפט כי הריאיון נחוץ לבירור המחלוקת העובדתית שבין הצדדים וסבר כי צירופו יאפשר דיון יעיל במחלוקת זו; זאת במיוחד על רקע המאפיינים הייחודיים של ההליך הייצוגי ובשים לב לכך שדחיית בקשת התיקון עלולה לפגוע בחברי הקבוצה ובאינטרס הציבור. איני סבורה כי נפל פגם בקביעות אלה של בית המשפט, ואין לכן כל מקום להתערב בהן. בקשת האישור נתמכה בתצהיר של המשיב המתאר שני אירועים שונים שבהם מוקד הפניות לא היה זמין, וכן צורף הפוסט שפורסם על ידי אלון. משכך, ואף אם לא הייתה מצורפת הראיה, לא ניתן לומר בשלב זה כי מדובר בתובענת סרק (רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר , פסקה 10 (30.3.2015)). כמו כן, מאחר שהריאיון מתייחס באופן ישיר לאחת משתי הטענות שנטענו במסגרת בקשת האישור, דומה כי אכן עשויה להיות לו תרומה לחקר האמת – ויש להשקיף על הדברים גם בהינתן מורכבות ההליך הייצוגי ופערי המידע המובנים ששוררים בין הצדדים להליך זה (ראו והשוו: רע"א 4732/15 מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' גרטמבלום , פסקה 7 (2.9.2015)). ויודגש בהקשר זה כי טענות המבקשת לעניין קבילות הראיה שמורות לה.

גם ההחלטה להותיר את ההכרעה בשאלת תום ליבו של המשיב לשלב הדיון באישור התובענה כייצוגית מצויה בגדרי שיקול הדעת הרחב שמוקנה לערכאה הדיונית, ואין כל עילה להתערב בה. אף שמצופה כי המבקש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית יפעל בחריצות ובשקידה ראויה לאיתור כלל העובדות והראיות המבססות את טענותיו עוד קודם להגשת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, איני סבורה כי בנסיבות המקרה היעדרו של הריאיון מבקשת האישור הוא פגם היורד לשורשה של בקשת התיקון; כך בפרט מקום שבקשת הצירוף הוגשה בשלב מקדמי של הדיון, לפני שהוגשה התשובה לבקשת האישור. זו גם עמדתי באשר לאיחור שלטענת המבקשת דבק בבקשת הצירוף ובבקשת התיקון; וזאת כאמור בשים לב לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה הראיה עשויה להועיל לבירור ההליך הייצוגי. ויש לראות את הדברים אף בראי העובדה שעסקינן בתיקון נקודתי ומצומצם שאין חשש כי יכביד על המבקשת, ובוודאי שלא באופן ניכר (ראו והשוו: עניין ירקוני , פסקה 5; עניין אינסלר , פסקה 18). על יסוד כלל האמור, מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי שלפיה באיזון שבין חשיבות הראיה להתנהלותו הדיונית של המשיב, ידה של הראשונה על העליונה.

עוד יוער, כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא לפסוק הוצאות לטובת המבקשת בשלב זה; ודינה של בקשת רשות הערעור בנקודה זו להידחות על הסף, בהיות ההחלטה בנושא ההוצאות בגדרי סעיף 1(8) ל צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור) , התשס"ט-2009 (ראו והשוו: רע"א 5403/16 אברהם שריזלי ובנו בע"מ נ' המתועשת בע"מ , פסקה 5 (21.7.2016)). מעבר לכך, יצוין כי פסיקת הוצאות היא החלטה המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המנהלת את ההליך, לא כל שכן כאשר מדובר בהחלטת ביניים (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי: מהדורה שתים עשרה 669–670, 1409 (2015)); מה גם שאין מניעה כי בית המשפט המחוזי, ככל שימצא לנכון, יתחשב בבקשת הצירוף ובבקשת התיקון בבואו לפסוק הוצאות בתום ההליך (עניין הר פז , פסקה 8).

10.

סוף דבר, הבקשה נדחית.

המבקשת תישא בהוצאות המשיב בסך של 5,000 ש"ח.