רע"א 6154/06 האשם הישאם סלאיימה נ. מדינת ישראל

השופט א' רובינשטיין:

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים זילברטל דרורי ובן עמי) מיום 13.6.06 בתיק ע"א 9018/06, בו נדחה ערעור המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום (סגן הנשיא צור) מיום 6.12.05 בתיק א' 5809/04. ייאמר כבר כאן, סבורני לאחר העיון כי בנסיבות אין מקום לתן רשות לערעור נוסף - ומסיבה זו יובאו טענות הצדדים בקיצור המתבקש.

רקע והליכים קודמים

ב.

ביום 16.3.03 הגיש המבקש (יליד 1971) תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים (א' 5125/03), בה טען, כי ביום 29.9.00, בעודו מתפלל במסגד אלאקצא בהר הבית, נפגע בעינו מכדור גומי שירו כוחות הביטחון ונגרמה לו נכות. בהמשך הועברה התביעה לבית משפט השלום (א' 5809/04), וביום 6.12.05 ניתן פסק דין הדוחה את התביעה.

ג.

אלה עיקרי פסק הדין: כרקע כללי, בהתבסס על עדותו של תנ"צ (כדרגתו בעת העדות) ש' קורן (אז קצין אג"ם של מחוז ירושלים), נקבע כי באותו יום (ערב פרוץ "האינתיפאדה השניה") התחוללה בהר הבית התפרעות מתוכננת (לאחר שיום קודם ערך ח"כ אריאל שרון סיור בהר). במהלך ההתפרעות יידו המשתתפים בה אבנים וברזלים שסיכנו את חייהם של השוטרים בהר, ושל אזרחים בסביבתו. כוח משטרה שהוצב בצדו הפנימי של שער המוגרבים, ואשר מגנים שהיו בידו נשברו תחת מטר האבנים, נקלע לסכנת חיים - ואז ניתן אישור מפקד המחוז (שבהמשך נפגע בראשו והוחלף) לירי כדורי גומי. מאוחר יותר, משכשלו המאמצים לפזר את ההתפרעות על ידי כריזה, הוחלט לפרוץ להר - ובשלב זה פוזרה ההתפרעות באמצעות אלות ורימוני הלם. ירי כדורי גומי אושר רק לצורך הגנה עצמית (כך לפי סעיף 12 לתצהירו של תנ"צ קורן). על רקע זה בחן בית משפט השלום גירסת המבקש.

ד.

ראשית נקבע, כי גירסאות המבקש ביחס למיקומו בזמן הפגיעה, וביחס למועד הפגיעה (האם לפני תחילת ההתפרעות או אחריה) היו "שונות ובלתי אחידות" (עמ' 67) - באופן שיוצר "מצב של חוסר אמינות בגירסת התובע, לפיה היה מתפלל תמים" (עמ' 68). עוד נקבע, שירי כדורי הגומי לא קדם לתחילת ההתפרעות; ושמיקומו של המבקש בזמן שנפגע, והשלב בו נפגע, מטים את "כפות המאזנים ואת מאזן ההסתברויות לטובת הגירסה... שהוא היה ממשתתפי המהומות ולא מתפלל תמים" (עמ' 70). ולבסוף, נקבע כי לא הוכחה רשלנות מצד המשטרה, שכן "האירועים שהיו בהר הבית... היו אירועים של סכנת חיים שהצדיקו שימוש באש חיה ולא רק בכדורי גומי" (עמ' 71). הוטעם:

"בדיקת השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו מצביעה על כך שהתנהגות המשטרה באירועים נשוא התביעה היתה התנהגות סבירה ביותר בנסיבות העניין. היה מדובר בסכנת חיים מיידית לשוטרים שהיו במקום. היה המון סוער של כ-20,000 איש מול מספר לא גדול של שוטרים. ההמון היה המון זועם עקב הביקור שקדם לאירועים.היתה סכנה של התפתחות האירוע באופן שיפגע הן בשוטרים והן באזרחים. למרות המצב הנ"ל כוחות הביטחון לא מיהרו להשתמש בכדורי גומי, אלא רק כשראו שכלו כל הקיצין, ולאחר שמגיני השוטרים נשברו ומפקד מחוז ירושלים נפצע מיידוי האבנים והחפצים שהשליכו עליהם המפגינים הרבים. גם אז לא נעשה שימוש מיידי בכדורי גומי אלא לאחר שנשללה האפשרות להשתמש באמצעים אחרים מבחינת יעילותם ולאחר שהיתה כריזה בערבית להתפזר מהמקום. גם כשהיה ירי, היתה הקפדה על טווח ירי של כ- 50 מ' . מעצם העובדה שלא דווח על הרוגים או נפגעים (אם כי בהמשך היום דווח על הרוגים ופצועים - א"ר) ניתן להסיק שהיה איפוק והיתה זהירות בשימוש באמצעי כדורי הגומי" (עמ' 74).

ה.

ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה (ביום 13.6.06), בעיקר בקביעה כי "מסקנת בית המשפט, לפיה המשטרה פעלה בסבירות, מבוססת על חומר הראיות, ואף עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה במקרים דומים" (עמ' 6). הוטעם עוד:

"גם אם המערער עצמו לא היה מבין המשתתפים במהומות (ובית משפט השלום דחה את טענתו שלא השתתף בהן), כי אז עולה מחומר הראיות שהשימוש בכדורי הגומי לא היה בלתי סביר בהתחשב בעוצמת ההתפרעות והסיכון שנשקף לחיי אדם" (עמ' 5).

כן הוזכר, כי יתכן "שאף היה מקום לדחות את התביעה אך ורק על יסוד הקביעה שלא עלה בידי המערער להציג גירסה עובדתית מהימנה" (עמ' 6).

טענות הצדדים

ו.

כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו, בה נטען בעיקר כלפי השימוש בכדורי גומי כאמצעי לפיזור הפגנות. נאמר, כי מדובר באמצעי שיש לעשות בו שימוש אך ורק במקרים של סכנת חיים, ונטען כי בנסיבות השימוש שנעשה לא היה סביר, חרג מההוראות המתאימות ומהכללים שנקבעו בפסיקה (בין היתר תוך הפניה לע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(2) 498), וכן מקביעות ועדת אור (דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 מחודש ספטמבר 2003 בראשות השופט, כתארו אז, אור) בעניין השימוש בכדורי גומי.

ז.

עוד נטען להפליה בשימוש בכדורי גומי לעומת הפגנות אלימות של מתפרעים יהודים, ולהפליית המבקש לעומת נפגעים אחרים שזכו לפיצויים (א' (מחוזי ירושלים) 3288/01 ג'ודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); א' 5801/02 ג'ויחאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במישור הראייתי נטען, כי המשיבה לא המציאה את יומני המבצעים ותיעוד נוסף שחזקה שישנם בידיה, ובחרה שלא להעיד שוטרים שהיו בקו הראשון - מחדלים שיש לזקוף לחובת גירסתה העובדתית. עוד נטען, כי בניגוד להחלטת בית המשפט לא הוגש עותק מהוראות הפתיחה באש. מסיבות אלה, ובהתחשב בעדויות התביעה - נטען, כי שגו הערכאות הקודמות בקבלת עמדת המשיבה ביחס להשתלשלות האירועים וסבירות הירי. כן נטען להיפוך נטלים לפי סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין.

ח.

בתגובת המשיבה (מיום 7.1.07) נטען, בין היתר , כי הבקשה מכוונת, בסופו של יום, כלפי קביעות עובדתיות של בתי המשפט הקודמים - וככזו אין היא עומדת בדרישות הלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123) באשר למתן רשות ערעור בגלגול שלישי. עוד נטען, כי קביעות אלה מבוססות היטב בחומר הראיות, וכי הניסיון להעלות בבקשה שאלות עקרוניות חורג מתחומי המחלוקת כפי שהתגבשו בערכאות הקודמות. לגופו של עניין נטען, כי אפילו היה המבקש עובר אורח תמים - ולא כך נקבע בערכאה הדיונית - בנסיבות היה השימוש בכדורי גומי סביר ומחויב, ואין בעובדה שהמבקש נפגע כדי ללמד על רשלנות מצד המשטרה. אשר לדו"ח ועדת אור - נטען כי לפי סעיף 22 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט - 1968 ממצאי הועדה אינם קבילים, ובכל מקרה אין מסקנותיה רלבנטיות למקרה שלפנינו (הן כיון שבמקרה שלפנינו נעשה שימוש בסוגים שונים של תחמושת, והן בשל ההוראות שהתירו ירי רק למרחק שלמעלה מחמישים מטר).

ט.

בדיון לפנינו (30.10.08) חזר בא כוח המבקש על עיקרי טענותיו, תוך שהוא משיג על הקביעות העובדתיות באשר לצעדים שננקטו לפני שניתן היתר לירי, טוען לחלופות אחרות שהיה ניתן לנקוט בהן (דוגמת פרשים וגז מדמיע), וחוזר על טענתו ששוטרים ירו תוך כדי ריצה. כן הועלו הטענות העקרוניות בדבר עצם השימוש בכדורי גומי, וההפליה הנטענת ביחס למתפרעים יהודים.

הכרעה

י.

לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר שבכתובים, סבורני - עם כל הצער האנושי על הנזק שנגרם למבקש - כי אין מקום בנסיבות להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור. רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת אך במקרים המעוררים שאלות משפטיות או ציבוריות החורגות מעובדותיו של המקרה הספציפי (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123). המקרה דנא אינו בא בגדרים אלה.

י"א.

חרף נסיונות המבקש לשוות לבקשתו פנים עקרוניות, השאלה שמעוררת הבקשה אינה סבירות או חוקיות השימוש בכדורי גומי באופן בסיסי (עניין אליו אדרש בהמשך) - אלא האם בנסיבותיו העובדתיות של המקרה הקונקרטי הירי ממנו נפגע המבקש עולה כדי רשלנות. התשובה לשאלה זו נעוצה כמובן בממצאי העובדה שנקבעו בערכאה הדיונית - ולא בנקל תתערב ערכאת ערעור באלה (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים מאיר , פ"ד נא(4) 687, 695), ובודאי כך כשהם מושתתים על שיקולי מהימנות (ע"פ 2111/99 חיירו נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(1) 411; ע"פ 712/94 ג'בארי נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(2) 332). כך בערעור, קל וחומר בגלגול שלישי (בע"מ 946/08 פלוני נ' פלוני (לא פורסם); בע"מ 8321/07 פלוני נ' פלוני (לא פורסם); רע"א 9405/06 אדריכל שרל דוראל בע"מ נ' פרז (לא פורסם)).

סבירות הירי

י"ב.

לאחרונה נזדמן לי להידרש לסוגיית השימוש בירי כדורי גומי:

"נושא השימוש בירי שלישיות כדורים נדון בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (דו"ח מחודש אלול תשס"ג, ספטמבר 2003). הדו"ח מזכיר את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (הח"מ) מחודש יוני 2002, "לבחון מעבר מהפעלת גלילוני הגומי, שליבתם מתכת, לכדורי גומי שאין בהם מרכיבי מתכת והם פוגעניים פחות" (עמ' 460), וכן דו שיח בין היועץ המשפטי למשטרה, בנושא השימוש בכלל בכדורים אלה - גישתי "להגביל באופן דרסטי, ולמעשה להפסיק, את השימוש באמצעי זה" (עמ' 461), ודעתה השונה של המשטרה" (ע"א 9561.05 חטיב נ. מדינת ישראל (טרם פורסם) פסקה כ"ב; להלן פרשת חטיב ).

ברם, יש לזכור כי לכל הדעות - וכך גם במסקנות ועדת אור - במקרים בהם קיימת סכנה המצדיקה שימוש באש חיה עדיף השימוש באמצעי פוגע פחות, לרבות בכדורי גומי (ראו בין היתר עמ' 462 לדו"ח הועדה).

י"ג.

איננו יודעים באילו נסיבות מדויקות נפגע המבקש; בית משפט השלום נטה לקבוע כי נפגע בעודו מתפרע מול שער המוגרבים אך גם לגירסתו שלו נפגע המערער בעודו מחוץ למסגד אלאקצא מול שער המוגרבים מיד בתחילת ההתפרעות (ראו עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.05; סעיף 4 לתצהירו של מאזן קבאני; סעיף 4 לתצהירו של וליד אבו נג'מה). דהיינו, אפילו קיבלנו את גירסת המבקש - מסתבר שהוא נפגע מירי השוטרים שעמדו בצדו הפנימי של שער המוגרבים וחשו סכנת חיים. קרי, אין המדובר בהקשר דנא בשימוש בירי כדורי גומי לצורך פיזור הפגנות כשלעצמו (כפי שיתכן שנעשה בהמשך אירועי אותו היום, לאחר שניתנה שהות ארוכה לאותם המתפללים שחפצו בכך לעזוב את המתחם; ראו עדותו של תנ"צ קורן בעמ' 47-45 לפרוטוקול הדיון מיום 29.6.05, וראו גם הוראת המפכ"ל הנזכרת בעמ' 98 לדו"ח ועדת אור) - אלא בירי למטרת הגנה עצמית. עוד יוזכר, כי איננו יודעים ממה בדיוק נגרמה פגיעתו של המבקש - אך יודעים אנו, כי באותו אירוע נעשה שימוש גם בכדורי גומי שאינם נורים בשלשות ("גלילונים") ופגיעתם מדויקת יותר (עדות תנ"צ קורן, בעמ' 46).

י"ד.

לא יימצא חולק, כי לפחות ברגעים מסוימים באותו היום נקלעו שוטרים למצב של סכנת חיים - ודי להזכיר כי מפקד המחוז עצמו נפגע בראשו ואיבד את הכרתו (לסקירה מתומצתת של אירועי היום ראו עמ' 98-97 לדו"ח ועדת אור). בנסיבות אלה - מבלי להידרש לשאלת השימוש בכדורי גומי ככלי לפיזור הפגנה - נעשה בירי כדורי גומי שימוש כאמצעי מידתי שהחליף שימוש באש חיה . בנסיבות אלה הירי אינו מגבש רשלנות, ואפילו נניח, שלא כבית משפט השלום שפסיקתו אושרה בבית המשפט המחוזי, שהמבקש לא היה מעורב בהתפרעות כל עיקר - אין בכך כדי לשנות ממסקנה זו (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לשון אחר - הוכחת גרימה אינה מספקת כדי להוכיח רשלנות (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש , פ"ד לז(1) 113). זו לענייננו ראשית ואחרית בליבת התיק דנא.

עוללות

ט"ו.

המבקש טען להפלייתו "לעומת נפגעים אחרים שנפגעו בהר הבית במהלך השבוע הראשון לאינתיפאדת אלאקצא" - אך פסקי הדין אליהם הפנה נטועים ביסודות עובדתיים שונים לחלוטין, ובכל מקרה לא נסתיימו בהכרעה שיפוטית בשאלת האחריות. אשר לטענות הפרוצדורליות - כבר ציין בית המשפט המחוזי, "שהמערער לא מימש כראוי את זכויותיו הדיוניות בכל הנוגע להליכי גילוי מוקדם, ואין מקום לשעות לטענות מסוג זה בגדר הערעור" (עמ' 6). מנגד, מסתברות טענות המבקש כי אין לראות בכל 20,000 המתפללים שהיו באותו יום בהר הבית "מתפרעים", ומכל מקום לא בכך עסקינן.

ט"ז.

עוד יש לזכור כי המבקש ביסס את תביעתו מתחילה על גירסה עובדתית מסוימת - לפיה נפגע בעודו מתפלל מכדור גומי שנורה מבלי שקדמה לו התפרעות או אזהרה. גירסה עובדתית זו נדחתה - וניתן היה לדחות את תביעתו רק מטעם זה (כך סבר גם בית המשפט המחוזי בעמ' 6; ראו גם פרשת

חטיב , פסקה ט"ז).

סוף דבר

י"ז.

בקשה זו טוענת נגד השימוש שנעשה בכדורי גומי באירוע בו נפגע המבקש. חלק מהטענות עוסקות בנסיבות האירוע הקונקרטי - קרי, כי לא היתה הצדקה לשימוש כאמור; חלק אחר מהטענות עניינו הפליה בין יהודים וערבים בכל הנוגע לשימוש בכדורי גומי לפיזור התפרעויות. ברי, כי המישור הראשון הוא הדומיננטי בתיק זה - ולגביו אין סיבה או עילה להתערב בממצאים העובדתיים של בית משפט השלום, קל וחומר לגלגול שלישי.

י"ח.

אשר למישור השני, זהו כמובן מישור רגיש וטעון - אך במובהק, אפילו היו הטענות "הכלליות" נכונות ואיננו קובעים זאת, אין תיק זה האכסניה המתאימה לבירורן. במקרה הקונקרטי שהוא אשר לפנינו, הירי לא נעשה כאמצעי לפיזור הפגנה, אלא בנסיבות של סכנת חיים והגנה עצמית. אשר לשימוש בכדורי גומי לפיזור הפגנות - למצער ביחס לכדורים בהם נעשה שימוש באותה תקופה (שלישיית כדורים הנורים מרומה אחד, אותם "גלילונים") - הבעתי בעבר את דעתי כי אין זה כלי ראוי לפיזור הפגנות, תהא זהות המפגינים אשר תהא. בכל מקרה, ייאמר באופן חד וברור - ובטוחני שהדברים מקובלים על המשיבה - בחירת האמצעי המתאים להתמודדות עם התפרעות היא פונקציה של עצמת ההתפרעות וסכנותיה, ולא של זהותם של המתפרעים. הדעת נותנת, וכך יש לקוות, כי לקחים בתחום זה הופקו על-ידי הרשויות.

י"ט.

נוכח כל האמור מוצע שלא להיעתר לבקשה, ועם זאת אציע שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן :

אני מסכים.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

גם עליי מקובלת המסקנה כי אין ליתן רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

בפסק-דינו דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום הסומך על ממצאים עובדתיים, המיוחדים למקרה זה. בנסיבות אלה, ומשמ דובר ב"גלגול שלישי" של ההליך – אין אכן עילה ליתן רשות ערעור.

המשנה לנשיאה

הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט א' רובינשטיין.